20/02/2015

ARRÊT N°

N° RG : 13/02083

XXX

Décision déférée du 07 Juin 2011 -

Conseil de Prud’hommes -

Formation paritaire de

XXX

M. Z

D X

C/

SARL ALDI MARCHE

CONFIRMATION

PARTIELLE

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT SEPT FEVRIER DEUX MILLE QUINZE

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APPELANT(S)

Monsieur D X

XXX

XXX

comparant en personne assisté de M^e Nicole LAPUENTE, de la SCP LAPUENTE-PECYNA, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME(S)

SARL ALDI MARCHE

XXX

XXX

représentée par la SCP MARGUERIT BAYSSET RUFFIE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Décembre 2014, en audience publique, devant, M^me GRUAS, président et M^me HYLAIRE conseiller, chargés d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

F. GRUAS, président

S. HYLAIRE, conseiller

N. BERGOUNIOU, conseiller

Greffier, lors des débats : H. ANDUZE-ACHER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par F. GRUAS, président, et par H. ANDUZE-ACHER, greffier de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon contrat de travail à durée indéterminée conclu le 2 décembre 2006 à effet au 4 décembre, Monsieur D X, né le XXX, a été engagé en qualité d’adjoint à chef de magasin par la SARL ALDI MARCHE qui emploie plus de 10 salariés.

Monsieur X était initialement affecté dans un magasin situé au Passage d’Agen.

Il a ensuite été promu chef de magasin le 31 mars 2008, affecté au magasin de Saint-Girons puis muté à sa demande à Ramonville à compter d’octobre 2008.

Le contrat conclu à l’occasion de sa promotion le 28 mars 2008 prévoyait qu’il avait le statut cadre, niveau 7 de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire ainsi qu’une rémunération mensuelle de 2.791,48 € pour un horaire hebdomadaire de 35 heures effectives augmenté de 7 heures au taux majoré soit 42 heures par semaine.

A la même date, Monsieur X a accepté une délégation de pouvoirs du gérant de la société en matière de droit du travail d’hygiène et de sécurité du travail ainsi qu’en matière commerciale.

Monsieur X a fait l’objet d’un avertissement notifié le 2 juin 2010 pour des négligences relevées suite à un contrôle du magasin effectué par son responsable de secteur courant mai 2010. Il lui était reproché notamment :

— un défaut d’entretien des espaces verts, du parc à chariots et quai de réception, le non vidage des poubelles,

— une tenue déplorable du meuble 'pertes et casses’ qui contenait des produits devant être jetés,

— le stockage non sécurisé, en réserve, des produits sensibles (produits informatiques),

— le non retour sur entrepôts des produits défectueux,

— une mauvaise gestion des matériels (chambre froide, presse à cartons mal entretenues),

— non respect des procédures de gestion administrative (contrôles tickets, 'farde vierge', pas de tests PLU, tableaux de suivi de l’activité des magasins).

Monsieur X a contesté l’avertissement tant quant à la réalité des faits allégués qu’en raison de difficultés d’effectif du magasin par lettre du 10 juin 2010, la société maintenant sa position dans une réponse faite le 25 juin 2010.

Le 16 juin 2010, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Castres d’une demande en annulation de la sanction et en paiement d’heures supplémentaires.

Le 4 novembre 2010, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 15 novembre 2010.

Par lettre recommandée avec avis de réception datée du 26 novembre 2010, la société ALDI MARCHE a notifié à Monsieur X son licenciement pour insuffisance professionnelle résultant de la non application persistante des procédures destinées à assurer un résultat d’inventaire contribuant à la rentabilité économique du magasin.

Monsieur X a été dispensé d’exécuter son préavis de 3 mois.

***

*

Par jugement du 7 juin 2011, le conseil de prud’hommes de Castres a :

— dit que la sanction disciplinaire notifiée à Monsieur X était justifiée,

— dit que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur X de ses demandes indemnitaires au titre de l’avertissement et du licenciement,

— débouté Monsieur X de ses demandes au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents ainsi que celle relative au travail dissimulé,

— condamné la société ALDI MARCHE à lui payer les sommes de :

* 1.125 € au titre de la contrepartie financière du temps d’habillage et de déshabillage,

* 2.730,16 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive à se libérer,

* 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la société ALDI MARCHE aux dépens.

Dans des conditions de forme et de délais non contestées, Monsieur X a relevé appel de cette décision le 5 juillet 2011.

L’affaire radiée le 21 mars 2013 a été réinscrite le 27 mars 2013.

***

*

Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites déposées au greffe le 7 mars 2013, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus ample de ses moyens, Monsieur X demande à la Cour de réformer la décision déférée en ce qu’elle l’a débouté de ses demandes au titre de l’avertissement qu’il y a lieu d’annuler, de celles relatives au licenciement qui est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de lui allouer les sommes suivantes :

—  5.700 € à titre de dommages et intérêts,

—  40.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

—  1.095,75 € à titre de compensation du temps d’habillage et de déshabillage,

—  2.730,16 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

—  2.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

Il demande en outre à la Cour d’ordonner une expertise aux frais avancés de la société afin d’évaluer sa durée réelle de travail au cours de la période d’emploi, de lui allouer une provision de 10.000 € à titre de régularisation d’heures supplémentaires et de condamner la société ALDI MARCHE aux dépens.

A titre liminaire, Monsieur X fait observer que tant l’avertissement que le licenciement doivent être analysés en tenant compte des éléments suivants :

— le volume des tâches qu’il avait à effectuer,

— l’effectif du magasin qui ne comportait que deux personnes, ses demandes à ce titre étant restées sans réponse malgré l’amplitude des horaires d’ouverture du magasin.

Concernant l’avertissement notifié le 2 juin 2010, il conteste les faits invoqués soutenant que :

— concernant le défaut d’entretien des espaces verts, il avait appelé le service entretien sans résultat et estime que les faits étaient connus de sa hiérarchie plus de deux mois avant car le responsable de secteur venait plusieurs fois par semaine dans le magasin,

— la présence de détritus dans le parc à chariot et au quai de réception pouvait être le fait du vent,

— pour les poubelles, tout dépend de l’heure du contrôle,

— pour le stockage des pertes et casses, il suivait la procédure car, avant de jeter les produits, il devait les enregistrer,

— les produits sensibles étaient stockés dans une pièce fermée à clé mais la capacité de stockage était dépassée y compris d’ailleurs pour les produits défectueux,

— la réalité des faits concernant la mauvaise utilisation des matériels est contestée et à mettre en perspective avec les problèmes d’effectif du magasin.

Par ailleurs, Monsieur X soutient que son licenciement à caractère disciplinaire est dépourvu de cause réelle et sérieuse ne serait-ce que parce qu’il repose en réalité sur des faits d’insuffisance professionnelle qui ne peuvent être fautifs.

A titre subsidiaire, il relève les éléments suivants :

— le prétendu mauvais résultat d’inventaire résulte d’une comparaison permanente avec les autres magasins : une telle méthode serait illégale,

— le défaut de contrôle des prix de vente des fruits et légumes n’est pas démontré car ce contrôle se fait sur écran informatique et qu’il y procédait, aucune anomalie n’étant constatée par l’employeur,

— le défaut de contrôle des prix de vente Aldi Actualités a été relevé pendant des journées où il était absent,

— le défaut de report sur les feuilles de retour des BU n’a eu aucune conséquence et cette procédure n’était pas respectée dans d’autres magasins,

— le défaut de rapprochement des corrections est contesté, Monsieur X produisant des documents établissant qu’il effectuait les contrôles nécessaires,

— les manquements aux procédures (articles 'divers', contrôle sacs, achats personnels) ne sont pas démontrés et sont prescrits,

— la procédure de changement de prix ne pouvait être respectée compte tenu du manque d’effectif et aucun manquement n’a pu être constaté dans le stock,

— le manque d’encadrement des vigiles est contesté, Monsieur X soutenant qu’il y a eu une baisse de la démarque inconnue.

A l’appui de ses demandes relatives aux heures supplémentaires, Monsieur X distingue deux périodes :

— Lorsqu’il était adjoint responsable de magasin, la société aurait mis en oeuvre une modulation du temps de travail illégale car n’étant prévue ni par le contrat de travail ni par un accord d’entreprise conformément aux dispositions de la convention collective du commerce de gros et détail à prédominance alimentaire : Par conséquent, les heures effectuées au delà de la durée légale hebdomadaire doivent être rémunérées comme des heures supplémentaires.

Mais, ne disposant pas des états de suivi d’annualisation, il sollicite une provision ainsi qu’une expertise.

— Lorsqu’il est devenu responsable de magasin, il était rémunéré sur la base de 42 heures hebdomadaires qui étaient dépassées compte tenu des problèmes d’effectif et il sollicite également une expertise.

Pour le surplus, Monsieur X sollicite le paiement de la contrepartie financière du temps d’habillage et de déshabillage, soutenant que le règlement intérieur interdisait aux salariés de porter leur blouse en dehors du temps de travail.

La modification du règlement intérieur qui a mis fin à cette obligation n’est pas opposable car il n’est pas démontré que le CHSCT a été consulté ni que cette modification a fait l’objet de la publicité prévue par le Code du travail.

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Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites déposées au greffe le 17 décembre 2014, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus ample de ses moyens, la société ALDI MARCHE demande à la Cour de :

— dire que la sanction disciplinaire notifiée à Monsieur X le 2 juin 2010 est parfaitement justifiée et proportionnée,

— dire que le licenciement de Monsieur X prononcé le 26 novembre 2010 repose sur une cause réelle et sérieuse,

— constater que Monsieur X n’apporte aucun élément sur les heures supplémentaires qu’il prétend avoir réalisées,

— le débouter en conséquence de l’ensemble de ses demandes en ce compris celle nouvelle relative à l’organisation d’une mesure d’expertise judiciaire,

— confirmer le jugement rendu le 7 juin 2011 par le conseil de prud’hommes de Castres,

— constater que Monsieur X ne démontre pas l’existence d’une clause conventionnelle relative au temps d’habillage et de déshabillage,

— réformer le jugement entrepris,

— condamner Monsieur X à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, la société ALDI MARCHE rappelle à titre liminaire que tant le contrat de travail que la fiche de fonction définissait très précisément les attributions de Monsieur X qui comportait la gestion commerciale, la gestion du personnel, la participation à l’élaboration des objectifs du magasin, la comptabilité, l’entretien et la sécurité.

Concernant l’avertissement notifié le 2 juin 2010, la société ALDI MARCHE fait observer que Monsieur X ne conteste pas la réalité des résultats du contrôle effectué en mai 2010 qui a fait apparaître un grand nombre de négligences de celui-ci dans l’accomplissement de ses obligations contractuelles :

— le défaut d’entretien des espaces verts et parking est avéré par les photographies prises lors du contrôle et n’est pas contesté par Monsieur X qui n’a réagi que le 21 mai 2010 (soit après le contrôle) alors qu’il prétend à tort que son responsable de secteur n’avait pas répondu à ses sollicitations ;

— le défaut d’entretien du parc à chariots et quai de réception n’est pas réellement contesté par Monsieur X qui ne peut prétendre ne pas avoir eu le temps nécessaire tout en sollicitant le paiement d’heures supplémentaires, la société soutenant qu’il bénéficiait du nombre de salariés adéquat ;

— le non vidage des poubelles et la mauvaise tenue du meuble 'pertes et casses’ sont démontrés par les photographies;

— la photographie du local de stockage informatique produite par Monsieur X n’est pas pertinente car elle a été prise le 9 juin soit après le contrôle et il n’est pas justifié qu’il ait contacté son responsable de secteur pour faire état du problème ;

— Monsieur X ne justifie pas qu’il effectuait régulièrement un retour des marchandises défectueuses;

— les photographies témoignent de la réalité des mauvais entretien ou utilisation de la chambre froide et de la presse à cartons, les règles étant prévues pour des raisons de sécurité ainsi que pour éviter la dégradation du matériel et la mention relative à une vaine intervention sur la chambre, non datée, a très bien pu être rajoutée par le salarié pour les besoins de la cause;

— le non respect des procédures de gestion administrative : selon la société ALDI MARCHE, les contrôles prévus au titre de cette gestion permettent de prévenir les erreurs de caisse et en particulier les tests PLU consistent à vérifier chaque semaine les connaissances par l’ensemble des salariés des codes PLU qui s’appliquent pour les fruits et légumes, des prix pratiqués pour les produits dépourvus de codes ainsi que des tables de multiplication.

Or, les erreurs sur le prix des produits lors de leur passage en caisse donnent une mauvaise image vis-à-vis de la clientèle et en outre faussent le résultat des inventaires ainsi que les commandes gérées informatiquement.

Il en est de même pour les contrôles des tickets des pertes et casses et de la 'farde’ des résultats en caisse.

S’agissant du licenciement, la société ALDI MARCHE soutient que les faits reprochés sont établis et constituent des motifs réels et sérieux au regard des obligations légales et contractuelles incombant à Monsieur X.

Elle invoque notamment les éléments suivants :

— les résultats déplorables de l’inventaire sont démontrés par les pièces produites et s’expliquent par les dysfonctionnements relevés;

— le défaut de contrôle des prix des fruits et légumes n’est pas contesté et est établi pour les périodes visées dans la lettre de licenciement ;

— le défaut de contrôles des prix de vente des Aldi Actualités lui est imputable en sa qualité de responsable du magasin car il disposait du temps nécessaire, les produits étant livrés trois jours avant la mise en vente ;

— pour les retours de marchandises, le non respect de la procédure contribuait à la démarque car si la marchandise n’était pas identifiable à son retour en centrale, elle n’était pas recréditée sur le chiffre d’affaires du magasin.

— le non respect de la procédure de rapprochement entre les factures papier et le système informatique DFÜ est établi. Or, cette procédure est indispensable pour contrôler les marchandises facturées et livrées ;

— les documents 'changements de prix’ ne portent que la signature de Monsieur X, ce qui démontre que les contrôles n’étaient pas effectués contradictoirement contrairement aux préconisations de la société;

— enfin, concernant les vigiles, les dysfonctionnements relevés ne permettaient pas au salarié d’assurer un contrôle sur la démarque inconnue pas plus que de la limiter.

L’ensemble de ces dysfonctionnements et le manque de vigilance de Monsieur X ont remis en cause la rentabilité économique de son magasin et c’est en raison de cette mauvaise gestion qu’il a été licencié.

S’agissant des demandes au titre des horaires de travail, la société ALDI MARCHE rappelle que le contrat de travail prévoyait un forfait annuel en heures, que Monsieur X était payé sur la base de 35 heures par semaine outre 7 heures majorées soit 42 heures correspondant à un horaire moyen qui était variable.

Elle indique que Monsieur X ne démontre pas qu’il était présent en continu dans le magasin alors qu’en sa qualité de cadre, il n’était soumis à aucun horaire particulier, qu’il disposait d’un assistant de magasin pour le remplacer pendant ses absences et que cet assistant pouvait avoir les clés du magasin pour réaliser les opérations d’ouverture et de fermeture.

Les suivis d’annualisation et des listes de présence démontrent qu’il a été entièrement réglé des heures effectuées. La société ALDI MARCHE ajoute que Monsieur X ne démontre pas que c’est pour bénéficier de la prime de productivité qu’il aurait volontairement minoré ses heures de travail dans ses fiches et qu’au demeurant, il ne pourrait se prévaloir de sa propre turpitude si tel était le cas.

Le fait qu’une conciliation a été conclue avec un autre salarié n’est pas probant.

En réponse aux demandes relatives au paiement des temps d’habillage et de déshabillage, la société ALDI MARCHE soutient qu’en l’absence de clause conventionnelle ou contractuelle, le salarié doit démontrer l’obligation du port d’une tenue de travail ainsi que de se vêtir et de se déshabiller sur le lieu de travail.

Elle invoque la modification du règlement intérieur qui, s’il interdit le port de la tenue de travail en dehors des heures de travail, précise 'sauf s’ils sont portés pour la prise de poste'.

Si cette mention a certes été rajoutée, elle correspondait, selon l’employeur, à la pratique antérieure appliquée.

***

A l’audience du 17 décembre 2014, la Cour a invité la société ALDI MARCHE à produire en cours de délibéré l’original du 'cahier de relation’ retraçant les échanges entre le salarié et son responsable de secteur au plus tard le 15 janvier 2015.

Cette pièce n’a pas été adressée à la Cour.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’avertissement

En application des dispositions des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du Code du travail, le juge du contrat de travail saisi de la contestation sur le bien-fondé d’une sanction disciplinaire apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés sont de nature à justifier une sanction. Il peut annuler une sanction irrégulière en la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

L’employeur doit fournir au juge les éléments qu’il a retenus pour prendre la sanction et le salarié fournit également les éléments qui viennent à l’appui de ses allégations.

L’avertissement adressé le 2 juin 2010 à Monsieur X repose sur plusieurs dysfonctionnements :

En premier lieu, certains des griefs reposent sur un 'mauvais état général d’entretien du magasin’ :

— Espaces verts et parkings : Il est reproché à Monsieur X un défaut d’entretien correct et régulier et de ne pas avoir appelé le service développement pour l’assurer.

Si l’examen des photographies versées aux débats traduit la réalité de ces faits, d’une part, il résulte de l’attestation de Monsieur B que les demandes d’intervention du service développement devaient passer par le responsable de secteur et que ces demandes n’aboutissaient pas toujours dans des berfs délais (le témoin évoque une demande faite en juin pour une intervention non réalisée fin septembre 2010.

D’autre part, la Cour ne peut que s’interroger sur l’absence de réaction du responsable de secteur de Monsieur X qui avait nécessairement constaté ces faits depuis plusieurs mois étant relevé que les photographies d’ensemble des extérieurs du magasin produites par Monsieur X ne traduisent pas 'la dégradation de l’image du magasin’ alléguée par la société ALDI MARCHE.

— Poubelles :

La seule production d’une photographie montrant des poubelles partiellement remplies ne permet aucunement de s’assurer du grief qui repose sur le fait que ces poubelles n’auraient pas été vidées à 9 heures ou à 14 heures.

— Meuble pertes et casses :

La seule production d’une photographie montrant quelques pizzas, une salade et des packs de bière ne permet pas non plus de vérifier que ces pertes n’ont ni été enregistrées dans le cahier prévu à cet effet ni jetées 'immédiatement’ comme il en est fait grief à Monsieur X.

— stockage des produits sensibles :

La photographie produite par Monsieur X démontre que le local fermé où auraient dû être entreposées ces marchandises était saturé.

— stockage des produits défectueux :

La photographie versée aux débats ne permet pas de s’assurer de la réalité du grief à savoir le défaut de retour régulier de ces produits selon la procédure prévue par la société.

— gestion du matériel :

La photographie de la presse à cartons ne révèle pas 'l’absence d’entretien ' évoquée.

Quant à la chambre froide, si d’une part, le 'stockage’ au-dessus de celle-ci est établi par la photographie produite, l’exiguïté de la réserve invoquée par Monsieur X pour justifier cette situation n’est ni contestée ni démentie par la société.

Concernant l’état général de celle-ci, Monsieur X invoque un fonctionnement défectueux malgré une demande d’intervention figurant sur un extrait du cahier de relation où figure une mention à ce sujet à la date du 2 février 2010, mention dont il n’est pas établi qu’elle aurait été 'ajoutée’ pour les besoins de la procédure.

En second lieu, les autres griefs évoqués dans la lettre d’avertissement reposent sur le non respect des procédures administratives quant à la fiabilité des passages en caisses des articles et le suivi de l’activité du magasin :

— absence de contrôle ticket depuis le 6 octobre 2009

— observations : 'farde vierge'

— test PLU hebdomadaire : rien en semaine 19,20 et 21

— tableaux de suivi RH (suivi pertes et casses, suivi vitesse de frappe et CA/heure, tableau de progression de chiffres d’affaires non renseignés depuis la semaine 16 incluse.

Ces griefs sont contestés par Monsieur X et les pièces produites permettent seulement de s’assurer que les imprimés à remplir par le responsable du magasin quant aux contrôle tickets et tests PLU n’étaient pas renseignés, ce qui n’établit pas l’absence de contrôle réalisé.

Pour les deux autres agissements fautifs,(observation : 'farde vierge’ et tableaux de suivi), aucune pièce n’est versée aux débats.

Les griefs reprochés dans la lettre d’avertissement ne sont donc que très partiellement établis.

En outre, ils sont à mettre en relation avec la situation d’effectif du magasin.

La société ALDI MARCHE prétend que le magasin était pourvu des effectifs suffisants ( 4 à 6 salariés) mais ne produit les listes de présence de l’établissement que pour la période d’août 2008 à décembre 2008.

Or la lecture des suivis d’annualisation versés aux débats par Monsieur X fait apparaître que depuis plusieurs mois (août 2009) une employée (Madame A) était absente et n’était que partiellement remplacée et qu’ainsi il était fréqent qu’il n’y ait que deux personnes dans le magasin.

D’ailleurs, Monsieur X avait fait état de la difficulté à plusieurs reprises dans le cahier de relation et notamment en février et mars 2010 sans que la situation ne s’améliore au vu des suivis d’annualisation d’avril et mai 2010, le contrôle à l’origine de l’avertissement ayant été effectué le 20 mai 2010.

Cette situation est de nature à expliquer largement que l’état général du magasin et le suivi des procédures administratives aient pu être perturbées dans la mesure où le responsable du magasin qui comportait trois caisses était nécessairement impliqué dans de nombreuses tâches.

En considération de ces éléments, il y a lieu d’annuler l’avertissement notifié à Monsieur X le 2 juin 2010.

Compte tenu de la nature de la sanction prononcée à l’encontre de Monsieur X, il lui sera alloué la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’avertissement annulé.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement adressée le 26 novembre 2010 à Monsieur X repose sur les faits suivants :

'Depuis votre inventaire fiscal 2009, nous déplorons un niveau de résultat très nettement supérieur au niveau moyen de notre société.

Le résultat actuel arrêté au 22 octobre 2010 fait apparaître un niveau de démarque à 1,40 % du chiffre d’affaires du magasin dont vous avez la gestion.Ce taux représente la somme de 29.786,82 € de pertes.

Or, les pertes et casses que vous déclarez s’élèvent à 14.733,34 € soit la moitié. La démarque inconnue est par conséquent de 15.052,98 €.

A la fin octobre, le résultat de notre centrale s’établit à 0,43 % du chiffre d’affaires soit 3,25 fois moins.

Après analyses des différentes procédures visant à limiter la démarque inconnue pour votre magasin, nous constatons les dysfonctionnements suivants :

1/ Contrôle des prix de vente des fruits et légumes

Chaque lundi, vous devez contrôler les prix des fruits et légumes par l’édition de ceux-ci via le menu 72 avec le rapprochement de la facture.

Or, vous n’avez effectué ce contrôle que deux fois entre le 15 septembre 2010 et le 13 novembre 2010, le 20 septembre et le 27 septembre 2010.

Les prix de vente des fruits et légumes peuvent être modifiés chaque lundi.

Cette procédure permet d’éviter de vendre un produit à un prix différent de celui de la facture et donc de générer des écarts d’inventaire.

2/ Contrôle des prix de vente des Aldi Actualités

Chaque Aldi Actualité livrée doit avoir son prix de vente vérifié selon la procédure décrite pour les fruits et légumes.

Or, du 15 septembre au 13 novembre 2010, vous n’avez pas appliqué cette méthodologie les 15, 23, 25, 27 et 29 octobre 2010.

Le 29 septembre 2010, vous avez édité le 72 code mais sans vérifier les prix car ils n’apparaissent pas.

3/ Mention des bons universels 'retour marchandises’ sur feuille de route

Chaque retour doit être porté sur la feuille de route avec son numéro de pièce comptable afin de pouvoir créditer le magasin en cas de perte de celle-ci.

Entre le 15 septembre et le 30 novembre 2010, vous avez édité 12 bons universels retour marchandise (n°223 à 234). Or, seuls les BU n° 230, 231 et 232 ont été reportés sur la feuille de route.

4/ Rapprochement des corrections DFÜ/facture

La mise à jour informatique des stocks lors de corrections en plus ou en moins de l’entrepôt par rapport aux commandes du magasin se fait via le système de communication informatique interne appelée DFÜ. Un rapprochement doit être effectué entre les factures papier et les corrections informatiques par un pointage avec un surligneur.

Entre le 22 octobre 2010 et le 12 novembre 2010, vous n’avez effectué aucun rapprochement.

Nous n’avons trouvé qu’une DFÜ de correction agrafée sur la quittance du 10 novembre 2010 mais, sans ligne surlignée, donc sans contrôle et des produits en livraison du 9 novembre inclus.

5/ Suivi des articles encaissés en divers

Vous n’avez pas mis en place un cahier sur lequel doivent être notés les articles passés en divers lors de l’encaissement. Pourtant, ce suivi via ce cahier permet d’identifier des anomalies de création d’articles, de faire réactiver les codes articles afin d’éviter des erreurs de saisie de prix en caisse et enfin d’éviter toutes fraudes possibles sur le prix d’un article.

6/ Contrôle sacs

Un contrôle sac d’un membre du personnel doit être réalisé chaque jour de façon aléatoire. Or, cette procédure n’est pas respectée. Aucun contrôle n’est effectué et le cahier sur lequel ces contrôles doivent être reportés n’est pas mis en place.

7/ Achats du personnel

Les achats du personnel doivent être inscrits dans le cahier 'Achats perso'. Or, dans votre magasin, ce dernier n’existe pas.

8/ Changements de prix

Pour chaque changement de prix, les stocks des articles concernés doivent faire l’objet d’un double comptage dit contradictoire avec signature des deux personnes ayant réalisé ce comptage.

Oe de mi-septembre à mi-novembre, moins d’un changement sur deux respecte cette règle.

L’incidence d’erreurs de comptage peut être importante sur la démarque inconnue. De plus, chaque changement de prix est numéroté et ainsi rangé dans le classeur des pièces comptables par ordre de numérotation.

Ainsi, s’il manque un changement de prix informatiquement dans un magasin, la cassure dans l’enchaînement de la numérotation permet d’identifier cette absence. Le magasin peut alors changer les prix lui-même dans son ordinateur et ne pas être pénalisé pour son inventaire.

Or, cette procédure n’est pas respectée au sein de votre point de vente.

9/ Agent de surveillance

Votre magasin bénéficie d’un agent de surveillance depuis début mai 2010.

Le recours à une société de surveillance contre le vol revêt un caractère exceptionnel dans notre société et a pour but d’aider à lutter contre le vol. Son coût est très important et doit être rentabilisé.

Or, aucune mission n’a été confiée aux différents agents intervenant dans votre magasin telle que :

— le comptage des alcools en début de prise de poste et en fin de poste,

— le comptage de certaines Aldi Actualités en début de prise de poste et en fin,

— le rangement d’articles abandonnés dans tel ou tel rayon lors d’une tentative de vol,

— la prévention du déballage des Aldi Actualités par les clients,

— l’utilisation du couloir vol de façon planifiée et mesurée…

Des arrestations ont été effectuées mais peu cependant et la formalisation de celles-ci n’est pas suivie par vos soins. En effet, en ce qui concerne les arrestations des 26 août et 14 septembre, le formulaire de constat de vol a été rempli mais n’a toujours pas été renvoyé à la centrale.

D’autre part, selon le cahier des lettres plaintes, trois autres arrestations auraient eu lieu le 5 juillet, le 7 août et le 23 août 2010 mais celles-ci n’ont pas été reportées dans les constats vols.

La mise en place d’un vigile n’a pas provoqué de baisse de la démarque inconnue.

Vos quatre derniers résultats d’inventaire sont les suivants :

—  3 décembre 2009 : pertes déclarées : 0,50 % du chiffre d’affaires, résultat 1,34 % du chiffre d’affaires,

—  4 février 2010 : pertes déclarées : 0,54 % du chiffre d’affaires, résultat 0,82% du chiffre d’affaires,

—  20 mai 2010 : pertes déclarées : 0,58 % du chiffre d’affaires, résultat 1,50% du chiffre d’affaires,

—  21 octobre 2010 : pertes déclarées : 0,85 % du chiffre d’affaires, résultat 1,63 % du chiffre d’affaires.

Les pertes déclarées augmentent sans discontinuer ainsi que la démarque totale.

Les négligences de votre gestion décrites plus haut ne permettent ni le bon contrôle de cette démarque inconnue, ni de la limiter. Au fil des différents résultats, vous avez toujours mis en avant le vol des clients. La société ALDI MARCHE a mis en place un vigile dont vous ne vous êtes ni occupé, ni servi. Le vol clients n’a jamais représenté plus de 0,25 % du chiffre d’affaires sachant que chaque magasin bénéficie d’une 'freinte’ d’environ 0,19 % de son chiffre d’affaires. D’ailleurs, la démarque inconnue a varié dans ces proportions depuis la mise en place de l’agent de surveillance.

Cette conduite met en cause la rentabilité économique du magasin dont vous avez la responsabilité.

Votre attitude à ignorer et à ne pas appliquer les procédures destinées à assurer un résultat d’inventaire contribuant à la rentabilité économique de votre magasin témoigne d’une insuffisance professionnelle.

En application des articles L.1232-1, L. 1232-6 et L.1235-1 du Code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception qui doit comporter l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige et il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié.

En l’espèce, il ne peut pas être valablement soutenu que les faits reprochés à Monsieur X ne sont motivés que par une insuffisance professionnelle.

En effet, si certains des faits invoqués peuvent s’y rattacher, la lettre de licenciement fait également état 'd’une attitude à ignorer et à ne pas appliquer les procédures’ qui relève d’agissements fautifs.

Chacun des griefs sera donc analysé successivement :

Contrôle des prix de vente des fruits et légumes et des prix de vente des Aldi Actualités (1^er grief et 2^e grief).

Ces griefs sont contestés par Monsieur X qui indique que le contrôle était opéré sur informatique (pour les fruits et légumes) et sur factures (pour les Aldi actualités, modalités confortées par les déclarations faites par la personne l’ayant assisté au cours de l’entretien préalable.

Pour justifier ces griefs, il est produit une série de factures (pièce n°13 et 14 de la société) dont l’examen ne permet pas de considérer que les contrôles prévus n’étaient pas effectués étant ajouté que concernant les dates mentionnées pour les Aldi Actualités, Monsieur X justifie qu’il était en congés.

Mention des bons universels 'retour marchandises’ sur feuille de route (3^e grief)

Si la société ALDI MARCHE soutient que l’absence de la mention des bons de retour sur la feuille de route ne permet pas à la centrale d’identifier le magasin dont proviennent les marchandises retournées et donc de recréditer ce magasin du prix de ces marchandises.

Cette affirmation est manifestement erronée dès lors que sur les feuilles de route produites, figure le numéro du magasin qui est donc parfaitement identifié.

Rapprochement des corrections DFÜ / facture (4^e grief)

Ce grief est contesté par Monsieur X qui, au cours de l’entretien préalable déclarait avoir toujours comparé les 'corrections DFÜ’ sur les factures et les avoir rangées dans un classeur.

Pour le justifier, la société ALDI MARCHE produit une série de factures auxquelles pour la plupart, ne sont pas jointes les 'DFÜ’ correspondant.

Cependant, Monsieur X produit des photocopies de ces 'DFÜ’ pour la même période faisant apparaître un pointage des produits livrés.

Ce grief ne peut donc pas être considéré comme établi.

Suivi des articles encaissés en 'divers'- contrôle sacs- achats du personnel (5^e, 6 ème et 7^e griefs).

Aucune pièce n’est produite au sujet de ces griefs qui, contestés par Monsieur X ne peuvent être considérés comme établis.

Changements de prix (8^e grief)

L’absence de 'double comptage’ peut difficilement être reprochée au salarié.

Comme il l’a été relevé précédemment, pendant plusieurs mois, il est arrivé fréquement qu’il n’y ait que deux employés dans le magasin.

Pour la période litigieuse, la Cour ne dispose pas des suivis d’annualisation, étant cependant relevé que la liste de présence d’octobre 2010 (produite par Monsieur X) démontre que la difficulté perdurait, ce dont d’ailleurs, Monsieur X a fait état au cours de l’entretien préalable.

Dans ces circonstances, si l’absence de double comptage est établi, il ne peut en être fait utilement le reproche au salarié.

Ce grief ne peut donc être considéré comme établi.

Agent de surveillance (9^e grief)

Aucune pièce n’est versée aux débats par la société ALDI MARCHE alors même que les propos échangés au cours de l’entretien préalable mettent en doute au moins pour partie les reproches à ce sujet.

Ce grief ne peut donc être retenu.

Sur l’ensemble des griefs reprochés au salarié, aucun n’est réellement établi.

En outre, l’incidence de ces négligences sur les résultats d’inventaire, invoquée dans la lettre de licenciement n’est en aucune manière démontrée: si la société ALDI MARCHE produit les résultats du magasin géré par Monsieur X, il n’est pas justifié que le niveau de démarque serait très nettement supérieur au niveau moyen (aucune pièce n’étant produite quant aux pourcentages moyens au sujet des démarques, pertes inconnues ou impact des vols).

En outre, au cours de l’entretien préalable, devant les doutes émis par Monsieur X sur les résultats de l’inventaire du 20 mai 2010, le responsable des ventes qui menait l’entretien avait admis la nécessité de procéder à un nouvel inventaire et une date avait été planifiée pour le 4 décembre 2010.

En conséquence, il sera considéré que le licenciement de Monsieur Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse, la décision déférée étant réformée de ce chef.

Monsieur C, né le XXX, engagé le XXX, a été licencié le 26 novembre 2010, la rupture du contrat prenant effet au 27 février 2011. Il percevait une rémunération mensuelle de 2.771,11 € (au vu du bulletin de paie de mai 2010, dans la mesure où les bulletins postérieurs ne sont pas produits).

Aucune pièce ni explication n’étant fournies quant à sa situation postérieurement au licenciement, il lui sera alloué la somme de 18.000 € à titre de dommages et intérêts.

