24/02/2010

ARRÊT N° 105

N°RG: 06/05379

CB/AT

Décision déférée du 07 Novembre 2006 – Tribunal de Grande Instance d’ALBI – 04/1506

M^me U-V

Décision déférée du 18 Décembre 2007-

Tribunal de Grande Instance d’ALBI – 04/1506

M^me U-V

K Y

représenté par la SCP B. CHATEAU

C/

V-AA P Q

représenté par la SCP NIDECKER PRIEU-PHILIPPOT J

SA L M

représentée par la SCP RIVES-PODESTA

N A

représenté par M^e N DE LAMY

XXX

représentée par la SCP BOYER LESCAT MERLE

O Z

représentée par la SCP CANTALOUBE-FERRIEU CERRI

Confirmation

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT QUATRE FEVRIER DEUX MILLE DIX

***

APPELANT(E/S)

Monsieur K Y

exerçant sous l’enseigne CRI

XXX

XXX

représenté par la SCP B. CHATEAU, avoués à la Cour

assisté de la SELARL ALTIJURIS, avocats au barreau de TOULOUSE

INTIME(E/S)

Monsieur V-AA P Q

Chateau de la Souque

XXX

représenté par la SCP NIDECKER PRIEU-PHILIPPOT J, avoués à la Cour

assisté de la SCP BROCARD-FAURE-XUEREB, avocats au barreau de TOULOUSE

SA L M

XXX

XXX

représentée par la SCP RIVES-PODESTA, avoués à la Cour

assistée de la SELARL CLAMENS CONSEIL, avocats au barreau de TOULOUSE

Monsieur N A

La Souque

XXX

représenté par M^e N DE LAMY, avoué à la Cour

assisté de M^e François COLLOMB, avocat au barreau de TOULOUSE

XXX

17411 P V D’ANGELY

représentée par la SCP BOYER LESCAT MERLE, avoués à la Cour

assistée de la SCP B, BONNECARRERE,SERRES-PERRIN, SERVIERES, GIL, avocats au barreau de TOULOUSE

Madame O Z

XXX

XXX

représentée par la SCP CANTALOUBE-FERRIEU CERRI, avoués à la Cour

assistée de M^e Catherine LAGRANGE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 28 Octobre 2009 en audience publique, devant la Cour composée de :

C. BELIERES, président

V. SALMERON, conseiller

A. ROGER, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : A. THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BELIERES, président, et par A. THOMAS, greffier de chambre.

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

En 2002 M. V-AA P Q et M^me O Z assurés suivant contrat multirisque habitation auprès de la XXX ont fait réaliser divers travaux de rénovation de leur résidence principale située Château de la SOUQUE à COUFFOULEUX (82) et ont notamment confié suivant devis du 29 mai 2002 le traitement fongicide des bois de charpente, des sols, murs et maçonnerie du 2^e étage à M. K Y exerçant sous l’enseigne CRI assuré en responsabilité civile auprès de la compagnie RHIN ET MOSELLE.

Le 21 juin 2002 un incendie a détruit les étages supérieurs du bâtiment dont l’origine a été imputée à cette entreprise par l’expert M. X désigné par ordonnances de référé du 28 juin 2002, 6 septembre 2002 et 15 novembre 2002 qui a déposé son rapport le 9 février 2004.

Par actes du 29 juin et 2 juillet 2004 M. Y a fait assigner M. P Q et la SA AGF ASSURANCES venant aux droits de RHIN ET MOSELLE devant le tribunal de grande instance d’ALBI pour s’entendre exonéré de toute responsabilité dans le sinistre.

Par conclusions des 30/12/2004 et 17/03/2005 la XXX et M^me Z sont intervenues volontairement aux débats.

Par acte du 20 février 2006 M. Y a appelé en cause M. A, nouveau propriétaire du château depuis le 28 janvier 2005.

Par jugement du 7 novembre 2006 cette juridiction a

— dit que la demande de M. A au titre des frais irrépétibles n’était recevable qu’envers la MAPA

— dit que seules étaient recevables les écritures des AGF signifiées le 6 décembre 2004

— donné acte à M. A de ce qu’il n’entendait pas prendre de conclusions au fond

Au fond,

— rejeté la demande de complément d’S

— déclaré M. Y exerçant sous l’enseigne CRI responsable de l’incendie du 21 juin 2002

— déclaré opposable à M. Y le rapport C

— dit que la MAPA a fait preuve de sa subrogation à hauteur d’un montant de 986.163,01 €

— fixé le montant global du préjudice des consorts P Q-Z à la somme de 2.675.365 €

— compte tenu de sommes versées par la MAPA et du prix de vente de l’immeuble fixé le montant du préjudice résiduel des consorts P Q-Z à la somme de 1.323.302 €

— dit que cette indemnité sera répartie entre les indivisaires à concurrence de 686.080,50 € pour M. P R et 637.221,50 € pour M^me Z

— condamné M. Y à verser à

* la MAPA la somme de 986.163,01 € avec intérêts au taux légal à compter du 30/12/2004 date des premières conclusions en exigeant paiement

* à M. P Q la somme de 686.080,50 €

* à M^me Z la somme de 637.221,50 €

— rejeté l’exclusion de garantie invoquée par la compagnie AGF ASSURANCES et dit qu’elle doit relever et garantir M. Y dans les limites de la police souscrite et, en toute hypothèse, à hauteur de 1.049.167,96 € montant fixé à titre provisoire

— dit que les consorts P R-Z peuvent opposer à la compagnie MAPA l’article 1252 du code civil

— condamné en conséquence les AGF ASSURANCES à verser aux consorts P Q-Z la somme de 1.049.167,96 €

— dit que cette somme sera répartie au marc le franc entre M. P Q et M^me Z eu égard à leurs droits respectifs sur l’indemnité globale de 1.323.302 €

— ordonné l’exécution provisoire en ce qui concerne les sommes dues par la compagnie AGF aux consorts P Q-Z

Avant dire droit,

— sursis à statuer sur le montant définitif du plafond de garantie du par la compagnie AGF

— renvoyé le dossier à la mise en état avec injonction à la compagnie AGF de

* signifier ses écritures sur le plafond de garantie par application du nouvel indice SHO à l’ensemble des parties

* de communiquer les pièces, notamment, le tableau de correspondant entre l’ancien TSHO et l’indice lui succédant le SHBO

* de s’expliquer sur les évolutions différentes du montant de primes et du plafond qu’elles invoquent

— invité les parties à conclure également sur les conséquences de l’omission du rappel de l’indice dans les avis d’échéance et appels de primes

— réservé les dépens et les demandes formées pour frais irrépétibles.

Par nouvelle décision du 18 décembre 2007 assortie de l’exécution provisoire elle a

— donné acte à M. A de ce qu’il n’entendait pas prendre de décision au fond

— rejeté la demande de nullité de la clause d’indexation sur le taux SHBO

— dit que depuis l’avenant à effet du 5 juillet 1984 la prime est devenu ajustable et non plus forfaitaire et indexée, que l’indice d’indexation n’était applicable qu’au plafond de garantie et que ces montants n’étaient pas proportionnels

— dit que les AGF ASSURANCES ne démontrent pas la conformité de l’indice chiffré des conditions particulières de l’indice visé par les conditions générales

— dit que le plafond de garantie invoqué n’est pas conforme aux stipulations contractuelles et qu’il est inopposable à l’assuré

— dit que la compagnie AGF ASSURANCES venant aux droits de RHIN ET MOSELLE a manqué à son devoir de conseil envers son assuré

— condamné la compagnie AGF ASSURANCES à relever et garantir M. Y de la totalité des condamnations prononcées à son encontre par le jugement du 7 novembre 2006 et par la présente décision

— condamné en conséquence les AGF ASSURANCES à verser en deniers ou quittances

* à la MAPA la somme de 986.163,01 € outre intérêts au taux légal à compter du 30/12/2004

* à M. P Q la somme de 686.080,50 €

* à M^me Z la somme de 637.221,50 €

sous déduction des acomptes de 545.021,80 € versé à M. P Q et de 504.146,16 € versé à M^me Z

— condamné in solidum M. Y et les AGF ASSURANCES à verser au titre des frais irrépétibles les sommes suivantes

* 3.500 € à M. P Q

* 2.000 € à M^me Z

* 1.500 € à M. A

— condamné les AGF ASSURANCES à verser à M. Y la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— laissé les dépens à la charge de M. Y et de la compagnie AGF ASSURANCES avec distraction au profit de la SCP B conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par actes du 23 novembre 2006 et du 3 janvier 2008, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, enregistrés au greffe sous les numéros respectifs RG 06/05379 et 08/00027, M. Y et la compagnie AGF ASSURANCES ont respectivement interjeté appel de ces décisions.

