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09/05/2012

ARRÊT N°213

N°RG: 11/00908

CB/CD

Décision déférée du 24 Février 2011 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 10/01462

M^me Z

XXX

(SCP RIVES PODESTA)

C/

SA PROMOLOGIS

(SCP NIDECKER PRIEU JEUSSET)

CONFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU NEUF MAI DEUX MILLE DOUZE

***

APPELANTE

XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP RIVES PODESTA avocats au barreau de TOULOUSE

assistée de la SCP SIMON-GUEROT-JOLLY avocats au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

SA PROMOLOGIS

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP NIDECKER PRIEU JEUSSET avocats au barreau de TOULOUSE

assistée de la SELARL COTEG et AZAM ASSOCIES avocats au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Février 2012, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant A. MILHET, président, C. BELIERES, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

A. MILHET, président

C. FOURNIEL, conseiller

C. BELIERES, conseiller

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE-DURAND

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par A. MILHET, président, et par J. BARBANCE-DURAND, greffier de chambre.

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

En 2003 la Sci Résidence Grand Siècle a entrepris la construction d’un ensemble immobilier de 87 logements situé XXX et confié une mission d’architecte à M. X, de maîtrise d’oeuvre de conception partielle et d’exécution à la Sarl Y Ingenierie jusqu’au 18 août 2005 puis au BET Boismond à compter de septembre 2005, une mission de contrôle technique à la Sarl Qualiconsult et l’exécution des travaux à

* la Sarl Soteco pour le lot 'gros oeuvre’ puis la société Soteba et enfin la société Floreda

* la Sarl Elec Clim pour le lot électricité, climatisation, chauffage

* la Sarl Conte pour le lot plâtrerie

qui a été divisé en lots vendus en l’état futur d’achèvement et soumis au régime de la copropriété.

Elle a vendu à la Sa Promologis suivant acte authentique du 12 août 2003 deux volumes de lots destinés à la réalisation de 18 appartements (T1, T3 et T4) et de 18 emplacements de parkings destinés à la location moyennant le prix de 1.437.242,57 € HT.

L’immeuble a été réceptionné le 4 juillet 2007 assorti de réserves, l’une majeure concernant des infitrations d’eau par les parois de parkings enterrés et les autres mineures dans les parties communes intérieures et extérieures.

La livraison à la Sa Promologis fixée contractuellement au 30 mai 2005 est intervenue suivant procès-verbal du 8 novembre 2006.

Par lettres des 16 et 23 novembre 2006 l’acquéreur a signalé que de nombreux travaux restaient à effectuer et que certains travaux achevés étaient affectés de non conformités et malfaçons.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 décembre 2006 il a mis en demeure son vendeur de procéder aux travaux nécessaires et de mettre en service les équipements.

Par ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Toulouse en date du 24 mai 2007 une mesure d’expertise a été prescrite à la requête de la Sa Promologis confiée à M. A qui a déposé son rapport le 10 juillet 2009.

Par acte du 23 avril 2010 la Sa Promologis a fait assigner la Sci Résidence Grand Siècle devant le tribunal de grande instance de Toulouse en déclaration de responsabilité et réparation des préjudices subis chiffrés comme suit :

—  186.000 € au titre du coût des travaux de mise en conformité des planchers, maîtrise d’oeuvre incluse

—  2.373.000 € au titre du coût des travaux de reprise des désordres affectant les sous-sols, maîtrise d’oeuvre en sus

—  270.000 € au titre des pénalités de retard

—  49.618 € au titre des travaux de levée des réserves

—  5.648,33 € au titre des frais d’huissier exposés lors de la livraison des appartements

—  38.845,55 € en réparation de son préjudice financier

—  20.000 € en réparation de son préjudice commercial.

Par ordonnance du 24 février 2011 assortie de l’exécution provisoire le juge de la mise en état a

— condamné la Sci Résidence Grand Siècle à payer à la Sa Promologis la somme de 186.000 € à titre provisionnel au titre des travaux relatifs aux planchers béton

— réservé les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Par acte du 9 mars 2011, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, la Sci Résidence Grand Siècle a interjeté appel général de cette décision.

MOYENS DES PARTIES

XXX demande dans ses conclusions du 9 juin 2011 de

— réformer l’ordonnance

— débouter la Sa Promologis de sa demande de provision

— condamner la Sa Promologis à lui payer la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

— mettre les entiers dépens de l’incident à sa charge.

Elle fait valoir que la demande de provision se heurte à une triple contestation sérieuse.