En tant que de besoin, il sera ordonné le remboursement par la société ALDI MARCHE à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Monsieur X à compter de la rupture du contrat dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Aux termes des dispositions de l’article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En vertu de ces dispositions, il appartient au salarié de fournir des éléments de nature à étayer sa demande.

La demande au titre de la période durant laquelle Monsieur X était adjoint chef de magasin repose sur le fait qu’au vu des bulletins de salaire, une modulation était pratiquée en vertu d’un accord d’entreprise qui ne serait pas conforme à la convention collective applicable.

Ni les bulletins de salaire correspondants ni l’accord d’entreprise ne sont versés aux débats.

La Cour ne dispose donc d’aucun élément pour apprécier la pertinence des moyens allégués à l’appui de la demande.

Concernant la demande relative à la période postérieure, le contrat de travail prévoyait une rémunération forfaitaire basée sur un horaire hebdomadaire moyen de 42 heures avec un contingent d’heures supplémentaires sur la base de 30,33 heures par mois.

Ces heures supplémentaires majorées ont été effectivement réglées, de même que les temps de pause.

D’une part, Monsieur X ne verse aux débats aucune pièce qui permettrait de considérer qu’il ne disposait pas de l’autonomie dans l’organisation de son temps de travail prévue dans son contrat : en particulier, même s’il avait des tâches à accomplir en dehors des horaires d’ouverture du magasin, aucune pièce ne permet de considérer qu’il était présent en permanence tous les jours et durant toute l’amplitude horaire d’ouverture.

Par ailleurs, les documents produits ne permettent pas de retenir, comme il le prétend, que les suivis d’annualisation mentionnant les durées de travail déclarées, signés par les salariés, ne correspondaient pas à la réalité.

Enfin, l’examen de ces documents démontre que l’horaire hebdomadaire était régulièrement inférieur à 42 heures (en référence au forfait annuel prévu au contrat).

Par conséquent, Monsieur X sera débouté tant de sa demande de provision que de celle tendant à voir ordonner une expertise, mesure qui n’est pas destinée à pallier sa carence dans l’étayage de ses prétentions, la décision déférée étant confirmée en ce qu’elle l’a débouté de sa demande en paiement.

Sur la demande en paiement des temps d’habillage et de déshabillage

Aux termes de l’article 16 du règlement intérieur du 30 janvier 2008, il est prévu que les vêtements de travail fournis par la société ne doivent pas être portés en dehors du lieu et des heures de travail.

Cette sujétion impose aux salariés de s’en vêtir et de s’en dévêtir pour les besoins du travail et sur le lieu de travail.

Si la société ALDIMARCHE se prévaut d’une modification de cet article à compter du 7 mai 2009, cette modification dont il n’est pas justifié qu’elle a été soumise au comité d’hygiène n’est pas opposable puisqu’elle n’est pas intervenue dans le respect des dispositions de l’article L. 1321-4 du Code du travail.

Par ailleurs, la preuve de l’existence d’une pratique ou usage autorisant les salariés à se rendre sur leur lieu de travail et à en partir, vêtus de leur uniforme n’est pas rapportée.

Par conséquent, Monsieur X est fondé à solliciter le paiement du temps passé à cette opération.

Monsieur X sollicite une somme de 1.095,65 € inférieure à celle allouée en première instance qui avait été calculée sur la base de 2,5 minutes par jour durant 45 semaines par an.

La société ALDI MARCHE sera condamnée au paiement de la somme de 1.095,75 € sollicitée.

Par ailleurs, Monsieur X qui ne justifie pas d’un préjudice autre que celui résultant du retard dans le paiement, déjà réparé par l’octroi des intérêts moratoires dus à compter du jour de la demande, sera débouté de sa demande de dommages et intérêts fondée sur une résistance abusive non caractérisée.

La décision déférée sera donc réformée de ce chef.

Sur les autres demandes

La société ALDI MARCHE succombant dans ses prétentions sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à Monsieur X la somme de 1.500 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel, en sus de la somme allouée à ce titre par la décision déférée.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme la décision déférée en qu’elle a débouté Monsieur X de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires et en ce qu’elle a condamné la société ALDI MARCHE à payer à Monsieur X la somme de 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile outre les dépens,

Réformant la décision pour le surplus et y ajoutant,

Annule l’avertissement notifié à Monsieur X le 2 juin 2010,

Dit que le licenciement de Monsieur X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société ALDI MARCHE à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

—  1.095,75 € bruts au titre du temps d’habillage et de déshabillage,

—  1.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’avertissement annulé,

—  18.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

Ordonne, en tant que de besoin, le remboursement par la société ALDI MARCHE à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à Monsieur X à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois d’indemnités,

Déboute Monsieur X de ses autres demandes,

Condamne la société ALDIMARCHE aux dépens.

Le présent arrêt à été signé par F. GRUAS, président et par H. ANDUZE-ACHER, greffier.

Le Greffier, Le Président,

H.ANDUZE-ACHER F.GRUAS