12 AVRIL 2022

Arrêt n°

FD/NB/NS

Dossier N° RG 19/00733 – N° Portalis DBVU-V-B7D-FGDM

A X

/

Association B C H ALPES

Arrêt rendu ce DOUZE AVRIL DEUX MILLE VINGT DEUX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M^me Karine L, Président

M^me Frédérique DALLE, Conseiller

M^me Claude VICARD, Conseiller

En présence de M^me Nadia J greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M^me A X

[…]

63000 CLERMONT-FERRAND

Représentée par M^e Andéol LEYNAUD de la SCP VIGNANCOUR ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE

ET :

Association B C H ALPES prise en la personne de son Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substiuté par M^e Christophe BIDAL de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

INTIMEE

M^me L, Président et M^me DALLE, Conseiller après avoir entendu, M^me DALLE, Conseiller en son rapport, à l’audience publique du 21 février 2022, tenue par ces deux magistrats, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 2 mai 1984, Madame A X a été engagée par l’association B C en qualité de responsable, position cadre.

Le 23 janvier 1989, Madame X a été informée que son contrat de travail relèvera de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 modifiée le 12 septembre 1983 et par avenant du 2 janvier 2002, qu’elle serait rémunérée sur la base d’un forfait défini en fonction d’un nombre de jours de travail sur l’année, à savoir 217 jours par an.

Suite à l’adoption de la loi n°2015-991 du 7 août 2015 relative à la réforme territoriale diminuant le nombre de régions, un traité de fusion entre le B C et l’Association B C-H-ALPES (ci-après le B E) a été signé le […].

Par courrier du 20 décembre 2016, Madame X a été informée de la dénonciation des usages appliqués jusqu’alors au sein de l’association, notamment l’application volontaire de la convention collective nationale de la métallurgie, au profit de l’accord AGEFOS-PME.

Le 1er janvier 2017, Madame X est devenue employée du B E, entité née le […] faisant suite à l’opération fusion absorption entraînant la disparation des B C et H-ALPES.

N’ayant pas répondu à la proposition de reclassement formulée par courrier du 12 décembre 2016, Madame X a été convoquée le 3 janvier 2017 a l’entretien réglementaire préalable en vue de son licenciement pour motif économique, entretien auquel elle ne s’est pas présentée le 12 janvier 2017 en raison de contraintes personnelles.

Madame X, qui n’a pas souhaité adhérer au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) qui lui a été adressé le 13 janvier 2017, a été licenciée par courrier du 30 janvier 2017 et son contrat de travail a pris fin au terme du préavis de 6 mois, soit le 31 juillet 2017.

Par requête déposée au greffe le 14 décembre 2017, Madame Y a saisi le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins de voir disqualifier son licenciement, prononcer la nullité de la convention de forfait jours et obtenir un rappel de salaire sur heures supplémentaires.

L’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation s’est tenue en date du 22 janvier 2018 et, comme suite au constat de l’absence de conciliation, l’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

P a r j u g e m e n t r e n d u e n d a t e d u 1 8 m a r s 2 0 1 9 , l e c o n s e i l d e p r u d ' h o m m e s d e CLERMONT-FERRAND a :

- dit et jugé que le licenciement de Madame X est fondé sur un motif économique réel et sérieux et que l’employeur a rempli son obligation de reclassement ;

- dit et jugé que la convention de forfait jours est régulière et applicable dans le cadre de la fonction exercée par Madame X;

- débouté Madame X de l’intégralité de ses demandes ;

- condamné Madame X aux dépens.
Le 10 avril 2019, Madame Y a interjeté appel de ce jugement notifié le 24 mars 2019.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 7 septembre 2021 par Madame Y,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 26 septembre 2019 par le B D,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 13 septembre 2021.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, Madame X demande à la cour de :

- dire bien appelé et mal jugé ;

- réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions ;

- et rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires ;

- constater que le B C H-ALPES et le B C ont signé le […] un traité de fusion prévoyant la création au 1er janvier 2017 d’une nouvelle entité dénommée « B C H ALPES

» (E) ainsi que la reprise des contrats de travail de l’ensemble des salariés, sans autre condition ;

- dire et juger que par l’effet de cette fusion et de l’article L1224-1 du Code du travail, le contrat de travail de Madame X occupant l’emploi de directeur a été transféré à cette date au cessionnaire, sans autre condition ;

- dire et juger que c’est seulement à compter du 3 janvier 2017 que la procédure de licenciement de Madame X a été engagée par son nouvel employeur, qui est débiteur de sa justification ;

- dire et juger qu’à cette date, le B E ne possédait pas une direction bicéphale et qu’il n’a pas supprimé en réalité de poste de Directeur ;

- dire et juger que l’obligation de reclassement procède de la procédure de licenciement et qu’elle incombe seulement à l’employeur ;

- dire et juger que le B C H-ALPES n’a mené aucune recherche de reclassement et qu’il ne peut se prévaloir d’aucune démarche portant ce nom engagée avant le lancement de la procédure de licenciement voire avant la fusion par un autre employeur ;

En conséquence,

- dire et juger que le B E, nouvellement dénommé TRANSITION PRO C H-ALPES, ne justifie pas d’un motif économique ni de recherches de reclassement ;

- dire et juger que le courrier du B E a opéré un détournement de procédure visant à ne pas reprendre Madame Y dans ses effectifs ;

- dire et juger que le licenciement économique notifié est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Par conséquent
- c o n d a m n e r l ' a s s o c i a t i o n T R A N S I T I O N P R O A U V E R G N E R H Ô N E – A L P E S (anciennement B C H-ALPES) à payer et porter à Madame Y la somme de 250.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

- dire et juger nulle et de nul effet la convention de forfait jours ;

Par conséquent

- c o n d a m n e r l ' a s s o c i a t i o n T R A N S I T I O N P R O A U V E R G N E R H Ô N E – A L P E S (anciennement B C H-ALPES) à payer et porter la somme de 112.917,33 euros à titre de rappel de salaire, outre 11.291,73 euros d’indemnité de congés payés afférents ;

Et

- c o n d a m n e r l ' a s s o c i a t i o n T R A N S I T I O N P R O A U V E R G N E R H Ô N E – A L P E S (anciennement B C H-ALPES) à payer et porter à Madame Y la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

- c o n d a m n e r l ' a s s o c i a t i o n T R A N S I T I O N P R O A U V E R G N E R H Ô N E – A L P E S (anciennement B C H-ALPES) aux entiers dépens.

Madame X rappelle, in limine litis, que la société B C R H Ô N E – A L P E S e s t d e v e n u l ' a s s o c i a t i o n T R A N S I T I O N P R O A U V E R G N E H-ALPES suite à la réforme de la formation professionnelle de 2018. La personne morale du B a cessé d’exister au 31 décembre 2016. En conséquence, elle affirme qu’il n’est pas possible pour son nouvel employeur à compter du 1er janvier 2017, à savoir l’association TRANSITION PRO C H-ALPES, de se prévaloir des prétendues démarches entreprises auparavant ou d’une situation économique antérieure.

L’appelante accuse l’employeur de l’avoir licenciée pour détourner la procédure relative au transfert d’entreprise. Elle conteste la cause réelle et sérieuse de son licenciement pour absence de motif économique valable et violation de l’obligation de reclassement préalable.

Sur le motif économique allégué, elle estime que la réorganisation résultant des fusions-absorptions des FONGECIFS ne caractérise pas la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise mais plutôt une volonté de réduire les coûts. En outre, elle prétend que son poste n’a pas été supprimé mais transféré à VILLEURBANNE.

Invoquant une erreur procédurale, elle soulève que la proposition du poste de directrice adjointe à VILLEURBANE constitue une proposition de modification du contrat de travail pour motif économique qui aurait dû être réputée acceptée suite à son silence et non entraîner son licenciement.

Sur l’obligation de reclassement préalable, elle affirme que l’employeur n’a pas recherché sérieusement et loyalement de postes de reclassement, étant soulevé notamment que la proposition de poste de directrice adjointe n’émane pas de l’employeur mais du cédant et qu’elle est antérieure à la date à laquelle le licenciement a été envisagé. En toute hypothèse, elle reproche aux premiers juges d’avoir commis une erreur de droit en jugeant que la procédure de licenciement engagée par le cédant peut être poursuivie par le cessionnaire alors que la jurisprudence l’interdit expressément en cas de licenciement pour motif économique.

Elle ajoute et rappelle que les possibilités de reclassement doivent s’apprécier à la date où les licenciements sont envisagés et être recherchées à l’intérieur du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer une permutation du personnel. Elle en déduit que la recherche de reclassement menée par son précédent employeur, l’association B C H-ALPES, par courrier du 12 décembre 2016, et donc antérieurement à la date à laquelle le licenciement a été envisagé la première fois, ne peut pas constituer une proposition de reclassement au sens juridique du terme.

Sur la nullité de la convention de forfait en jours sur l’année, elle soutient que l’employeur n’a mis en place aucun contrôle de la durée ou de la charge de travail pour garantir la protection de sa sécurité et de sa santé. Par conséquent, elle réclame un rappel de salaire sur heures supplémentaires sur la période non prescrite, soit entre le 31 juillet 2014 et le 31 juillet 2017.

Elle tient enfin à actualiser sa situation, puisque ne retrouvant pas d’emploi suite à son licenciement, elle a dû se résoudre à prendre sa retraite le 1er juillet 2021, sur la base de revenus largement amputés. Ainsi, elle affirme que le licenciement lui a indéniablement causé un préjudice réel et qui aura des répercussions dans le temps.

Dans ses dernières écritures, le B E conclut à la confirmation du jugement entrepris et demande à la cour de débouter Madame Y de l’intégralité de ses demandes et de la condamner aux entiers dépens.

L’intimée soutient que les premiers juges ont constaté à bon escient le bien-fondé du motif économique, en l’espèce la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entité suite à la réorganisation d’une fondation à but non lucratif.

Elle prétend que la proposition du poste de directrice adjointe à VILLEURBANNE constitue une proposition de poste de reclassement et que les premiers juges ont justement apprécié les pièces pour en déduire que l’employeur avait mené des recherches sérieuses et loyales de reclassement.

Sur la licéité de la convention du forfait annuel en jours, elle soulève que la chambre sociale de la Cour de cassation s’est déjà prononcée en faveur de la validité des dispositions conventionnelles.

Par conséquent, elle réfute devoir payer des heures supplémentaires à la salariée et en toute hypothèse critique la valeur probante des pièces versées par cette dernière.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

- Sur le licenciement pour motif économique -

Selon l’article L. 1233-2 du code du travail, tout licenciement pour motif économique doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, dans sa version en vigueur au moment du licenciement:

'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment:

1°A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à:

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise. (…)'

La validité du licenciement pour motif économique est subordonnée à l’impossibilité de reclasser le salarié.

Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Ainsi, sauf cessation, totale et définitive, d’activité d’une entreprise ne faisant pas partie d’un groupe, l’employeur doit rechercher à reclasser individuellement les salariés, quel que soit leur nombre, et même si l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective.

La recherche de reclassement doit être effective et sérieuse.

Le reclassement doit être recherché à partir du moment où le licenciement est envisagé par l’employeur et jusqu’à sa notification.

La recherche et la proposition de reclassement au cours de l’exécution du préavis sont tardives.

La notification du licenciement met fin à l’obligation de reclassement.

La tentative de reclassement doit porter sur tous les postes salariés disponibles relevant de la même catégorie que celui de l’intéressé ou sur des emplois équivalents assortis d’une rémunération équivalente. À défaut, le reclassement peut s’effectuer sur des postes de catégorie inférieure avec l’accord exprès du salarié.

Les offres de reclassement doivent être écrites et précises.

L’employeur ne peut pas limiter ses offres en fonction de la volonté présumée du salarié.

Si le salarié refuse le poste proposé, comme il en a le droit, l’employeur ne peut poursuivre la procédure de licenciement qu’après avoir recherché toutes les autres possibilités de reclassement, en tenant compte des exigences formulées par le salarié lors de ce refus.
La méconnaissance par l’employeur de son obligation de reclassement, y compris des stipulations conventionnelles prévoyant un reclassement à l’extérieur de l’entreprise ou au sein de la branche, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

C’est à l’employeur de justifier qu’il a recherché toutes les possibilités de reclassement et qu’il est impossible de reclasser le salarié dont le poste a été supprimé ou transformé pour cause économique, ou qui a refusé une modification d’un élément essentiel du contrat de travail justifiée par le contexte économique.

Le juge apprécie souverainement les éléments de preuve produits en fonction des moyens de l’entreprise ou du groupe.

La notification du licenciement met fin à l’obligation de reclassement même si une convention de reclassement personnalisé a été proposé au salarié et si le délai de réflexion imparti pour y adhérer n’est pas expiré. En outre, l’adhésion à la convention de reclassement personnalisé entraîne nécessairement renonciation à la proposition de reclassement qui lui a été faire auparavant. Ces solutions devraient s’appliquer en principe au contrat de sécurisation professionnelle.

Madame X rappelle, in limine litis, que la société B C R H Ô N E – A L P E S e s t d e v e n u l ' a s s o c i a t i o n T R A N S I T I O N P R O A U V E R G N E H-ALPES suite à la réforme de la formation professionnelle de 2018. La personne morale du B a cessé d’exister au 31 décembre 2016. En conséquence, elle affirme qu’il n’est pas possible pour son nouvel employeur à compter du 1er janvier 2017, à savoir l’association TRANSITION PRO C H-ALPES, de se prévaloir des prétendues démarches entreprises auparavant ou d’une situation économique antérieure.

L’appelante accuse l’employeur de l’avoir licenciée pour détourner la procédure relative au transfert d’entreprise. Elle conteste la cause réelle et sérieuse de son licenciement pour absence de motif économique valable et violation de l’obligation de reclassement préalable.

Sur le motif économique allégué, elle estime que la réorganisation résultant des fusions-absorptions des FONGECIFS ne caractérise pas la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise mais plutôt une volonté de réduire les coûts. En outre, elle prétend que son poste n’a pas été supprimé mais transféré à VILLEURBANNE.

Invoquant une erreur procédurale, elle soulève que la proposition du poste de directrice adjointe à VILLEURBANE constitue une proposition de modification du contrat de travail pour motif économique qui aurait dû être réputée acceptée suite à son silence et non entraîner son licenciement.

Sur l’obligation de reclassement préalable, elle affirme que l’employeur n’a pas recherché sérieusement et loyalement de postes de reclassement, étant soulevé notamment que la proposition de poste de directrice adjointe n’émane pas de l’employeur mais du cédant et qu’elle est antérieure à la date à laquelle le licenciement a été envisagé. En toute hypothèse, elle reproche aux premiers juges d’avoir commis une erreur de droit en jugeant que la procédure de licenciement engagée par le cédant peut être poursuivie par le cessionnaire alors que la jurisprudence l’interdit expressément en cas de licenciement pour motif économique.

Elle ajoute et rappelle que les possibilités de reclassement doivent s’apprécier à la date où les licenciements sont envisagés et être recherchées à l’intérieur du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer une permutation du personnel. Elle en déduit que la recherche de reclassement menée par son précédent employeur, l’association B C H-ALPES, par courrier du 12 décembre 2016, et donc antérieurement à la date à laquelle le licenciement a été envisagé la première fois, ne peut pas constituer une proposition de reclassement au sens juridique du terme.
Le B E soutient que les premiers juges ont constaté à bon escient le bien-fondé du motif économique, en l’espèce la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entité suite à la réorganisation d’une fondation à but non lucratif.

Elle prétend que la proposition du poste de directrice adjointe à VILLEURBANNE constitue une proposition de poste de reclassement et que les premiers juges ont justement apprécié les pièces pour en déduire que l’employeur avait mené des recherches sérieuses et loyales de reclassement.

- Sur la réalité du motif économique du licenciement -

Madame X fait valoir que la fusion absorption des deux B n’était pas porteuse de difficultés économiques et que son licenciement découle davantage d’une recherche de rationalisation des effectifs que d’une sauvegarde de la compétitivité de la structure dans son ensemble. Elle nie par ailleurs la réalité de la suppression du poste de directeur du B C.

Le B réplique que la fusion des B C et B H-ALPES était inéluctable et que la coexistence de deux directeurs pour une seule entité était de nature à faire peser un risque sur la sauvegarde de la compétitivité du B E.

En l’espèce, le 2 mai 1984, Madame A X a été engagée par l’association B C en qualité de responsable, position cadre.

La loi n°2015-991 du 7 août 2015 a imposé la réduction du nombre de régions engendrant la fusion des régions C et H-ALPES en une seule et même région.

Dans ce contexte, la déléguée générale à l’emploi et à la formation professionnelle, par délégation du ministre du travail, a pris un arrêté en date du 25 octobre 2016, publié au journal officiel du 3 novembre 2016, portant agrément d’un organisme paritaire interprofessionnel à compétence régionale pour la prise en charge du congé individuel de formation (devenu depuis le compte personnel de formation): le B C H-ALPES.

Dès lors, à compter du 3 novembre 2016, la région C H-ALPES ne disposait plus que d’un seul agrément pour les B H-ALPES et C, étant précisé que Madame X était alors la directrice de cette dernière structure.

Il ressort de la comparaison des comptes annuels 2016 des B C et H-ALPES avec le budget 2017 du B E, produits par l’employeur, que la nouvelle entité a dû subir une baisse des subventions suite à la fusion des structures.

L’employeur fournit également l’organigramme du B E prévoyant la création de deux fonctions de directeur général et de directeur général adjoint et spécifie que cette organisation visait à alléger la charge financière induite par la baisse des subventions et à garantir l’efficacité de la direction de la structure.

En effet, il découle de la fusion des deux entités que la nouvelle structure n’avait aucun intérêt à maintenir deux postes de directeur, une direction bicéphale ne pouvant que handicaper la bonne marche de l’entreprise et étant financièrement coûteuse.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le licenciement de Madame X est directement en lien avec la fusion des deux FONGECIFS en une seule structure. Au vu des difficultés économiques engendrées par la fusion et de la baisse des subventions qui s’en est suivie ainsi que de la nécessité de continuer à garantir la bonne marche de la nouvelle entité, la réorganisation mise en oeuvre, en l’espèce la suppression des deux postes de directeur et la création de deux postes de directeur général et de directeur général adjoint, est une mesure d’anticipation et répond au critère de sauvegarde de la compétitivité de la nouvelle entité.
Ainsi, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré que le motif économique du licenciement était réel et sérieux.

- Sur l’obligation de reclassement du salarié -

Madame X soutient que son employeur n’a pas respecté l’obligation de reclassement puisque le B C n’existait plus au moment de son licenciement et que le B E, qui a procédé à son licenciement, ne pouvait envisager ce dernier qu’à compter de sa création, soit le 1er janvier 2017. Or, il ne lui a été proposé qu’un seul poste de reclassement par le B C, en l’espèce le poste de directeur adjoint à VILLEURBANNE, le 12 décembre 2016, alors que son licenciement n’était pas envisagé. Par ailleurs, son employeur aurait également pu lui proposer d’occuper le poste de responsable de l’antenne d’C du B E, ce poste étant situé à CLERMONT FERRAND, qu’il a préféré confier à Madame I F G.

Le B E estime avoir loyalement et sérieusement rempli son obligation de reclassement en proposant un poste de reclassement à Madame X consistant en un poste de directeur adjoint. En outre, l’offre qui lui était faite comportait une augmentation de salaire dans la mesure où la salariée aurait perçu la somme mensuelle de 8.343,50 euros, soit une hausse de 563,75 euros. Enfin, aucun autre poste ne pouvait légitimement être proposé à la salariée de par ses fonctions et sa rémunération antérieures.

En l’espèce, suite à l’adoption de la loi n°2015-991 du 7 août 2015 relative à la réforme territoriale diminuant le nombre de régions, un traité de fusion entre le B C et le B E a été signé le […].

Par courrier en date du 12 décembre 2016, le B C a fait parvenir le courrier suivant à Madame X:

'Objet: Proposition de poste de reclassement

Madame X,

Comme vous le savez, l’adoption de la loi n°2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, redistribue le découpage régional métropolitain et impacte en profondeur les B qui ont un agrément national. En effet, le nombre de régions métropolitaines est passé de 22 régions à 13.

La Délégation Générale à l’Emploi et à la Formation Professionnelle a confirmé que dans les régions dont le périmètre a évolué le 01 janvier 2016, les B devront être agrées au plus tard le 31 décembre 2016. Autrement dit, la nouvelle région 'C – H Alpes’ ne disposera que d’un seul agrément à compter du 1er janvier 2017.

Cette modification de la région implique nécessairement la fusion des B H-Alpes et B C, en une seule et même entité. Ce projet de fusion, après avoir fait l’objet d’une information-consultation régulière du comité d’entreprise, se formalisera officiellement le 31 décembre 2016 à 24h00.

Ainsi, ce redécoupage légal de la carte régionale du territoire métropolitain et les conséquences de la fusion qui interviendra le 31 décembre 2016, nous conduisent à envisager la suppression de votre poste de Directrice du B C.

Toutefois, après avoir recensé toutes les possibilités existantes et suite à nos différents échanges, nous sommes en mesure de vous proposer un reclassement sur le poste suivant:

Directeur(trice) Adjoint du B C H-ALPES Cette fonction sera exercée au siège du B C H-ALPES, situé […], […].

Dans le cadre d’un pôle d’expertise métiers et de ses missions, cette fonction aura la responsabilité de développer un management transverse et des pratiques de coopération entre tous les acteurs internes et externes.

Sous la responsabilité hiérarchique du Directeur(trice), cette fonction assurera principalement les missions suivantes:

- La suppléance du Directeur(trice) en cas d’absence ;

- Le pilotage et l’animation de la fonction RH (GPEC, Formation, IRP, etc.) ;

- Le pilotage et l’animation de la fonction QUALITE ;

- Le pilotage et le déploiement des chantiers nationaux et transverses ;

- Le développement et le déploiement des partenariats et le pilotage prospectif des innovations.

Ce poste de Directeur(trice) Adjointe correspondra à une classification de la catégorie C de l’application volontaire de l’accord AGEFOS-PME, niveau VIII, coefficient 450.

La durée du travail applicable à ce poste correspondra à 218 jours / an.

La rémunération brute de ce poste sera de 87945 €.

Si ce poste vous convient, vous voudrez bien nous retourner le présent courrier revêtu de votre signature, avec mention 'bon pour accord’ ou nous adresser une lettre faisant état de votre acceptation.

Pour votre parfaite information, ce document n’a pas valeur contractuelle. Le contrat de travail vous sera proposé ultérieurement en cas d’acceptation formalisée.

En ce sens, vous disposez d’un délai de 15 jours à compter de l’envoi de la présente proposition pour accepter ou refuser ce poste.

Passé ce délai, nous considérerons l’absence de réponse comme un refus de cette proposition de reclassement. (…)'

Il est constant que Madame X n’a pas répondu à la proposition de reclassement formulée par courrier du 12 décembre 2016 alors qu’il était précisé qu’elle disposait d’un délai de 15 jours pour ce faire et que l’absence de réponse serait considérée comme un refus de la proposition de reclassement.

Le 1er janvier 2017, Madame X est devenue employée du B E, entité née le […] et faisant suite à l’opération fusion absorption entraînant la disparation des B C et H-ALPES.

Madame X a été convoquée le 3 janvier 2017 à l’entretien réglementaire préalable en vue de son licenciement pour motif économique, entretien auquel elle ne s’est pas présentée le 12 janvier 2017 en raison de contraintes personnelles.

Madame X, qui n’a pas souhaité adhérer au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) qui lui a été adressé le 13 janvier 2017, a été licenciée par courrier du 30 janvier 2017 et son contrat de travail a pris fin au terme du préavis de 6 mois soit le 31 juillet 2017.

La lettre de licenciement est ainsi libellée :
« Nous sommes au regret de vous notifier, par le présent courrier, votre licenciement pour motif économique.

Nous vous rappelons que vous ne vous êtes pas présentée à l’entretien préalable fixé le 12 janvier 2017 malgré nos efforts.

Nous vous avons par conséquent adressé par LRAR n°1A 117 189 7196 4 le motif économique ainsi que le dossier relatif au contrat de sécurisation professionnelle, réceptionné le 14 janvier 2016.

Par la présente notification, nous vous informons donc que le motif de notre décision est le suivant :

Comme vous le savez, l’adoption de la loi n°2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, redistribue le découpage régional métropolitain et impacte en profondeur les B qui ont un agrément national pour pouvoir exercer leurs missions.

Hors, l’entrée en vigueur de la loi n°2015-991 du 7 août 2015 a imposé la réduction du nombre de régions métropolitaines qui passent de 22 à 13 régions.

Ce redécoupage a notamment affecté les régions C et H-Alpes qui se trouvent fusionnées en une seule et même région.

La Délégation Générale à l’Emploi et à la Formation Professionnelle a en conséquence confirmé que dans les régions dont le périmètre a évolué le 01 janvier 2016, les B ont été agréés au plus tard le 31 décembre 2016.

Ainsi, indépendamment de notre volonté, la nouvelle région « C ' H Alpes » ne dispose que d’un seul agrément depuis le 1er janvier 2017.

Cette modification de la région implique nécessairement la cessation d’activité des B H-Alpes et B C, adossée à la création d’une nouvelle entité juridique unique qui est seule susceptible d’être agréée par la DGEFP.

Ces cessations d’activité imposées directement par la loi et la DGEFP et ce projet de réorganisation visant notamment le B C se sont formalisées officiellement le 31 décembre 2016 à 24h00.

Ainsi, du fait du redécoupage de la carte régionale du territoire métropolitain, de la cessation d’activité du B C et des conséquences de la structuration de la nouvelle entité B C ' H-Alpes qui s’est imposée afin d’être agréé et qui interviendra le 31 décembre 2016, nous n’avons d’autre choix que d’envisager la suppression de votre poste de travail de directrice du B C.

En effet, le maintien de votre poste ne peut se justifier pour des raisons économiques évidentes. En ce sens, les fonds et subventions reçues par le B ne permettent pas d’assurer une démultiplication des postes de Direction, alors même que nous nous sommes engagés dans le dossier de demande d’agrément du nouveau B C ' H-Alpes auprès de la DGEFP à fonctionner avec le même effectif opérationnel consolidé des deux anciennes associations. Agrément confirmé par l’arrêté du ministère du travail du 25 octobre 2016, publié au journal officiel du 3 novembre 2016.

Cela est aussi conforme avec nos engagements de la convention d’objectifs et des moyens avec la DGEFP en cours actuellement.

Nous avons toutefois procédé à des recherches de reclassement qui nous ont permis de vous proposer, par courrier en date du 12 décembre 2016, le poste de Directeur(trice) Adjoint du futur B C ' H-Alpes. Malheureusement, notre association a été contrainte d’assimiler votre absence de réponse dans le délai imparti à un refus du poste de reclassement proposé.

Il vous a donc été proposé d’adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle et nous vous rappelons que vous disposez d’un délai de réflexion de vingt et un jours pour y adhérer.

Si vous acceptez cette proposition, votre contrat de travail sera réputé rompu d’un commun accord à la date d’expiration de votre délai de réflexion pour le motif énoncé ci-dessus, soit le 06 février 2017. Dans cette hypothèse, la présente notification de votre licenciement deviendra sans objet.

En revanche, si vous refusez d’adhérer au contrat de sécurisation professionnelle ou omettez de nous faire part de votre accord dans le délai mentionné ci-dessus, cette lettre constituera la notification de votre licenciement.

En conséquence, la date de la première présentation de la présente notification constituera le point de départ de votre préavis de 6 mois.

A ce titre nous vous informons que nous vous dispensons de l’exécuter et une indemnité compensatrice vous sera versée à ce titre.

Vous voudrez bien restituer dans les meilleurs délais le matériel mis à votre disposition :

o Un ordinateur portable

o Un netbook

o Un téléphone portable.

Par ailleurs, vous êtes informée que vous bénéficiez, dans les conditions de l’article L911-8 du Code de la sécurité sociale, du maintien à titre gratuit des garanties prévues par les contrats de frais de santé et de prévoyance en vigueur dans l’association à compter de la cessation de votre contrat de travail et ce, pour une durée maximale de douze mois.

La mention du maintien de ces droits figurera dans votre certificat de travail.

La reprise d’une activité professionnelle et / ou la cessation de versement des allocations chômage avant la fin de la période de 12 mois suivant la fin de votre contrat de travail entraînera l’arrêt des garanties.

Vous pourriez également vous prévaloir d’une priorité de réembauchage au sein de l’association B C ' H-Alpes durant un délai de douze mois à compter de la date de rupture de votre contrat de travail, à la condition de nous avoir informés, dans ce même délai, de votre volonté d’en bénéficier.

Cette priorité concernerait non seulement les postes correspondant à votre qualification actuelle mais ceux qui seraient compatibles avec une nouvelle qualification que vous pourriez acquérir, sous réserve que vous nous en informiez ».

Il résulte de l’article 4.2 'déclarations et stipulations particulières relatives à l’activité transmise' du traité de fusion entre l’association B C H ALPES et l’association B C les dispositions suivantes:

'(…) Concernant le personnel:

En application de l’article L.1224-1 du Code du Travail, l’Absorbante poursuivra l’ensemble des contrat de travail en cours à la Date d’Effet de la fusion, tels que listés en annexe 8 et, en qualité d’employeur, en assumera les conséquences avec notamment maintien de l’ancienneté. A ce titre, l’Absorbante reprendra à sa charge l’ensemble des dettes sociales nées, mais non acquittées à la Date d’Effet juridique de la fusion. Seront notamment reprises, les dettes sociales liées aux congés payés, droits au titre de la formation professionnelle, etc. Ainsi, l’Absorbante sera tenue à l’égard des salariés dont le contrat de travail subsiste des obligations en cours qui incombaient à l’Absorbée à la date de la fusion conformément à l’article L.1224-1 du code du travail et, le cas échéant, des obligations collectives conformément aux dispositions de l’article L.2261-14 du code du travail. (…)'

Aux termes de l’article L.1224-1 du code du travail, 'lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.'