Elle affirme tout d’abord que la non résistance coupe feu 1 heure des planchers n’est pas établie car il y a été remédié en cours de chantier par l’application d’une peinture intumescente, produit parfaitement adapté et effectivement mis en oeuvre comme souligné par l’expert qui a néanmoins relevé une épaisseur de 456 microns inférieur au minima exigé de 495 microns mais en procédant à un calcul purement théorique à partir du poids de la peinture, de la densité du produit et des superficies traitées soit 832,34 m² et pour cette dernière donnée à partir non d’un mesurage mais de la surface figurant sur les factures, ce qui est imprécis et de nature à fausser le résultat final puisque sur la base d’une superficie réellement traitée de 765 m², inférieure de 67 m² à celle retenue, l’épaisseur serait de 497 microns et donc conforme, alors qu’il n’est pas déraisonnable de suspecter l’entreprise de peinture d’avoir majoré la superficie traitée d’autant que cette incertitude se retrouve dans les conclusions différentes de ce même expert déposées dans le cadre d’une autre instance l’opposant au maître d’oeuvre.

Elle indique ensuite que la Sci Résidence Grand Siècle fonde sa demande sur l’article 1604 du code civil pour non respect par le vendeur de son obligation de délivrance alors que les désordres invoqués ne peuvent juridiquement relever que de la garantie légale des constructeurs.

Elle précise enfin que la Sa Promologis aurait du procéder à une déclaration de sinistre auprès de la MAF, assureur 'dommage ouvrage’ s’agissant de désordres de caractère décennal non réservés à la réception, lequel aurait ainsi préfinancé le coût des travaux avant toute recherche de responsabilité et aurait ensuite exercé ses recours contre l’entreprise responsable et sa compagnie d’assurances, mais qu’elle a laissé prescrire son action de ce chef de sorte qu’elle a commis une faute, source de préjudice puisqu’elle n’était pas elle-même recevable à agir contre cet assureur, l’action étant réservée au propriétaire de l’ouvrage.

La Sa Promologis demande dans ses conclusions du 3 août 2011 de

— confirmer l’ordonnance

— débouter la Sci Résidence Grand Siècle de l’intégralité de ses demandes

— lcondamner la Sci Résidence Grand Siècle à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— mettre les entiers dépens à la charge de la Sci Résidence Grand Siècle.

Elle fait valoir qu’il ressort clairement du rapport d’expertise judiciaire qu’il existe un défaut de conformité de la résistance au feu des planchers bétons de la zone 1 du bâtiment A malgré l’application d’une peinture intumescente en sous face car si le produit est adapté, son épaisseur n’est pas conforme à celle requise de sorte que la résistance au feu 1 heure n’est toujours pas assurée.

Elle souligne que la Sci Résidence Grand Siècle n’a jamais contesté dans le cadre de la mesure d’instruction la méthode de calcul du technicien judiciaire et notamment le chiffrage de la superficie, fait un procès d’intention à l’entreprise de peinture et évoque un autre rapport de cet expert en date du 30 janvier 2009 qui n’indique nullement que la résistance au feu est conforme mais que la conformité de la réparation est à vérifier, ce qui a été fait lors du rapport définitif établi six mois plus tard dans le cadre de la présente instance.

Elle soutient qu’en sa qualité de vendeur d’immeuble à construire, la Sci Résidence Grand Siècle est tenue comme dans le droit commun de la vente de trois obligations principales : la délivrance de la chose, la garantie d’éviction et la garantie des vices cachés, qu’il doit notamment délivrer des logements conformes aux plans et devis acceptés par l’acquéreur et que sa responsabilité peut être recherchée pour non respect de cette obligation et exiger réparation sous forme de dommages et intérêts.

Elle ajoute qu’en vertu de l’article 1646-1 du code civil le vendeur d’immeuble à construire est tenu, à compter de la réception des travaux, des obligations dont les architectes, entrepreneurs et autres personnes liées au maître de l’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage sont eux-mêmes tenus en application des articles 1792, 1792-1, 1792-2 et 1792-3 du même code.

Elle prétend qu’aucune faute ne saurait être retenue contre elle pour n’avoir pas déclaré le sinistre à l’assureur 'dommage ouvrage’ dès lors d’une part qu’il n’est nullement établi que la MAF aurait garanti le désordre et d’autre part que l’existence d’une telle assurance n’exclut pas tout autre recours et notamment l’action en responsabilité que peut intenter l’acquéreur à l’égard du vendeur de l’immeuble.

Elle précise que le montant de la provision réclamée est justifié dès lors que l’expert A chiffre le coût des travaux à la somme de 120.000 € TTC suivant devis du 6 mai 2009, outre l’assistance d’un maître d’oeuvre et d’un bureau de contrôle soit 20.000 € TTC, que pendant la durée des travaux fixée à cinq mois les locataires devront quitter l’immeuble soit un coût de déménagement, de mise en garde meubles et de retour des meubles de 25.000 € TTC et de relogement des locataires de 21.000 € TTC.

MOTIFS DE LA DECISION

En vertu de l’article 771 du Code de procédure civile, le juge de la mise en état peut, dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

*

L’indemnisation provisionnelle sollicitée représente le coût des travaux de réfection nécessaires pour assurer la résistance au feu des planchers béton ainsi que les frais induits par ces travaux (déménagement et gardiennage des meubles, relogement liés ses occupants).