Par ordonnance du magistrat de la mise en état du 21 octobre 2008 la jonction de ces deux instances a été prononcée.

MOYENS DES PARTIES

M. Y demande de déclarer irrecevables les conclusions notifiées par la SA L M venant aux droits de la SA AGF ASSURANCES le 19 octobre 2009 soit huit jours avant l’ordonnance de clôture comme mettant en échec le principe du contradictoire, leur tardiveté ne leur ayant pas permis d’en prendre connaissance et d’y répondre.

*

M. Y sollicite dans ses conclusions du 10 juin 2009 de 47 pages auxquelles il convient de se reporter pour plus de précisions l’infirmation du jugement déféré et demande de

— dire qu’il n’est aucunement responsable de l’incendie, le lien de causalité entre son intervention et ce sinistre n’étant pas établi

— débouter la MAPA, M. P Q et M^me Z de l’intégralité de leurs demandes

Subsidiairement,

— ordonner une nouvelle S confiée à un nouvel expert qui aura également pour mission de chiffrer le préjudice subi par les consorts P Q- Z

— surseoir à statuer dans l’attente d’un nouveau rapport

A titre infiniment subsidiaire,

— débouter la MAPA de l’intégralité de ses demandes à défaut de justifier de sa subrogation

— déclarer inopposable le rapport C S

— débouter M. P Q et M^me Z de l’intégralité de leurs demandes

— ordonner une mesure d’S judiciaire aux fins de décrire et chiffrer contradictoirement le préjudice subi par les consorts P Q-Z et surseoir à statuer sur la réparation de leur dommage

Encore plus subsidiairement, si la cour devait confirmer le caractère contradictoire du rapport de C S

— limiter à la somme de 167.671 € le préjudice des consorts P Q-Z augmenté du coût des mesures conservatoires limitées à 321.536 € HT et les débouter du surplus de leurs demandes

En toute hypothèse,

— débouter la compagnie AXA de ses demandes d’exclusion et de limitation de garantie et d’opposabilité de franchise

— confirmer le jugement du 7/11/2006 en ce qu’il a rejeté l’exclusion de garantie invoquée par la compagnie AGF ASSURANCES

— confirmer le jugement du 18/12/2007 en ce qu’il a condamné la compagnie AXA ASSURANCES à le relever et garantir de l’intégralité des condamnations prononcées par le jugement du 7/11/2206 et le jugement du 18/12/2007 ainsi qu’à payer à son assuré une somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— déclarer irrecevable et en toute hypothèse infondée la demande nouvelle de M. P Q tendant à l’allocation d’intérêts et à la capitalisation des intérêts qui ne pourrait prendre effet qu’à compter de sa demande soit le 12 décembre 2008

— en tout état de cause, débouter les parties d’article 700 du code de procédure civile à son encontre et condamner tout succombant au paiement d’une somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Sur l’origine du sinistre

Il soutient que sa responsabilité dans la survenance de l’incendie ne peut être recherchée dès lors que les investigations de l’expert sont incomplètes et insuffisantes pour établir le lien de causalité entre l’incendie et son intervention.

Il rappelle que l’expert situe l’origine géographique de l’incendie au niveau du mur gauche de la pièce 10 du 2^e étage sous le plancher séparant les combles en se basant sur les circonstances dans lesquelles il a été découvert à savoir à 18 heures alerte par le jardinier qui arrosait côté porte principale et a vu de la fumée s’échapper du toit, emprunt de l’escalier de service jusqu’à la chambre de bonne par M. P Q qui voit du feu au coin du hall au niveau du plafond et après s’être transporté dans les combles aurait vu des flammes au niveau du plancher au-dessus de la pièce 10 au 2^e étage.

Il dénonce les contradictions dans ces témoignages dès lors que la porte principale est à l’opposé de la pièce 10 qui se trouve à l’arrière de l’immeuble, que les combles étaient compartimentés par des cloisons qui devaient retarder l’apparition de fumée, que ses employés ont quitté les lieux vers 17 h 15 sans aucune signe avant coureur de sinistre, en déduit que la chronologie des faits démontre que le feu s’est déclaré côté porte principale sous toiture et non dans la pièce 10 du 2^e étage et souligne que les procès-verbaux de gendarmerie n’ont pas été communiqués, que le jardinier n’a jamais été entendu lors des opérations d’S judiciaire de sorte que les constatations de l’expert reposent sur des éléments non contradictoirement débattus et inopposables.

Il fait grief à ce technicien judiciaire de n’avoir pas procédé à des recherches suffisantes quant au point de départ du feu puisque le plan des combles n’a pas été produit et qu’aucun schéma de développement et de propagation du sinistre à partir de l’exploitation des désordres thermiques supportés par les éléments mobiliers et immobiliers n’a été dressé de sorte que ses conclusions ne reposent sur aucune observation objective.

Il lui reproche d’avoir exclu tout départ de feu par une défaillance du réseau électrique au seul motif que le départ de l’incendie se situait dans la pièce n° 10 du 2^e étage et que le câble électrique longeant son mur gauche ne portait aucun point de fusion suivi de solidification, alors que la zone géographique du départ du feu était discutée et qu’il y avait plusieurs installations électriques dans le voisinage (alimentation d’une antenne télévision, d’un monte charges, spot halogène de forte puissance permettant l’éclairage de la façade du château…).

Il prétend que le feu ne provient pas de la pièce 10 dès lors que la présence dans le mur gauche d’une poutre particulièrement calcinée n’est pas le résultat d’un effet de pyrolyse mais de l’enlèvement de l’enduit du mur par ses employés compte tenu de l’humidité importante qui régnait à cet endroit, prestation prévue au devis, que ladite poutre venait d’être remplacée quelques semaines auparavant de sorte qu’elle ne présentait pas un caractère inflammable aussi marqué que des poutres anciennes, que le morceau encore présent a été déposé et que ni sa sous-face ni les deux faces latérales en regard avec les zones cimentées ne présentent des traces de brûlure ou de consumation, que leur logement était exempt de tout résidu, que le laps de temps de 45 à 75 minutes écoulé entre le départ de ses ouvriers et la découverte de l’incendie est largement insuffisant pour l’établissement d’une chaîne thermique constituée d’une combustion lente de poussières et toiles d’araignées suivi d’un échauffement et de l’inflammation de la poutre entraînant à son tour l’inflammation et le percement du plancher au-dessus et gagnant par suite les éléments de toiture.

Il ajoute que les photographies prises par l’expert contredisent ses conclusions puisqu’il indique que l’incendie a fait preuve de la plus grande intensité au-dessus de la chapelle et illustre son propos par la photo n° 7 de la pièce située juste au-dessus de la chapelle où les flammes ont détruit tout le plafond de sorte que le foyer du feu se situe dans cette pièce ou à proximité, qu’il s’agit de la chambre n° 3 du 2^e étage puisqu’on y constate la présence d’un oeil de boeuf alors qu’il en existait un seul sur la façade avant.

Subsidiairement, il exige une nouvelle S afin de lever les doutes et compléter les investigations du premier expert en raison de la nécessité d’obtenir la communication du procès-verbal de gendarmerie, d’examiner contradictoirement le plan des combles, d’établir un schéma de développement et de propagation du sinistre afin de déterminer l’origine géographique de l’incendie, d’examiner les installations électriques et de rechercher leur parcours notamment concernant le pré-ampli TV.

Sur l’action indemnitaire des époux P Q et de leur assureur la MAPA

Il estime que le recours exercé par cet assureur à hauteur de 986.163 € est irrecevable faute de justifier de la subrogation invoquée, les éléments communiqués n’étant que des reconnaissances de paiement émanant d’établissements bancaires, d’artisans et des consorts P Q dépourvus de la signature des assurés et de clause expresse de subrogation et le paiement des factures de toitures n’étant pas justifié.