Il résulte de tout ce qui précède que la loi n°2015-991 du 7 août 2015 a imposé la réduction du nombre de régions, engendrant la fusion des régions C et H-ALPES en une seule et même région, et qu’à la suite d’un arrêté en date du 25 octobre 2016, la région C H-ALPES ne disposait plus que d’un seul agrément pour les B H-ALPES et C.

La fusion des B C et H-ALPES et la création subséquente du B E était ainsi en cours depuis plusieurs années avant le licenciement de la salariée en date du 3 janvier 2017, ce que Madame X, en sa qualité de directrice du B C, ne pouvait ignorer, de même que les conséquences de cette fusion sur son propre poste, le maintien de deux postes de directeurs à la tête d’une seule entité étant impossible pour les raisons structurelles et financières sus-évoquées.

Par courrier en date du 12 décembre 2016 portant l’intitulé 'proposition de poste de reclassement', l’employeur de Madame X, le B C, proposait le poste de directeur adjoint du B E à cette dernière. Ce courrier indiquait également que la fusion des structures conduisait l’employeur à envisager la 'suppression du poste' occupé par la salariée, à savoir celui de directeur du B C, et de ce fait le licenciement de la salariée. Enfin, il était précisé que la salariée bénéficiait d’un délai de 15 jours à compter de l’envoi de la proposition pour accepter ou refuser le poste, toute absence de réponse dans ce délai étant assimilée à un refus.

Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, le reclassement du salarié doit être recherché à partir du moment où le licenciement est envisagé par l’employeur et jusqu’à sa notification, cette notification mettant fin à l’obligation de reclassement.

En outre, la lecture combinée du traité de fusion entre l’association B C H ALPES et l’association B C ainsi que de l’article L.1224-1 du code du travail, auquel le traité renvoie explicitement, permet de considérer que le B E pouvait se prévaloir des démarches effectuées par le B C dans la procédure de licenciement de la salariée.

Enfin, il est de jurisprudence constante que la tentative de reclassement doit porter sur tous les postes salariés disponibles relevant de la même catégorie que celui de l’intéressé ou sur des emplois équivalents assortis d’une rémunération équivalente. À défaut, le reclassement peut s’effectuer sur des postes de catégorie inférieure avec l’accord exprès du salarié.

En l’espèce, il est constant que le poste de directeur adjoint proposé à Madame X était celui qui se rapprochait le plus du poste qu’elle occupait avant la fusion et comportait même l’avantage d’une augmentation de salaire.

S’agissant du poste de responsable d’antenne situé à CLERMONT FERRAND, l’employeur démontre, en versant le registre unique du personnel du B E ainsi que le contrat de travail et les bulletins de paie de Madame I F G, que ce poste était d’un niveau largement inférieur à celui occupé par Madame X avant la fusion. En effet, ce poste est directement rattaché au directeur adjoint du
B E, dont il dépend hiérarchiquement, et comporte un salaire mensuel de 2.522 euros alors que Madame X percevait en qualité de directeur un salaire de 7.779,65 euros.

L’employeur démontre par ailleurs que la proposition du poste de responsable d’antenne a été acceptée par Madame F G et validée par le comité de fusion au début du mois de décembre 2016, soit antérieurement au moment où l’employeur a envisagé le licenciement de Madame X et lui a proposé un reclassement au poste de directeur adjoint.

Ainsi, l’employeur, à savoir le B C puis le B E, justifie avoir proposé, par courrier en date du 12 décembre 2016, un poste de reclassement adapté à la salariée au moment où son licenciement était envisagé, ce poste relevant de la même catégorie que celui de l’intéressée et étant assorti d’une rémunération supérieure à celle qu’elle percevait. Il justifie également, notamment par la production du registre unique du personnel du B E, du fait que dans le même temps aucun autre poste ne pouvait lui être proposé.

Au vu de ces éléments et des principes de droit sus-visés, il échet de considérer que le B E a loyalement et sérieusement rempli son obligation de reclassement à l’endroit de Madame X. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement de Madame A X est fondé sur un motif économique réel et sérieux et que l’employeur a rempli son obligation de reclassement. En conséquence, Madame A X sera déboutée de ses demandes indemnitaires subséquentes.

- Sur la convention de forfait en jours -

Selon les dispositions de l’article L. 3121-39 du code du travail applicables à l’époque considérée (loi 2008-789 du 20 août 2008) : La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Selon les dispositions de l’article L. 3121-40 du code du travail applicables à l’époque considérée (loi 2008-789 du 20 août 2008) : La conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La convention est établie par écrit.

Selon les dispositions de l’article L. 3121-42 du code du travail applicables à l’époque considérée (loi 2008-789 du 20 août 2008 : Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée quotidienne maximale de travail effectif (10 heures), aux durées hebdomadaires maximales de travail (48 et 44 heures), à la durée légale hebdomadaire prévue à l’article L. 3121-27 (35 heures).

Selon les dispositions de l’article L. 3121-43 du code du travail applicables à l’époque considérée (loi 2008-789 du 20 août 2008) : Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l’article L. 3121-39 : 1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Selon les dispositions de l’article L. 3121-44 du code du travail applicables à l’époque considérée (loi 2008-789 du 20 août 2008) : Le nombre de jours travaillés dans l’année fixé par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 ne peut excéder deux cent dix-huit jours.
Selon les dispositions de l’article L. 3121-46 du code du travail applicables à l’époque considérée (loi 2008-789 du 20 août 2008) : Un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Sur la nullité de la convention de forfait en jours sur l’année, Madame X soutient que l’employeur n’a mis en place aucun contrôle de la durée ou de la charge de travail pour garantir la protection de sa sécurité et de sa santé.