Elle est fondée sur la teneur d’un rapport d’expertise judiciaire qui

— rappelle que suivant les articles 3 et 5 de l’arrêté du 31 janvier 1986 la structure des bâtiments classés en 3^e famille doit respecter les exigences de stabilité au feu 1 heure et de coupe feu 1 heure

— relève que le maître d’oeuvre a commis une erreur en classant le bâtiment A en 2^e famille et prévoyant une résistance au feu de 1/2 h et s’en est rendu compte alors que son édification était très avancée

— note que la solution de réparation retenue a consisté à appliquer en sous face de planchers une peinture intumescente réalisée suivant facture de la société Sorap du 10 novembre 2006

— conclut, après avoir procédé à diverses investigations sur l’efficacité de la réparation mise en doute par la Sa Promologis, que le produit mis en place DIP-WIP de B est adapté (support, performance) mais n’a pas été appliqué dans les conditions prévues par le fabricant dès lors que l’entreprise n’était pas titulaire de la qualification 7143 'sécurité passive contre l’incendie’ et que l’épaisseur de peinture (456 microns) était inférieure à celle requise (495 microns) et n’était donc pas conforme pour atteindre le niveau coupe feu requis.

Le détail du calcul de l’épaisseur mise en oeuvre figure en sa page 26.

Il repose sur des données objectives tirées de la quantité de peinture livrée, de la quantité de peinture non utilisée, de la surface de plancher traitée et des caractéristiques techniques du produit, particulièrement de sa densité.

Les données retenues sont celles figurant sur les factures de livraison (quantités livrée) déduction faite des 5 pots de peinture encore sertis et de deux pots à moitié pleins retrouvés parmi les gravats et sur les factures d’exécution (832,34 m²) qu’aucun élément ne vient contredire.

XXX tente de mettre en cause le chiffre de la superficie traitée mais sans communiquer le moindre élément technique à l’appui alors qu’elle n’a émis aucun dire à ce sujet lors des opérations d’expertise et que la prétendue contradiction avec les termes d’un autre rapport du même expert dans une instance l’opposant au maître d’oeuvre est inexistante dès lors que M. A mentionne expressément dans ce rapport en date du 30 janvier 2009 'qu’il ne traite pas de la mauvaise application de la peinture intumescente car elle a été réalisée en 2006 alors que la mission de M. Y s’est terminée en août 2005.' (Page 18).. que l’erreur de résistance au feu d’une partie des planchers du bâtiment A a fait l’objet de travaux de mise en conformité en fin de chantier soit en 2006. Une peinture intumescente a été appliquée en sous face de tous les planchers de façon à avoir une résistance au feu de 1 heure Nota important : la conformité de la réparation est à vérifier. Ce problème éventuel ne concerne pas M. Y étant donné qu’il n’a ni conçu ni surveillé ces travaux’ (page 31).

Le principe d’une obligation de la Sci Résidence Grand Siècle envers la Sa Promologis ne se heurte, ainsi, à aucune contestation revêtant une apparence de sérieux.

En sa qualité de vendeur d’immeuble à construire elle est, en effet, tenue vis à vis de l’acquéreur, en vertu des articles 1603 et 1604 du code civil de délivrer la chose dont les caractéristiques correspondent à la commande et en vertu des articles 1642-1, 1646-1, 1792 et suivants du code civil de la garantie légale des vices de construction.

Elle ne peut échapper à ses obligations, quelle que soit la qualification donnée à cette absence de résistance au feu des planchers béton par suite d’une insuffisance d’épaisseur de la peinture intumescente : non conformité ou malfaçon.

Et peu importe que la Sa Promologis n’ait pas mis en oeuvre la garantie de l’assurance 'dommage-ouvrage’ ; la non utilisation de cette assurance par son bénéficiaire n’a pas pour effet d’exonérer le constructeur ou assimilé de sa responsabilité légale, le préfinancement de l’assureur dommage-ouvrage ne constituant pas un préalable à la mise en jeu de cette dernière.

Par ailleurs, le montant de la provision allouée n’est pas en lui-même discuté et est strictement conforme aux évaluations expertales détaillées et étayées par des devis vérifiés.

Sur les demandes annexes

Les dispositions de l’ordonnance relatives aux frais irrépétibles et dépens de l’incident doivent être confirmées.

XXX qui succombe dans son recours supportera la charge des dépens de l’instance d’appel et ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de ce dernier texte au profit de la Sa Promologis devant la cour.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Confirme l’ordonnance,

Y ajoutant,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties,

— Condamne la Sci Résidence Grand Siècle aux entiers dépens de l’instance d’appel,

— Dit qu’ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile au profit de la SCP NIDECKER PRIEU PHILIPPOT JEUSSET.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT