29/03/2018

ARRÊT N°18/238

N° RG: 17/04741

MT/CB

Décision déférée du 12 Septembre 2017 – Tribunal de Grande Instance de Toulouse

( 17/[…]

M. X

G Z

I D

J A

L B

SARL ACTION PLUS

SAS IKXIA

SARL INTERNATIONAL MARKETTING SERVICE – IMS CONSEIL

SAS PR2H

SARL Y & H CONSEIL ET PATRIMOINE

C/

SAS […]

SAS PRODEMIAL

SAS STELLIUM COURTAGE

SAS STELLIUM IMMOBILIER

SAS STELLIUM INVEST

REFORMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e chambre

***

ARRÊT DU VINGT NEUF MARS DEUX MILLE DIX HUIT

***

APPELANTS

Monsieur G Z

[…]

[…]

Monsieur I D

[…]

[…]

Monsieur J A

[…]

[…]

Monsieur L B

[…]

[…]

SARL ACTION PLUS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, au siège de la société

[…]

[…]

SAS IKXIA agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, au siège de la société

[…]

[…]

SARL INTERNATIONAL MARKETTING SERVICE – IMS CONSEIL agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, au siège de la société

[…]

[…]

SAS PR2H agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, au siège de la société

[…]

[…]

SARL Y & H CONSEIL ET PATRIMOINE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, au siège de la société

[…]

[…]

Représentés par M^e Pierre MARBOT de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Stéphane DESTOURS de la SCP SVA, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER

INTIMES

SAS […] prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-christophe CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS PRODEMIAL prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-christophe CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS STELLIUM COURTAGE prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-christophe CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS STELLIUM IMMOBILIER prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-christophe CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS STELLIUM INVEST prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-christophe CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Février 2018, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BENEIX, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

A. BEAUCLAIR, conseiller

V. BLANQUE-JEAN, conseiller

Greffier, lors des débats : M. Y

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par A. BORDE, greffier de chambre

FAITS

Le groupe Omnium suspecte plusieurs de ses représentants MM.'I D, G Z, J A, L B et leurs sociétés d’exercice – d’entreprendre de le concurrencer en acceptant de distribuer des produits concurrents, ce qui contrevient à leurs engagements contractuels à son égard, au profit d’une société PR2H qui n’est qu’une émanation de ces derniers, favorisés dans leur entreprise concurrentielle par leur position dans un réseau partenaire (Valoriciel).

Par ordonnance du 13 juin 2017 rendue sur requête du 9 juin 2017, le président du tribunal de grande instance de Toulouse a :

— Commis':

— la SCP S-T U, huissiers de justice associés […]

— la SCP M N et O P huissiers de justice associés 138 cours […] à […]

— la Selarl G-Huis, huissiers de justice associés […]

avec pour mission de :

— se rendre dans les locaux de la société PR2H 3 ainsi qu’au domicile de Monsieur I D situés tous deux 3, Grand rue à 30270 Saint-Jean-du-Gard,

— se rendre au siège social de la société d’exercice (la société IKXIA) de Monsieur Z situé […]

— se rendre au siège social de la société d’exercice (la société Action Plus) de Monsieur A situé 20/22 Rue Coste- 69300 à Caluire-et-Cuire,

— se rendre au siège social de la société d’exercice la société Y&H Conseil et Patrimoine de Monsieur B situé […]

— de rechercher et de faire toutes constatations utiles de nature à corroborer les faits énoncés dans la requête, dans leur matérialité ou leur étendue ;

— Autorisé le ou les huissiers instrumentaires à rechercher ou se faire remettre ou prendre copie de tout document sous format papier et/ou informatique, sur tout type de support y compris les fichiers et courriers électroniques, et de tout objet sous forme physique ou sous forme de représentation papier et/ou informatique, et ce sur tout ordinateur local ou distant contenant :

— le registre des assemblées et des décisions,

— les comptes sociaux (bilans, comptes de résultat, inventaire, annexes, rapport de gestion, etc…),

— le grand livre,

— le registre du personnel,

— tous bons de commandes, factures, documents administratifs ou commerciaux, prospectus, brochures, plaquettes, catalogues, notices, tarifs, supports publicitaires, ainsi que tous documents contenant un descriptif des méthodes de vente,

— tous contrats ou projets de contrats avec les fournisseurs ou partenaires et/ou avec les mandataires notamment les contrats d’agents commerciaux, d’entremises, contrats de distribution avec les conseillers en investissements financiers (CIF), contrats d’intermédiaires en assurance et en placements financiers,

— tous documents se rapportant à un plan de rémunération, à un plan marketing ou contenant le nom PMR (plan marketing de rémunération),

— tous documents contenant une grille de commissionnement,

— tous documents ou échanges de correspondances entre PR2H, Valoriciel (notamment les échanges avec un certain Monsieur C, cadre au sein de Valoriciel) et Odysseal (anciennement ANC2I),

— tous documents contenant des références à Omnium, Stellium, Prodémial et Q R,

— Autorisé le ou les huissiers instrumentaires, au besoin avec l’aide de tel expert qualifié en informatique, à collecter plus généralement toute information quelle qu’en soit l’ancienneté, l’origine, le support et la localisation, en ce compris les informations stockées, traitées, provenant ou transitant par tout réseau informatique et tout ERP auquel aurait recours les requis et concernant les faits allégués, notamment celles qui permettent de :

— identifier les fournisseurs, partenaires et prestataires, les mandataires auxquels PR2H et les consorts D ont recours et/ou les noms des mandataires contactés par ces derniers,

— déterminer le volume des commandes passées,identifier les clients,

— déterminer le volume des ventes effectuées,

— déterminer les conditions commerciales consenties,

— Autorisé le ou les huissiers instrumentaires à en dresser l’inventaire et en établir un récapitulatif ;

— Autorisé le ou les huissiers instrumentaires avec l’aide de tel expert qualifié en informatique, à prendre deux copies intégrales du disque dur des ordinateurs utilisés par la société PR2H et par messieurs D, Z, A et B, en ce compris les éventuels serveurs de fichiers ou de messagerie ;

— Dit que l’une des deux copies devra être conservée par l’huissier et placée sous scellés en son étude, l’autre copie étant confiée par ses soins à l’analyse de tel expert judiciaire ;

— Dit que le ou les huissiers instrumentaires pourront faire sommation que leur soient dévoilés les éventuels mots de passe nécessaires à l’accès aux données, en ce compris ceux des ERP ou des messageries ;

— Autorisé tel expert qualifié à « cracker » les mots de passe si les requis refusent de les communiquer,

— Dit que le ou les huissiers instrumentaires pourront se faire assister de la force publique et le cas échéant d’un serrurier ;

— Dit que le ou les huissiers instrumentaires enregistreront les déclarations des répondants et toutes paroles prononcées et faits constatés, en s’abstenant toutefois d’interpellations autres que celles nécessaires à l’accomplissement de la mission, telle que cette mission figure au dispositif de la présente ordonnance ;

— Dit que le ou les huissiers instrumentaires dresseront rapport, des déclarations recueillies, y annexer la liste détaillée de tous les éléments, documents et fichiers recueillis remettront ledit rapport à la société OMNIUM FINANCE,

— Dit que les mesures autorisées devront être exécutées dans un délai de trois mois à compter du jour de l’arrêt sous peine de caducité de l’autorisation,

Cette ordonnance a été exécutée le 20 juin 2017.

Par ordonnance en date du 29 juin 2017, le président a procédé à l’interprétation de sa décision en ce sens que’la disposition':

— «'le ou les huissiers instrumentaires dresseront rapport, des déclarations recueillies, y annexer la liste détaillée de tous les éléments, documents et fichiers recueillis remettront ledit rapport à la société Omnium Finance,'»

doit s’entendre comme suit':

— «'le ou les huissiers instrumentaires dresseront rapport, des déclarations recueillies, y annexons la liste détaillée de tous les éléments, documents et fichiers recueillis et remettront ledit rapport ainsi que tous les éléments, documents et fichiers recueillis à la société Omnium Finance'».

PROCEDURE

Par acte en date du 4 juillet 2017, les sociétés PR2H, IMS Conseil, IKXIA, Action Plus, Y&H Conseil et Patrimoine et, Messieurs I D, G Z, J A et L

B ont délivré assignation devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse aux fins de rétraction de l’ordonnance rendue.

Suivant ordonnance en date du 12 septembre 2017 le juge les a débouté de leur demande en ces termes':

— Déboute la société Action Plus, M. A, la société Pr2H, la société IMS Conseil, M. D, la société IKXIA, M. Z, la société Y&H Conseil et M. B de leurs demandes ;

— Condamne in solidum la société Action Plus, M. A, la société PR2H, la société IMS Conseil, M. D, la société IKXIA, M. Z, la société Y&H Conseil et M. B aux dépens ;

— Condamne la société Action Plus à payer à chacune des sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemail, Sas Stellium Immobilier, Sas Stellium Courtage et Sas Stellium Invest la somme de 500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne M. J A à payer à chacune des sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemail, Sas Stellium Immobilier, Sas Stellium Courtage et Sas Stellium Invest la somme de 500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne la société PR2H à payer à chacune des sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemail, Sas Stellium Immobilier, Sas Stellium Courtage et Sas Stellium Invest la somme de 500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne la société IMS Conseil à payer à chacune des sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemail, Sas Stellium Immobilier, Sas Stellium Courtage et Sas Stellium Invest la somme de 500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne M. I D à payer à chacune des sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemail, Sas Stellium Immobilier, Sas Stellium Courtage et Sas Stellium Invest la somme de 500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne la société IKXIA à payer à chacune des sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemail, Sas Stellium Immobilier, Sas Stellium Courtage et Sas Stellium Invest la somme de 500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne M. G Z à payer à chacune des sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemail, Sas Stellium Immobilier, Sas Stellium Courtage et Sas Stellium Invest la somme de 500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne la société Y&H Conseil à payer à chacune des sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemail, Sas Stellium Immobilier, Sas Stellium Courtage et Sas Stellium Invest la somme de 500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne M. L B à payer à chacune des sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemail, Sas Stellium Immobilier, Sas Stellium Courtage et Sas Stellium Invest la somme de 500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