Le B E réplique que la chambre sociale de la Cour de cassation s’est déjà prononcée en faveur de la validité des dispositions conventionnelles.

En l’espèce, Madame X et le B C ont conclu une convention de forfait-jours par avenant à son contrat de travail du 2 janvier 2002, dont il ressort que:

'En application de l’accord sur l’aménagement et la réduction du temps de travail conclu le 7 décembre 2001 au B C, l’article 4: rémunération du contrat de travail conclu le 2 mai 1084 est annulé et remplacé par les dispositions suivantes:

Compte tenu du fait que Madame A X se voit confier, dans le cadre de sa fonction de Directrice des responsabilités dont l’importance implique une certaine indépendance dans l’organisation de son emploi du temps et qu’elle ne peut, de ce fait, se voir appliquer l’horaire collectif de travail en vigueur au B C, il est convenu que Madame A X est rémunérée sur la base d’un forfait défini en fonction d’un nombre de jours de travail sur l’année.

La rémunération forfaitaire brute mensuelle de Madame A X, hors treizième mois, sera de 4.247,53 Euros pour 217 jours par an.'

Il est constant que Madame X était soumise, avant la fusion des deux B, aux dispositions de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

L’article 14 de l’accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie dispose que:

'Le contrat de travail définit les caractéristiques de la fonction qui justifient l’autonomie dont dispose le salarié pour l’exécution de cette fonction.

Le contrat de travail détermine le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. Une fois déduits du nombre total des jours de l’année les jours de repos hebdomadaire, les jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié peut prétendre et les jours de réduction d’horaire, le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est défini ne peut excéder, pour une année complète de travail, le plafond visé à l’article L. 212-15-3, III, du code du travail. Toutefois, l’employeur peut proposer au salarié de renoncer à une partie des jours de réduction d’horaire visés ci-dessus. Cette renonciation doit faire l’objet d’un avenant écrit au contrat de travail du salarié précisant le nombre annuel de jours de travail supplémentaires qu’entraîne cette renonciation, ainsi que la ou les périodes annuelles sur lesquelles elle porte.

Pour les salariés ne bénéficiant pas d’un congé annuel complet, le nombre de jours de travail est augmenté à concurrence du nombre de jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié ne peut prétendre.

Le temps de travail peut être réparti sur certaines ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, en journées ou demi-journées de travail. Cette répartition doit tenir compte de la prise des jours de réduction d’horaire. Le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel devront être consultés sur cette répartition.

Le jour de repos hebdomadaire est en principe le dimanche, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.

Le contrat de travail peut prévoir des périodes de présence nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise.

Le salarié doit bénéficier d’un temps de repos quotidien d’au moins 11 heures consécutives, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.

Le salarié doit également bénéficier d’un temps de repos hebdomadaire de 24 heures auquel s’ajoute le repos quotidien de 11 heures, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.

Le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n’a pas renoncé dans le cadre de l’avenant à son contrat de travail visé au 2e alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l’employeur affichera dans l’entreprise, le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l’alinéa 7 ci-dessus. Un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir d’autres modalités pour assurer le respect de cette obligation.'

La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 (JORF du 21 août 2008 art. 19 III) prévoit que les accords conclus en application des articles L. 3121-40 à L. 3121-51 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de cette loi restent en vigueur. L’ancien article L. 212-15-3 I du code du travail stipulait que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que les modalités et les caractéristiques principales de ces conventions. L’ancien article L. 212-15-3 III du code du travail stipulait que la convention ou l’accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés sur l’année, qui ne peut dépasser le plafond de 218 jours, doit définir, au regard de leur autonomie dans l’organisation et de leur emploi du temps, les catégories de cadres concernée, doit préciser les modalités de décompte de journées et demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos, doit déterminer les conditions de contrôle de son application et doit prévoir les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte.

Afin d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait annuel en jours, une jurisprudence constante exige que l’accord collectif fondant le recours à ce forfait garantisse le respect de durées raisonnables de travail et des repos journaliers et hebdomadaires, ainsi que le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps. Remplit ces conditions l’accord collectif imposant à l’employeur de veiller à anticiper la surcharge de travail du salarié et d’y remédier, mais pas celui faisant peser sur le seul salarié le suivi de l’exécution du forfait.

Selon une jurisprudence constante, le forfait annuel en jours doit comporter, ces conditions étant cumulatives:

- un contrôle du nombre de jours travaillés par le biais d’un document rempli par le salarié ou l’employeur ou établi conjointement ;

- un suivi régulier par l’employeur (ou supérieur hiérarchique) de l’organisation du travail et de la charge du travail du salarié ;

- un entretien annuel sur la charge et la répartition du travail du salarié.

La Cour de cassation contrôle ainsi le respect de durées raisonnables de travail et des repos journaliers et hebdomadaires, le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail, la bonne répartition du travail dans le temps et le fait que l’employeur ou l’accord collectif mette en place un système de contrôle effectif et régulier permettant de réagir assez rapidement en cas de difficulté, sans que tout repose uniquement sur une éventuelle action ou réaction du salarié.

Le juge doit contrôler que la charge de travail du salarié au forfait annuel en jours est évaluée à intervalles réguliers de telle sorte que non seulement le forfait ne soit pas impossible à respecter, mais également que soient respectés les repos quotidien et hebdomadaire et une durée du travail raisonnable (durée de travail hebdomadaire, bonne répartition dans le temps etc.). L’évaluation de la charge de travail du salarié est une condition essentielle, mais non suffisante, de la licéité du forfait annuel en jours ; il faut également que l’employeur réagisse rapidement en cas d’anomalies ou d’imprévus. De même, l’entretien annuel est indispensable mais pas suffisant.

En l’espèce, le B E ne justifie d’aucun suivi régulier de l’organisation du travail et de la charge du travail de Madame X pendant la période où celle-ci a été soumise à un forfait annuel en jours, pas même d’un entretien annuel pour faire le point dans ce cadre, ni d’une information individuelle donnée sur le nombre de journées ou demi-journées de travail effectuées par la salariée pendant l’année.

Le seul document versé par le B E sur ce point est l’entretien professionnel de la salariée en date du 16 février 2016, dont il résulte que l’organisation du travail et la charge du travail de Madame X n’y sont aucunement évoquées.

Il apparaît ainsi clairement que le B E, en matière de suivi et de contrôle de l’organisation du travail (temps de travail et charge de travail) de Madame X dans le cadre d’un forfait annuel en jours, s’est contentée des informations communiquées, ou censées l’être, par la salariée, se bornant à attendre une éventuelle action ou réaction de celle-ci.

L’employeur a manqué à toutes ses obligations, tant légales que conventionnelles, s’agissant du suivi du forfait annuel en jours de Madame X pendant la période du 2 janvier 2002 au 31 juillet 2017. Le B E ne saurait s’exonérer en relevant que Madame X ne l’avait saisie d’aucune difficulté.

Cette carence de l’employeur prive d’effet la convention de forfait annuel en jours de Madame X pour toute la période considérée.

Au regard des manquements substantiels de l’association B E en matière de suivi du forfait annuel en jours, la cour juge que la convention de forfait annuel en jours est nulle et inopposable à Madame X. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

- Sur les heures supplémentaires -
En cas de nullité ou d’inopposabilité du forfait, le salarié peut revendiquer l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération des heures de travail.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile. Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente. Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Une convention collective ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche peut fixer une période de sept jours consécutifs constituant la semaine. À défaut d’accord, la semaine débute le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à 24 heures.

Une convention collective ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche peut fixer le ou les taux de majoration des heures supplémentaires, qui ne peut pas être inférieur à 10%. À défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires (de la 36ème heure à la 43ème heure incluse). Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (à partir de la 44ème heure). La majoration des heures supplémentaires s’applique au taux horaire des heures normales de travail, ce taux ne pouvant pas être inférieur au quotient résultant de la division du salaire mensuel brut par l’horaire mensuel. Il doit être tenu compte des primes et indemnités versées en contrepartie directe du travail ou inhérentes à la nature du travail fourni et du montant des avantages en nature.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail : 'En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'.

Il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties. Le salarié doit étayer sa demande de paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments quant aux horaires effectivement réalisés par le requérant.

Pendant la période où elle a été soumise à une convention de forfait désormais jugée nulle et privée d’effet, Madame X ne conteste pas avoir été rémunérée pour un travail à temps plein par le B E, mais elle soutient qu’elle a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été payées par l’employeur et qu’elle n’a pas été remplie de ses droits en matière de contrepartie en repos. Par conséquent, elle réclame un rappel de salaire sur heures supplémentaires sur la période non prescrite, soit entre le 31 juillet 2014 et le 31 juillet 2017, pour un montant total de 112.917,33 euros au titre de rappel de salaire, outre 11.291,73 euros au titre des congés payés afférents.

Le B E réfute devoir payer des heures supplémentaires à la salariée et en toute hypothèse critique la valeur probante des pièces versées par cette dernière.

A l’appui de ses réclamations, Madame X produit plusieurs tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires accomplies dès lors que la convention de forfait ne s’applique pas. Il ressort de ces tableaux que Madame Z a effectué les heures supplémentaires suivantes:

- 2ème semestre 2014: 275 heures supplémentaires, soit un rappel de salaire de 18.149,48 euros ;
- 1er semestre 2015: 341 heures supplémentaires, soit un rappel de salaire de 22.971,32 euros ;

- 2ème semestre 2015: 312 heures supplémentaires, soit un rappel de salaire de 21.036,23 euros ;

- 1er semestre 2016: 416,20 heures supplémentaires, soit un rappel de salaire de 28.996,83 euros ;

- 2ème semestre 2016: 252,60 heures supplémentaires, soit un rappel de salaire de 17.873,57 euros ;

- 1er semestre 2017: 50 heures supplémentaires, soit un rappel de salaire de 3.889,90 euros.

La salariée verse également des courriels de fin de journée transmis à l’employeur ainsi que des notes de frais démontrant des déplacements avec retours tardifs ou la participation à des séminaires se déroulant partiellement au cours de week-ends.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux horaires réalisés par M^me X pour étayer sa demande d’heures supplémentaires.

En réponse, le B E estime que les éléments fournis par la salariée ne reflètent pas la réalité de son temps de travail réel. Il fait notamment valoir que plusieurs mails envoyés le soir ou le week-end par la salariée n’étaient pas urgents et que la production de notes de frais de déplacement ne permet pas de déterminer avec précision les heures de travail effectuées.

Ainsi, alors que la salariée verse des tableaux récapitulatifs particulièrement circonstanciés des heures supplémentaires effectuées, le B E ne produit aucun document ayant servi à contrôler les horaires de la salariée et aucun élément de nature à remettre en cause la durée du temps de travail alléguée.

Au vu des éléments d’appréciation dont la cour dispose, il y a lieu d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Madame A X de sa demande au titre des heures supplémentaires et, statuant à nouveau, de condamner l’association B E à payer à Madame A X la somme de 25.396 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires sur la période du 31 juillet 2014 au 31 juillet 2017, outre 2.539 euros au titre des congés payés afférents.

- Sur les frais irrépétibles et les dépens -

Les dispositions du jugement de première instance relatives aux dépens seront confirmées.

L’association B E sera condamnée au paiement des dépens en cause d’appel.

En équité, il n’y a pas lieu à statuer sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

- Infirme le jugement déféré en ce qu’il a dit que la convention de forfait jours est régulière et applicable dans le cadre de la fonction exercée par Madame A X et, statuant à nouveau, dit que la convention de forfait jours conclue entre Madame A X et l’association B E est nulle et inopposable à Madame A X ;
- Infirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté Madame A X de sa demande au titre des heures supplémentaires et, statuant à nouveau, condamne l’association B E à payer à Madame A X la somme de 25.396 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires sur la période du 31 juillet 2014 au 31 juillet 2017, outre 2.539 euros au titre des congés payés afférents ;

- Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions;

Y ajoutant,

- Condamne l’association B E au paiement des dépens en cause d’appel ;

- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,