Il fait grief au premier juge d’avoir retenu les règles de la subrogation légale de l’article 1251 du code civil alors que l’assureur n’est recevable à agir que sur le fondement de l’article L 121-12 du code des assurances, qu’en toute hypothèse tout recours subrogatoire ne peut être exercé qu’à la condition que le paiement soit justifié et effectué en exécution d’une obligation contractuelle de garantie et donc du paiement au lésé de l’indemnité d’assurance dont la charge pèse sur l’assureur.

Il soutient que les demandes des consorts P Q-Z à son encontre ne peuvent prospérer dès lors qu’elle sont fondées sur le rapport d’S de M. C qui lui est inopposable en raison de son caractère non contradictoire puisqu’il n’est justifié d’aucune convocation à son égard et subsidiairement, de réduire leurs prétentions au vu des critiques de chacun des postes détaillés aux pages 26 à 30 de ses écritures.

Sur la garantie de son assureur L

Il soutient que son assureur doit sa garantie, les clauses d’exclusion ou de limitation devant être écartées.

Il prétend que les prestations effectuées chez les consorts P Q-Z rentrent dans le cadre des activités couvertes à savoir isolation thermique et phonique et traitement de charpente (anti-termites, humidité) dès lors que le traitement curatif contre le mérule par le brûlage ne constitue pas une activité spécifique devant être expressément déclarée à l’assurance mais un choix de traitement réalisé dans le cadre de ces activités, d’autant que les conditions particulières de la police précisent que l’activité assurée a pour objet notamment le traitement de l’humidité, que le mérule est étroitement lié à celle-ci puisque son milieu de prédilection est le bois très humide et qu’il traverse également les maçonneries, que son éradication exige un traitement des deux sinon les fructifications et filaments continueraient à se propager.

Il indique qu’au cours de l’année 1994 il a expressément demandé à son assureur d’inclure le traitement des murs et sols dans les activités assurées, ce qui a été accepté par la compagnie d’assurance et dûment enregistré suivant courrier du 25 mai 1994 de son agent général qui l’engage en application de l’article L 511-1 du code des assurances, confirmé par la très forte augmentation corrélative des primes depuis 1994 (+ 53,3 % entre 1993 et 1994, + 68,51 % entre 1994 et 1995, multiplication par 3 entre 1994 et 2002).

Il conteste tout facteur aggravant de risque le brûlage faisant partie intégrante et obligatoire du traitement classique des champignons lignivores et non d’un activité spécifique.

Il considère que tout plafond de garantie lui est inopposable, que l’article 9.11 de la police d’assurance instaurait une proportionnalité entre le montant de la prime à forfait et celui des garanties puisqu’ils étaient modifiés à chaque échéance dans la proportion de l’indice d’échéance soit, au vu des conditions particulières du 3/08/1991, un indice de 123,4 pour une prime forfaitaire nette de 4.006 F, qu’il s’était engagé sur ce principe de proportionnalité et qu’à aucun moment l’assureur ne l’a avisé que celui-ci pouvait être remis en cause.

Il estime que la limitation de garantie dont se prévaut la SA L M, au motif que l’avenant de 1994 destiné à étendre les activités garanties a abandonné le mode 'prime forfaitaire’ au profit du mode 'prime révisable’ dans lequel l’assiette de prime est constitué par le chiffre d’affaires déclaré chaque année avec application d’un taux exprimé en pourcentage non soumis à indexation, sans l’informer des conséquences de ce choix et de sa dissociation avec celle du plafond de garantie, lui est inopposable.

Il fait valoir que le devoir d’information de l’assureur lors de la signature de l’avenant s’imposait d’autant plus qu’il se trouvait dans l’impossibilité de connaître le plafond de garantie applicable si ce n’est en comparant avec l’évolution des primes, qu’en effet l’indice visé dans les conditions particulières est erroné (138,5 au lieu de 112,6 TSHO ou 100,3 SBHO) et n’était pas précisé lors des appels d’échéances, de sorte que devant une telle incohérence les conditions particulières doivent l’emporter sur les conditions générales, que l’indice de référence demeure donc inconnu ce qui ne permet pas de déterminer son taux de variation.

Il souligne que, par ses erreurs l’assureur, a contrevenu aux dispositions de l’article L 112-4 du code des assurances qui impose que les conditions de la police permettent à l’assuré de déterminer clairement la dette de l’assureur et son plafond au moment de l’exigibilité ainsi que de l’article 9-1-4 des conditions générales du contrat qui lui faisaient obligation de faire figurer sur l’avis d’échéance 'l’indice d’échéance’ et donc celui servant au calcul des primes mais aussi celui de variation des garanties.

Il ajoute que cette limitation de garantie résulte d’une clause d’indexation nulle et de nul effet au regard des exigences de l’article L 112-2 du code monétaire et financier puisqu’elle se réfère à un indice sans lien avec l’objet du contrat ou l’activité de l’assuré et qui n’est pas celui repris dans les conditions particulières.

Il en déduit que la combinaison et la multiplication des manquements de la SA L M (absence d’information lors de la signature de l’avenant, contradictions dans les conditions générales et particulières, défaut de mention de l’indice sur les avis d’échéance) l’ont trompé alors qu’il pensait légitimement que la garantie évoluait dans les mêmes proportion que ses cotisations, l’ont empêché de connaître l’étendue et l’évolution de la garantie et de solliciter une extension en temps voulu, de sorte que cet assureur a engagé sa responsabilité personnelle à son égard, ce qui justifie l’octroi de dommages et intérêts d’un montant équivalent à la garantie manquante.

Il considère que cet assureur ne peut, pour les mêmes motifs, lui opposer la franchise d’autant qu’il n’avait pas formulé une telle demande devant le premier juge.

La SA L M venant aux droits de la SA AGF ASSURANCES dans ses conclusions de 32 pages du 19 octobre 2009 auxquelles il convient de se référer pour plus de précisions sollicite l’infirmations des deux jugements déférés et demande de

— constater que l’activité de M. Y pour laquelle sa garantie est recherchée n’a pas été déclarée

— constater que le lien de causalité entre cette activité et le sinistre n’est pas établi

— prononcer sa mise hors de cause

— condamner M. P Q, M^me Z, la MAPA à lui restituer les sommes versées dans le cadre de l’exécution provisoire de ces décisions

A titre subsidiaire

— ordonner une nouvelle S confiée à un nouvel expert

En toute hypothèse

— dire que le plafond de garantie opposable aux tiers et à l’assuré est limité à la somme de 1.049.167,96 € après indexation, toutes causes de préjudice confondus

— dire que les préjudices sollicités n’ont pas fait l’objet d’analyse contradictoire à son égard de sorte que les consorts P Q-Z ne sont pas fondés en leurs prétentions tant au niveau des mesures urgentes qu’au niveau du préjudice lié à la prétendue perte de valeur du bien

— voir limiter à la somme de 167.671,56 € le préjudice subi par les consorts P Q-Z augmenté du coût des mesures conservatoires limitées à 321.536 € HT

— la déclarer bien fondée à opposer à son assuré ainsi qu’aux tiers les dispositions contractuelles relatives à la franchise réactualisée

— condamner tout succombant au paiement d’une indemnité de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle estime être bien fondée à refuser sa garantie au titre des activités exercées par son assuré en raison de l’absence de déclaration et de demande de couverture de l’activité spécifique de 'traitement des sols, murs et maçonneries’ qui présente un facteur aggravant de risque pour lequel sa garantie est aujourd’hui recherchée.

Elle souligne que cette activité ne figure pas sur le contrat initial de 1991 ni l’avenant de 1994 qui ne vise que l’isolation thermique et phonique et le traitement de charpentes et celui de 1996 qui prend en compte l’activité supplémentaire de 'missions parasitaires', que le fait que la prime ait été augmentée en 1994 de façon importante correspond à la prise en compte de l’activité de traitement de bois qui génère un risque particulier, qu’il appartenait à l’assuré de faire modifier cet avenant dès sa réception afin de la mettre en conformité avec l’activité réellement exercée, les modifications de risques intervenant en cours de contrat étant à la charge de l’assuré et devant respecter le formalisme imposé par l’article L 113-2 du code des assurances.

Subsidiairement, elle conteste toute responsabilité de son assuré M. D dans la survenance du sinistre, s’associe aux remarques de ce dernier et insiste sur deux points à savoir la localisation du point de départ de l’incendie et l’absence de lien de causalité entre le sinistre et l’activité de cet entrepreneur en raison du combustible (poussière et toiles d’araignées) et du temps d’incubation nécessaire.

A titre encore plus subsidiaire, elle considère être en droit d’opposer à son assuré un plafond de garantie.

Elle rappelle qu’aucune règle n’impose une évolution identique entre la prime et le plafond, chacune des deux variables économiques du contrat devant pouvoir évoluer dans le temps afin de tenir compte des évolutions propres au risque garanti, à la sinistrialité dans le secteur d’activité concerné et de façon plus générale à l’inflation économique.

Elle précise ce qui concerne la prime, globale pour l’ensemble des garanties souscrites, que son mécanisme d’indexation peut être différent, qu’initialement elle était forfaitaire mais a été convertie à compter de l’année 1994 en prime ajustable de sorte que l’assuré était invité chaque année à fournir certains éléments de sa comptabilité afin d’adapter sa cotisation qui tenait compte des chiffres d’affaires réalisés.

Elle souligne que le tableau synoptique des franchises et plafonds montre l’existence de plafonds de nature et de montant différents pour chacune des garanties apportées à l’assuré avec un seul mode d’indexation appliqué sur ces assiettes défini dès la signature de la police de sorte que l’assuré connaît dès l’origine les règles propres à déterminer l’engagement éventuel de son assureur en cas de sinistre.

Elle indique au sujet du plafond de garantie que l’article 4.2 des conditions particulières précise que l’indice défini à l’article 9 paragraphe 914 des conditions générales connu à la date de souscription est de 123,4, que ce dernier article dit que l’indice de souscription est celui en vigueur lors de l’émission du contrat et figure aux conditions particulières, que dans le chapitre lexique l’indice est ainsi défini 'valeur technique pour l’adaptation, le cas échéant, des primes, limites de garantie, franchises. Il s’agit de l’indice des taux de salaire horaire des ouvriers, France entière, publié par l’INSEE’ et en déduit que le mode de revalorisation figurait bien au contrat et que si l’assuré avait un doute sur son application il se devait d’interroger l’assureur via l’agent local.

Elle fait valoir que le défaut de mention de l’indice sur l’avis d’échéance et l’appel de prime s’explique par le fait que celle-ci n’était pas calculée en fonction de l’indice TSHO mais ajustable en fonction de critères définis à l’article 7-2 des conditions générales de sorte que cet indice ne jouait aucun rôle dans le calcul de la prime.

Elle ajoute que l’avis d’échéance n’est pas un document à portée contractuelle, n’a pas pour objet de rappeler à l’assuré les conditions de sa garantie, que son contenu défini par l’article R 113-4 du code des assurances doit simplement aviser de la date d’échéance et du montant de la somme due de sorte qu’elle ne peut être sanctionnée pour n’y avoir pas fait figurer l’indice applicable pour la détermination du plafond de garantie.

Elle admet avoir commis une erreur lors de la souscription du contrat en mentionnant dans les conditions particulières un indice TSHO de 123,4 alors qu’il était en réalité de 112,6 qui n’est cependant pas de nature à remettre en cause les modalités d’évaluation du plafond mais seulement sa valeur actualisée qui passerait de 1.052.401,63 € selon l’indice réel à 1.049.167,96 € selon l’indice fixé à la police, de sorte que ladite erreur joue en faveur de l’assuré.

Elle explique avoir subi les modifications imposées par les différentes législations et leur adaptation aux normes européennes, que lors de la souscription de la police le seul indice connu était dénommé TSHO puis est devenu en 1993 SHOB avec pour seule modification la date de référence de l’indice qui n’est plus celle de la publication réelle de l’indice mais celle à laquelle l’indice doit s’appliquer, la principale difficulté résidant dans le fait que l’indice TSHO a été plusieurs fois ramené à la base 100 (juillet 1991, avril 1993, décembre 1998).

Elle fait remarquer que l’indice au jour de la souscription du contrat était celui publié par rapport à la base 100 d’avril 1988 soit 112,6, qu’ au jour du sinistre en novembre 2001 il était de 115,5 sur la nouvelle base de décembre 1998 ce qui correspond en réalité 155,46 en base avril 1988 de sorte que la variation à appliquer au plafond est un coefficient multiplicateur de 1,38066 (155,46/112,6) soit un plafond de garantie lors de la signature de la police de 762.245,09 € revalorisé à 1.052.401,63 €.

Elle admet avoir participé à l’S amiable de M. C mais souligne avoir émis des observations qui ne se retrouvent pas dans le procès-verbal qu’elle n’a jamais approuvé ni signé de sorte qu’elle reste en droit de le critiquer.

Elle conteste l’évaluation du poste 'mesures conservatoires’ qu’elle entend voir limiter à la somme de 321.536 € par réduction du coût des échafaudages dans le cadre d’une location longue durée avec option d’achat dès lors que coût de la location mensuelle multiplié par sa durée (212.361,8 €) n’est pas recevable car les propriétaires ou leur assureur, dans le cadre d’une bonne gestion du sinistre, devaient mettre en oeuvre l’option d’achat d’autant que ces éléments qui ne subissent pas de contraintes mécaniques peuvent être revendus sur la base de leur valeur marchande classique soit 50 % (305.613 € /2 =157.856 €).

Elle critique l’évaluation de leur bien par les consorts P Q-Z à 3.041.755,20 € TTC alors qu’ils l’avaient acquis 533.571,56 € TTC et qu’ils ne produisent pas les factures d’aménagement intérieur qui permettraient d’identifier la valeur immobilière du château et du foncier avant l’incendie, seule susceptible d’être comparée au prix de revente de 365.900 € et, à défaut, chiffrer leur préjudice au titre atteintes matérielles à leur bien à la somme de 167.671,56 € (533.571,56 € – 365.900 €) outre le coût des mesures d’urgence.

Elle entend voir appliquer le montant de la franchise contractuelle revalorisée à 629,50 € opposable à l’assuré et aux tiers.

Elle estime que la MAPA ASSURANCES ne justifie pas suffisamment être subrogée dans les droits de ses assurés à hauteur de la somme de 986.163 € sur le seul fondement de l’article L 121-12 du code des assurances qui prime sur les conditions générales et notamment la subrogation légale de l’article 1251 du code civil, d’autant que tout recours subrogatoire ne peut être exercé qu’à la condition de justifier du paiement effectif de l’indemnité d’assurance entre les mains de la personne dont on veut exercer les droits contre les responsables du dommage.

Elle ajoute que la MAPA ne démontre pas davantage que les paiements prétendument effectués répondent à une obligation contractuelle de garantie et fait valoir que par application des conventions régissant les rapports entre assureurs, l’assureur de dommage ne peut dans le cadre de son action récursoire à l’encontre de l’assureur de responsabilité qu’exiger un paiement vétusté déduite.

M. P Q dans ses conclusions du 22 octobre 2009 de 15 pages auxquelles il convient de se référer pour plus de précisions sollicite la confirmation des deux jugements déférés outre l’octroi d’une indemnité de 100.000 € en ce compris le coût de l’assistance d’un technicien expert tout au long de la procédure depuis le sinistre sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à la charge de l’entrepreneur et de son assureur solidairement.

Il fait valoir que pour contester les conclusions de l’expert X, M. Y et son assureur se contentent de reprendre, en procédant par voie d’affirmations, les questions posées à l’expert qu’ils avaient eux-mêmes mandatés, reprises par un dire de chacun de leur conseil à l’expert judiciaire qui y a répondu point par point en excluant toutes causes à l’origine du sinistre autres que celles provenant des travaux réalisés.

Il estime que la SA L M doit sa garantie sans limite de plafond et reprend sur ce point une argumentation voisine de celle de M. Y.

Il soutient que le rapport d’S amiable sur le préjudice est parfaitement opposable à cet entrepreneur et à son assureur puisque le premier a été régulièrement convoqué aux différentes réunions et que le cabinet E a participé à toutes les réunions pour le compte du second, sans émette la moindre contestation sur le procès-verbal d’évaluation des dommages du 3 février 2004 et qu’en toute hypothèse il a été versé aux débats pour être contradictoirement discuté.

Il souligne d’une part que l’échafaudage était absolument indispensable pendant la durée de l’S judiciaire et de l’S d’évaluation des dommages et de la mise hors d’eau du château dans l’attente de la vente et d’autre part qu’il ne pouvait à l’avance déterminer leur durée et a réussi à négocier une importante diminution du coût de la location eu égard à sa longueur.

Il note que l’immeuble a été évalué 1.961.389,75 €, vétusté déduite, soit avec les mesures conservatoires un total de 2.417.477 €, ce qui déduction faite du prix de revente ramène le dommage subi à la somme de 2.051.577 €.

Il ajoute avoir subi une privation de jouissance du bien de juillet 2002 à janvier 2005 sur la base de 5.000 € par mois soit 155.000 € outre 251 € de frais de gardiennage.

Il chiffre la perte des meubles à la somme de 53.778 € dont moitié lui revenant soit 26.889 € et leur déplacement et mise en garde-meubles à la somme de 48.859 €.

Il estime le dommage personnellement subi à la somme de 686.080,50 € déduction faite de la somme réglée par la MAPA soit 986.163 € et du prix de cession de l’immeuble et demande à être payé en priorité par préférence à la MAPA si la garantie devait être considérée comme limitée.

M^me Z conclut le 23 janvier 2009 à la confirmation des deux jugements déférés avec octroi de la somme de 15.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à la charge de l’entrepreneur et de son assureur solidairement.

Elle sollicite l’homologation du rapport d’S judiciaire, M. X ayant répondu à toutes les objections émises par M. Y et son assureur en donnant des explications basées sur des constatations objectives que rien ne vient contredire, tant en ce qui concerne le point de départ du feu que sa propagation.

Elle estime que la SA L M doit sa garantie à cet entrepreneur et approuve l’argumentation présentée sur ce point par son assuré qu’elle reprend à son compte.

Elle chiffre de façon identique à M. P Q le préjudice subi étant précisé qu’elle ne réclame rien au titre du déménagement et du garde meubles, ce qui ramène sa part personnelle après déduction des fonds reçus de la MAPA et de l’acquéreur de l’immeuble à un solde du de 637.221,50 € et s’étonne que la SA L M ait attendu l’instance d’appel pour critiquer l’évaluation de l’expert C

La MAPA MUTUELLES ASSURANCES conclut le 15 janvier 2009 à la confirmation des deux jugements déférés avec octroi de la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à la charge de l’entrepreneur et de son assureur solidairement.

Elle présente, sur la responsabilité de M. Y une argumentation voisine de celle des consorts P Q-Z soulignant que le rapport d’S attribue l’origine de l’incendie à l’intervention défectueuse de l’entrepreneur en se fondant à la fois sur les témoignages des protagonistes, les constatations effectuées sur place, la cohérence des déclarations et les éléments matériels.

Elle soutient que le refus de garantie opposé par la SA L M au titre du 'traitement des sols et murs" n’est pas sérieux dès lors que M. Y avait demandé une extension de garantie pour cette activité en 1994, qu’un courrier de l’agent général du 25 mai 1994 fait référence à cette activité et à l’acceptation par l’assureur de couvrir les risques correspondants.

Elle s’oppose à tout plafond de garantie de la part de cet assureur, s’associe à l’argumentation développée par les autres parties sur ce point et fait remarquer que l’interprétation des clauses du contrat d’assurances par la SA L M qui exigent 12 pages de conclusions en cause d’appel le rend difficilement concevable et compréhensible pour un assuré, profane en la matière de sorte que cet entrepreneur a pu être légitimement trompé par le manque total d’information de son assureur assimilable à un manquement à son devoir de conseil.

Elle indique avoir du, en sa qualité d’assureur multirisque habitation, préfinancer pour le compte des consorts Z-P Q une somme cumulée s’élevant à 986.163 € justifiée par des quittances subrogatives régularisées par chacun des bénéficiaires de sorte qu’elle est bien fondée à exercer un recours contre le tiers responsable sur au moins trois fondements juridiques : l’article 1250 du code civil, l’article 1251 3° du code civil, L 121-12 du code des assurances.

M. A conclut le 15 janvier 2009 à la confirmation des deux jugements déférés avec octroi de la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la procédure

Les conclusions déposées par la compagnie L le 19 octobre 2009 doivent être déclarées recevables au regard des dispositions des articles 783, 15 et 16 du code de procédure civile.

Déposées dix jours avant l’ordonnance de clôture prononcée le 27 octobre 2009 elles sont prises en réplique aux écritures de M. Y du 10 juin 2009 ; elles ne soulèvent ni moyens nouveaux ni prétentions nouvelles mais se bornent à reproduire et à développer ceux articulés dans ses conclusions initiales du 2 mai 2008 par la compagnie AGF dans les droits de qui elle a succédé dans l’intervalle ; elles n’appellent pas de réponse.

Aucune atteinte n’étant portée au principe du contradictoire, la demande de rejet des débats ne peut être accueillie.

Sur la responsabilité de M. Y

La lecture du rapport d’S de M. X révèle que 'la toiture et le deuxième étage ont été particulièrement endommagés par l’incendie .. toutes les pièces sont détruites par l’incendie ainsi que la toiture, il ne reste que quelques vestiges de poutre bois ; l’incendie a ravagé toute la toiture et les plafonds du deuxième étage et une partie des plafonds du premier étage.

L’incendie a fait preuve de la plus grande intensité au dessus de la chapelle, là où les ouvriers de l’entreprise avaient travaillé une partie de l’après-midi ….à un traitement contre les mérules par brûlage avec une lampe à souder de type Camping Gaz et injection dans les murs de produit en phase aqueuse après perçage dans les joints ou les solivages pour la mise en place des injecteurs..

Nous constatons que l’origine de l’incendie a eu lieu au niveau du mur gauche de la pièce 10 sous le plancher séparant les combles.

Un câble électrique passe à proximité ; nous l’examinons avec attention ; nous constatons qu’il a brûlé en partie lors de l’incendie mais il n’y a aucun point indiquant un quelconque arc électrique ni de fusion suivie de solidification.

Nous excluons tout départ de feu par une défaillance du réseau électrique.

Nous examinons la partie du mur qui se trouve juste en dessous du plancher des combles ; l’entreprise CRI nous confirme qu’elle a travaillé sur ce mur, notamment qu’elle y a fait du brûlage pendant une partie de l’après-midi.

Effectivement nous constatons que c’est à l’intérieur d’une fente de cette partie du mur que nous avons eu le départ de feu.

C’est donc à travers les interstices du mur que la flamme a pénétré pour détruire les mérules ; or dans ces interstices malgré un brossage avant le brûlage, il reste toujours de la poussière. La flamme s’est introduite vraisemblablement dans les pseudo cavités du mur où il y avait beaucoup de poussières. De plus, un plancher bois et des poutres de bois se trouvaient juste au dessus de cette cavité.

Malgré l’activité du phénomène de pyrogénation faible car le tout était confiné il s’est mis en place une érosion thermique. Dans cette pseudo cavité, un foyer s’est constitué qui a pris de l’ampleur compte tenu du plancher bois notamment et vraisemblablement à travers les toiles d’araignées dans les pseudo cavités qui constituent d’excellents conducteurs de feu.

Dans cet environnement même confiné mais propice à une continuité de feu la combustion s’est propagée au plancher des combles reposant sur ce mur. Le feu a par la suite débouché dans les combles et s’est rapidement transmis à cet environnement très combustible qu’ était la charpente en bois, d’où la destruction totale de la toiture.

Après avoir examiné la partie de poutre particulièrement calcinée restant encore dans le mur, nous constatons que le côté de la poutre qui se trouvait côté monte charge a brûlé de l’extérieur vers le centre. La profondeur de la carbonisation diminue régulièrement en allant vers le coeur de la poutre. Les mesures prises avec la sonde de mesure de carbonisation CG 100 se situent entre 31 mm et 9 mm (de l’extérieur vers le coeur de la poutre). Cette constatation nous permet de dire que le feu a migré à travers la fissure traversante jusqu’à cette poutre. D’où l’érosion thermique qui s’est constituée par phénomène de pyrogénation à la poutre.

Sur l’autre côté de la poutre nous avons eu une combustion jusqu’au coeur de celle-ci. Sur la surface carbonisée nous avons un effet dent de scie.

Les mesures relevées avec la sonde laissent apparaître des profondeurs de carbonisation jusqu’à 23 mm. Ces mesures laissent apparaître le phénomène de pyrogénation. Puis il s’est mis en place une érosion thermique. Au vu de la poutre, un foyer s’est constitué, foyer qui a pris de l’ampleur compte tenu du plancher bois situé à 47 cm du bas de la poutre et vraisemblablement à travers les toiles d’araignées et les poussières cumulées dans les pseudo cavités qui constituent d’excellents conducteurs de feu'.

Aucune critique technique n’est apportée à cet avis motivé émanant d’un professionnel spécialisé qui repose sur des données objectives.

Ses conclusions résultent non de simples témoignages plus ou moins imprécis sur les circonstances de la découverte du sinistre mais de constatations effectuées sur les lieux dès le 25 juillet 2002, soit un mois plus tard, à partir des traces et indices qu’il a pris soin d’examiner minutieusement et de vérifier en sollicitant que les ouvriers se livrent devant lui à une démonstration de la technique de brûlage utilisée et en procédant à la mesure scientifique de carbonisation de la poutre.

Il a répondu point par point à chacun des dires qui lui ont été présentés par l’une ou l’autre des parties, que M. Y et la SA L ASSURANCES reprennent pour la plupart aujourd’hui par voie de conclusions, avec une argumentation à la fois technique et précise, étayée par les constatations effectuées et les photographies prises.

Il en va ainsi pour la présence d’interstices entre la face inférieure de la poutre et le plancher bois alors que la photo n° 21 permet de voir l’évolution du feu dans ces cavités, qu’au vu des photos 16, 18 et 20 les vestiges du bâti permettent de constater que les destructions ont été importantes, ce qui témoigne d’une chaleur intense notamment au niveau des interstices et que les dégradations affectent particulièrement les enduits de part et d’autre de ceux-ci.

L’emplacement où la destruction et les dégradations sont les plus importantes est le mur de gauche tout autour de la poutre et notamment en partie haute ; les deux faces de la poutre qui ont brûlé sont la face côté pièce 10 et la face arrière dans le mur, signe que la combustion s’est propagée, par pyrogénation et érosion thermique, à partir des interstices au plancher des combles reposant sur le mur et à la poutre située juste au-dessous.

La continuité de la combustion doit s’apprécier par rapport au temps de découverte de l’incendie (entre 45 et 75 minutes après le départ de l’entrepreneur), au temps d’intervention des pompiers et au fait que le sinistre s’est déclaré en fin d’après midi d’une journée très chaude.

L’élimination de l’hypothèse d’une éclosion de l’incendie dans la chambre 1 du 1^er étage ou la chambre 1 du 2^e étage est la résultante de la constatation de l’absence de tout repérage sur les parois verticales de la base d’un foyer engendré par la frontière entre les parties brûlées ou calcinées et les parties enfumées et de ce que la destruction est au niveau 1 bien moindre que celle du plafond de la chapelle où une partie est effondrée, alors que la verticale des pièces n° 10 et 11 n’a pas été épargnée au vu de la photo 16.

L’expert explique, sans être démenti, que 'les emplacements du foyer d’origine se trouvent toujours aux emplacements où les destructions sont les plus importantes, ce qui témoigne d’une chaleur intense et prolongée, aux endroits où la combustion du bois s’est faite en profondeur, aux endroits où certains matériaux sont rentrés en fusion’ ; or à l’emplacement qu’il a désigné ces trois cas sont réunis : tout est détruit, les dalles de zinc ont subi une fusion, et l’aspect en forme de crocodile du tronçon de la poutre restante révèle que d’un côté comme de l’autre l’incendie a été violent.

Ce technicien judiciaire précise que la poutre s’est déchirée après la maîtrise de l’incendie (sinon le dessus au niveau de la déchirure serait brûlé) et à l’intérieur du mur, preuve que le dessus de la poutre s’est carbonisé à cause de l’interstice situé juste au dessus qui a permis le passage du feu qui l’a attaquée.

Il souligne qu’un succinct brûlage de filaments très fins permet la combustion de matériaux solides par propagation de la flamme.

L’exclusion de tout départ de feu par défaillance du réseau électrique ressort également de constatations objectives : absence de branchement du spot halogène, absence de constat surchauffe de l’amplificateur posé au sol, absence de constat de fusion et de solidification des câbles du monte charges, absence d’alimentation des câbles de facture ancienne par ailleurs dépourvus de traces de fusion et de solidification.

Au vu de l’ensemble de ces données et constatations concordantes, l’incendie trouve son origine dans les travaux effectuées le jour-même par M. Y qui doit en être déclaré responsable vis à vis des consorts P Q-Z et tenu d’en indemniser les conséquences dommageables.

Sur les dommages

sur l’opposabilité du rapport C

L’S du cabinet C T est une S extra-judiciaire diligentée dans le cadre de l’assurance multirisque habitation des consorts P Q-Z auprès de la MAPA, chacune des parties ayant désigné son propre expert M. F pour l’assureur, M. C pour les assurés.

La SA L M a participé à ces opérations d’S représentée à chacune des réunions par M. G du cabinet E et notamment à la dernière réunion du 2/12/2003.

M. Y a, également, été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception à ces différentes réunions mais ne s’est jamais présenté, ainsi qu’il ressort expressément des mentions figurant dans le rapport et notamment le courrier de l’expert du 18 mai 2004.

Le rapport d’S a été régulièrement versé aux débats dès le début de l’instance et soumis à la libre discussion des parties qui ont eu la possibilité d’en discuter le contenu.

Il est parfaitement opposable tant à M. Y qu’à son assureur la SA L M et peut servir de base au présent litige.

sur l’évaluation du dommage

Ce rapport chiffre le dommage subi par les consorts P Q-Z à la somme de 2.675.365 € à savoir :

— bâtiment, vétusté déduite 2.417.477,00 €

dont

456.087,60 € de mesures conservatoires

1.961.389,75 € de travaux de reconstruction

— mobilier 53.778,00 €

— privation de jouissance 155.000,00 €

— frais divers de gardiennage le 26/06/2002 251,00 €

— déplacement et replacement du mobilier 48.859,00 €

et sont en droit d’en demander indemnisation malgré la revente de l’immeuble en janvier 2005 dès lors qu’une clause de l’acte précise que 'l’acquéreur reconnaît expressément que le bien présentement vendu est à ce jour sinistré suite à un incendie et prend l’immeuble dans son état actuel sans recours quelconque contre le vendeur à ce sujet'.

Aucune des critiques émises par M. Y et son assureur la SA L M ne peut être retenue.

Si l’expert C a également chiffré la valeur à neuf de l’immeuble, les consorts P Q-Z n’ont jamais réclamé leur indemnisation sur cette base mais sur celle de la valeur du bien immobilier vétusté déduite de sorte que la remarque de l’assureur de ce chef est radicalement dépourvue de pertinence.

De même, M. Y ne peut sérieusement voir limiter leur préjudice immobilier à la différence entre le prix d’achat du bien en 1996 (533.571,56 € TTC) et son prix de revente en janvier 2005 (365.900 €) dès lors d’une part que son état de destruction a considérablement réduit sa valeur vénale et d’autre part que le principe du droit à réparation intégrale du préjudice subi exige de replacer la victime dans la situation qui était la sienne avant l’intervention du fait dommageable.

Or, en matière immobilière dès lors que la reconstruction ou la remise en état est techniquement possible, le responsable doit en assumer le coût si la victime le demande ; et elle dispose librement de l’indemnité allouée sans pouvoir exiger d’elle un engagement à reconstruire ni subordonner son versement à la réfection.

Le montant des travaux de reconstruction détaillés sur 17 pages n’a fait l’objet d’aucune remarque spécifique sur un quelconque poste.

Le coût des mesures conservatoires et particulièrement la location de l’échafaudage soit 212.361,80 € ne peut être valablement contesté ; sa mise en place était indispensable et le choix d’une location longue durée était adapté dès lors qu’il n’était pas possible de déterminer à l’avance le temps véritablement nécessaire qui s’est, en fait, prolongé pendant 28 mois ; au surplus, rien ne permet de dire que l’exercice de l’option d’achat à l’issue du contrat initial de location aurait permis de réduire le coût à la somme de 157.856 € à savoir la valeur de rachat soit 305.613 € déduction faite de la valeur de sauvetage en fin d’utilisation à 50 %, car d’une part la revente d’un tel matériel est particulièrement aléatoire, d’autre part le bénéfice d’une option d’achat en fin de contrat à un prix nécessairement inférieur à sa valeur au début de la location exige de tenir compte des loyers réglés pendant le cours du bail, de sorte que le calcul de M. Y et de son assureur la SA L M qui omet cette dépense est erroné.

La perte de jouissance a été calculée sur un temps estimé de remise en état de 30 mois et a été effectivement subie par les consorts P Q – Z durant une telle période puisque le sinistre est en date du 21 juin 2002, que l’immeuble a été revendu par acte notarié du 28 janvier 2005, que l’expert judiciaire souligne que si la toiture et le 2^e étage ont été particulièrement endommagés par l’incendie, le premier étage, le rez de chaussée et l’entresol l’ont également été par l’eau déversée par les sapeurs pompiers pour maîtriser l’incendie et que le sous-sol est aussi très humide de sorte que l’immeuble était inhabitable et a obligé les occupants à déménager.

Le coût du déplacement, replacement et mise en garde meuble du mobilier pendant 31 mois est une conséquence directe du sinistre, quel que soit le lieu de la réinstallation ; et les factures correspondantes sont versées aux débats.

sur la ventilation entre la part revenant aux consorts P Q-Z et à leur assureur la MAPA

La MAPA justifie par la production des quittances correspondantes avoir effectivement acquitté la somme de 986.163,01 € à savoir :

— quittance du 21/08/2002 des consorts P Q Z 150.000,00 €

— quittance du 13/12/2005 CAISSE D’EPARGNE (remboursement anticipé du prêt immobilier grevant l’immeuble) 92.028,89 €

— quittance du 15/04/2005 ENTREPOSE ECHAFAUDAGES 188.867,53 €

(factures de location d’échafaudage de 58.215,30 € le 10/06/2003, 46.303,14 € le 13/11/2003, 28.506,66 € le 27/02/2004, 19/004,44 € le 13/04/2004, 27.335,77 € le 14/06/2004, 9.502,22 € le 13/07/2004)

— quittance du 15/04/2005 BANQUE PRIVEE EUROPEEENNE (opposition en sa qualité de créancier hypothécaire de l’immeuble) 243.625,46 €

— quittance du 8/04/2005 TOITURE ET TRADITION 25.959,87 €

— quittance subrogative du 22/02/2006 M^me Z 142.840,63 €

(15.000 € le 8/01/2003, 5.000 € le 31/03/2003, 5.000 € le 2/06/2003, 5.000 € le 19/03/2004, 112.840,63 € le 02/09/2004)

— quittance subrogative du 24/03/2006 M. P Q 142.840,63 €

(15.000 € le 8/01/2003, 5.000 € le 31/03/2003, 5.000 € le 2/06/2003, 5.000 € le 19/03/2004, 112.840,63 € le 02/09/2004)

et complète ces documents en versant aux débats les relevés de son compte bancaire auprès de la BNP PARIBAS attestant du règlement effectif de ces fonds avec mention des numéros de chèques.

Cette somme correspond au montant de ses obligations vis à vis de ses assurés les consorts P Q-Z selon les clauses de la police d’assurance n° 112221 D/ 5004 dont les conditions générales et particulières sont versées aux débats et dont les limites de garantie ont été expressément reproduites par le cabinet C S à la page 2 dans son rapport qui précise l’indice de base (524) et au jour du sinistre (599) , la limite de garantie du bâtiment, (872.476 €) du mobilier (81.312 €) et de la perte de jouissance (1 an maximum en valeur locative) et le montant de la franchise de 91 € et qui contient en sa page 24 un récapitulatif général ainsi libellé :

— bâtiment 872.476,00 €

— mobilier 53.778,00 €

— privation de jouissance (5.000 € x 12) 60.000,00 €

total 986.254,00 €

déduction franchise – 91,00 €

total 986.163,00 €

parfaitement conforme aux dispositions contractuelles.

La MAPA est subrogée à due concurrence contre le tiers responsable, M. H, tant sur le fondement de la subrogation légale, spéciale à l’assurance à savoir l’article L 121-12 du code des assurances qui dispose que 'l’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé jusqu’à concurrence de cette indemnité dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui par leur fait ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur’ ou générale à savoir l’article L 1251 3° du code civil qui prévoit que 'la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette avait intérêt à l’acquitter’ que sur le fondement de la subrogation conventionnelle prévue à l’article 1250 du code civil.

En effet, en sa qualité d’assureur de choses, elle bénéficie de la subrogation légale particulière du code des assurances pour l’intégralité de la somme réglée représentant le montant de l’indemnité d’assurance contractuellement due et se trouve donc subrogée de plein droit dans les droits et actions des consorts P Q Z à l’encontre de l’entrepreneur responsable de l’incendie pour l’ensemble des sommes acquittées, le texte de l’article L 121-12 du code des assurances n’exigeant pas que le paiement ait été fait entre les mains de l’assuré lui-même mais pouvant être fait pour son compte directement entre les mains d’un tiers (entrepreneur, créancier) avec l’accord exprès de ses assurés visé dans les quittances des deux entreprises ENTREPOSE ECHAFAUDAGES et TOITURE ET TRADITION.

Elle bénéfice aussi de la subrogation conventionnelle à hauteur de la somme de 285.681,26 € au titre des deux quittances du 22/02/2006 et du 24/03/2006 signées des consorts P Q-Z puisque ces documents mentionnent expressément que l’assuré signataire 'subroge la MAPA dans tous les droits et actions contre tout tiers responsable de ce sinistre à quelque titre que ce soit à concurrence des indemnités réglées'.

Les consorts P Q Z disposent donc d’une action à l’encontre M. Y pour le surplus de cette somme de 986.163 € et du prix de vente de l’immeuble soit à hauteur de 1.323.302 € (2.675.365 € – 986.163 € – 365.900 €) dont 686.080,50 € (1.323.302 €/2) pour M. P Q et 637.221,50 € pour M^me Z (1.323.302 €/2 – 48.859,00 €).

Sur la garantie de l’assureur la SA L M

sur le principe de la garantie

La garantie ne couvre que les conséquences dommageables des activités déclarées aux conditions particulières.

Elle ne peut être sérieusement discutée par la SA L M.

Le contrat ne fait référence à aucune nomenclature précise.

L’article 1.3 des conditions particulières de la police n° 81127929 lors de la souscription du contrat le 8 mars 1991 avec la compagnie RHIN ET MOSELLE ASSURANCES intitulé 'activités assurées’ mentionne 'entreprise du bâtiment occupant 12 personnes ayant les activités suivantes :

— isolation thermique et phonique

— traitement de charpente : antitermites et humidité'.

Au titre de cette dernière activité, le traitement s’étend nécessairement aux parties contigües.

Sous ce même numéro de police, l’agence locale dans un courrier du 25/05/1994 a remercié le siège social d’avoir accepté une dérogation pour ce client, le plus gros de l’agence et lui a fourni les renseignements demandés depuis le 29/04/2004 relatifs au chiffre d’affaires porté pour son montant total (9.572.439 F) décomposé en '1.1 traitement des bois et charpentes : 1.435.518 F, 1.2 traitement des murs et sols (sauf 1.1) : 786.662 F'.

Cet écrit, qu’aucune donnée ne vient contredire, démontre suffisamment que la garantie était accordée pour le traitement des murs et sols, confirmé par l’augmentation substantielle de la prime.

Au surplus, les travaux consistaient en un traitement curatif de la mérule, champignon lignivore qui est étroitement lié à l’humidité et comprend un traitement de la charpente mais aussi le traitement par brûlage des maçonneries, procédé classique défini par le CTBA (organisme officiel faisant autorité en matière de traitement de bois) dans son ouvrage 'le traitement curatif des bois dans la construction', ainsi que souligné par la SARETEX, le propre expert de cet assureur dans sa note du 31 juillet 2002.

sur l’étendue de la garantie

S’agissant d’une assurance non obligatoire, M. I et la SA L M étaient libres de fixer un plafond de garantie et donc le montant maximal de l’obligation à laquelle l’assureur était tenu en application de l’article L 113-5 du code des assurances au jour du sinistre et de prévoir un mécanisme de modification au fil des années.

La clause 9.1 des conditions générales intitulée 'ADAPTATION DES PRIMES, GARANTIES ET FRANCHISES’ prévoit notamment que 'les primes à forfait…., les montants des garanties et des franchises… sont modifiés, à chaque échéance, dans la proportion de l’indice d’échéance par rapport à l’indice d’échéance précédent ou l’indice de souscription tels qu’ils sont définis à l’alinéa 9.1.4 ci-après.'

La clause 9.1.3 'Non indexation’ précise 'l’indexation de s’applique pas aux taux en pourcentage retenus pour le calcul des primes ajustables….'.

La clause 9.1.4 4 'indice de souscription et indice d’échéance’ mentionne 'l’indice de souscription est celui en vigueur lors de l’émission du contrat et figure aux conditions particulières.

L’indice d’échéance est le dernier indice connu 1 mois au moins avant la date d’exigibilité de la promesse et figure sur l’avis d’échéance.

La clause 9.4 révision des garanties et franchises précise 'Si indépendamment de toute variation de l’indice, l’assureur prend l’initiative de modifier les garanties sauf franchises applicables aux risques définis par le présent contrat, un avenant documentant la modification sera soumis à l’accord et à la signature de l’assuré.

Cet avenant ne peut prendre effet qu’à l’échéance annuelle qui suit la modification'.

Le lexique définit l’indice comme 'la valeur retenue pour l’adaptation le cas échéant des primes, limites de garanties et franchises. Il s’agit de l’indice des taux de salaire horaire des ouvriers France Entière publié par l’INSEE'.

Cette modalité d’indexation n’encourt aucune nullité au regard des dispositions de l’article L 112-2 du code monétaire et financier, dès lors que l’indice choisi présente une relation directe avec l’objet de la convention, s’agissant d’une assurance de responsabilité civile d’un professionnel employant plusieurs salariés.

Aucune proportionnalité ne peut davantage être utilement invoquée par M. Y entre la prime et le plafond de garantie dès lors que si les conditions particulières du contrat initial de 1991 prévoyait une prime nette forfaitaire, l’avenant de 1994 prévoit une prime nette révisable au taux de 0,125 % du chiffre d’affaires hors taxes et fait donc désormais échapper la prime au jeu de l’indexation.

Le plafond de garantie de 1.049.167,96 € invoqué par la SA L M reste toutefois inopposable à cet assuré.

L’indice de souscription mentionné aux conditions particulières du contrat initial soit 123,4 est erroné ; il en va de même pour celui de 138,5 inscrit dans l’avenant du 19 août 1994 ainsi que le reconnaît expressément la SA L M.

Cet assureur n’a jamais informé son assuré ni du changement d’appellation de l’indice de référence, l’indice TSHO ayant été remplacé par l’indice SHBO à compter de 1993, ni du changement de base 100 à cette date puis à nouveau en décembre 1998.

Il a porté sur les conditions particulières et par deux fois à deux années d’intervalle un chiffre d’indice de souscription qui ne correspond aucunement, à l’un ou l’autre de ces indices à leur date d’application.

Il n’a jamais fait figurer l’indice d’échéance sur l’avis d’échéance, en violation de l’obligation mise à sa charge par l’article 9.1.4 des conditions générales qui fait la loi des parties et s’impose à elles, même si elle excède les exigences légales.

Ainsi, en raison de ces discordances et manquements l’assuré n’a jamais été mis en mesure d’identifier ni même de déterminer au fil des ans le plafond de garantie applicable en cas de sinistre ; il a par la-même été mis dans l’impossibilité de connaître l’étendue de la garantie due par son assureur et d’adapter son assurance à sa situation et à ses besoins, alors que son chiffre d’affaires n’a cessé d’augmenter.

Les explications de cet assureur figurant dans ses écritures d’appel ne peuvent suppléer sa carence antérieure, de 1991 date de souscription de la police à 2002 date du sinistre, alors qu’en sa qualité de professionnel il est tenu de donner à son assuré tant lors de la souscription que pendant le cours du contrat toutes les informations relatives aux garanties choisies et donc aux limitations afférentes, d’autant que le contrat lui imposait sur ce dernier point une information annuelle.

La limitation de garantie résultant du jeu d’une indexation dont les modalités n’ont été ni correctement ni clairement définies au point de rendre ce plafond indéterminable pour un assuré profane en la matière ne peut donc être opposé à M. Y.

La SA L M reste procéduralement recevable à se prévaloir de la franchise contractuelle pour la première fois en cause d’appel tant au regard de l’article 564 du code de procédure civile dès lors qu’il s’agit de faire partiellement écarter les prétentions adverses que de l’article 566 s’agissant d’un accessoire ou complément de la défense opposée aux demandes principales.

Mais le jeu de cette franchise ne peut être admis en l’espèce dès lors que son montant était soumis aux mêmes règles d’indexation que celui de la limitation de garantie de sorte qu’elle doit être déclaré inopposable pour les mêmes motifs.

Ainsi la SA L M doit être déclarée tenue à garantir l’intégralité du sinistre.

Sur les demandes annexes

M. I et la SA L M qui succombent dans leurs prétentions supporteront la charge des dépens de première instance en ce compris les frais de référés et d’S et les dépens d’appel et ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du même code à l’égard des autres parties.

L’équité commande, cependant, d’allouer à cet assuré la somme de 3.500 € à la charge de son assureur au titre des frais irrépétibles qu’il a du exposer pour faire assurer sa représentation en justice devant la cour face à son refus de prise en charge de ce sinistre.

Eu égard aux circonstances de la cause et à la position des parties, il est également inéquitable de laisser à la charge de M. P Q, de M^me Z, de la MAPA et de M. A la totalité des frais exposés pour agir, se défendre et assurer leur représentation en justice et non compris dans les dépens, ce qui commande l’octroi des sommes respectives de 20.000 €, 3.500 €, 2.500 € et 1.000 € en cause d’appel, complémentaires à déjà allouées par le premier juge.

Le montant de l’indemnité allouée de ce chef à M. P Q prend notamment en considération le fait qu’il s’est fait représenter par un avocat mais également assister par un expert technicien aux différentes étapes de l’affaire et notamment lors de l’S amiable et de l’S judiciaire, toutes prestations rendues nécessaires en raison de la complexité et de l’ampleur du dossier mais dont le coût a été en partie pris en charge par la MAPA ainsi qu’il ressort du rapport d’S sur l’état des pertes, du procès-verbal d’évaluation des dommages du 3 février 2004 et d’un courrier de l’expert C du 29 octobre 2004.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Déclare recevables les conclusions de la SA L M du 19 octobre 2009.

— Confirme les deux jugements déférés.

Y ajoutant,

— Condamne in solidum M. K I et la SA L M à payer à

* M. P Q la somme de 20.000 €

* M^me Z la somme de 3.500 €

* la MAPA la somme de 2.500 €

* M. A la somme de 1.000 €

sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Déboute M. K I et la SA L M de leur demande envers eux à ce même titre.

— Condamne la SA L M à payer à M. K I la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamne solidairement M. K I et la SA L M aux entiers dépens d’appel.

— Dit qu’ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile au profit de la SCP NIDECKER, PRIEU-PHILIPPOT, J, la SCP DE LAMY, la SCP BOYER, LESCAT, MERLE, la SCP CANTALOUBE-FERRIEU, CERRI, avoués.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT

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