*******************

Suivant déclaration en date du 25 septembre 2017, les sociétés PR2H, IMS Conseil, IKXIA, Action Plus, Y&H Conseil et Patrimoine et, Messieurs I D, G Z, J A et L B ont interjeté appel général de cette ordonnance du 12 septembre 2017.

A la suite de plusieurs renvois, l’affaire a été appelée à l’audience du 26 février 2018 et l’ordonnance de clôture rendue le 22 février 2018 9 h 50.

Par conclusions du 22 février 2018 les appelants ont sollicité la révocation de l’ordonnance de clôture afin d’admettre au débat leurs conclusions déposées le jour même mais à 9 H 53.

A l’audience, avant le déroulement des débats, à la demande des appelants et avec l’accord de la partie adverse, l’ordonnance de clôture a été révoquée et la procédure a été à nouveau clôturée.

MOYENS et PRETENTIONS des PARTIES

Les sociétés PR2H, IMS Conseil, IKXIA, Action Plus, Y&H Conseil et Patrimoine et, Messieurs I D, G Z, J A et L B dans leurs dernières écritures en date du 22 février 2018, au visa des articles 145, 146 et 147, 496, alinéa 2 et 31 du Code de procédure civile, demandent à la cour de':

— recevoir en toutes leurs demandes, fins et prétentions les sociétés PR2H, IMS conseil, IKXIA, Action Plus et Y&H Conseil et Patrimoine et messieurs D, Z, A et B et les y déclarant parfaitement fondés ;

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance du 12 septembre 2017 rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de Toulouse ;

Et statuant à nouveau :

— constater le caractère totalement disproportionné et attentatoire des mesures ordonnées par les ordonnances des 13 et 29 juin 2017 aux droits des sociétés PR2H, IMS conseil, IKXIA, Action Plus et Y1H Conseil et Patrimoine et messieurs D, Z, A et B ;

— subsidiairement, constater l’absence, tant dans la requête que dans les ordonnances des 13 et 29 juin 2017, de motifs propres à justifier une dérogation au principe de la contradiction ;

— à titre infiniment subsidiaire, écarter des débats les pièces adverses n°38, 39, 40, 41, 47, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 56-1, 57, 60, 61, 62, 63, 63-1, 63-2 ;

— constater, en outre, l’absence de motif légitime des sociétés Groupe Omnium Finance, Prodemial, Stellium Immobilier, Stellium Courtage et Stellium Invest ;

— en tout état de cause, rejeter la demande subsidiaire formée par le groupe Omnium, la Cour de céans n’ayant pas compétence pour autoriser de nouvelles mesures, lesquelles demeurent disproportionnées et non fondées ;

— par conséquent, rétracter les ordonnances rendues par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de Toulouse les 13 et 29 juin 2017 ;

— ordonner, dans un délai de huit jours à compter de la décision à intervenir, la restitution de l’intégralité des documents, quels qu’en soient les supports (informatique, papier ou autre), des documents saisis en original ou en copie et ce, sous astreinte de 1.000 (mille euros) par jour de retard ;

— ordonner l’absence de mention dans un quelconque procès-verbal de constat des déclarations ou constatations opérées sur le fondement des ordonnances des 13 et 29 juin 2017 ;

— constater la nullité des procès-verbaux dressés le 20 juin 2017 par les Huissiers instrumentaires, et dire qu’ils seront exclus, ainsi que leur contenu, de tous débats ;

— ordonner l’absence de mention dans un quelconque rapport d’expertise du contenu, de la teneur, de l’existence des documents et informations saisis sur le fondement des ordonnances des 13 et 29 juin 2017 ;

— condamner solidairement les sociétés Groupe Omnium Finance, Prodemial, Stellium Immobilier, Stellium Courtage et Stellium Invest à verser, chacune, respectivement à :

— la société PR2H,

— la société IMS Conseil,

— la société IKXIA,

— la société Action Plus,

— la société Y&H Conseil et Patrimoine,

— Monsieur I D,

— Monsieur G Z,

— Monsieur J A,

— Monsieur L B,

la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement les sociétés Groupe Omnium Finance, Prodemial, Stellium Immobilier, Stellium Courtage et Stellium Invest aux entiers dépens,

— autoriser la Selarl d’avocats Lexavoue-Pau-Toulouse à procéder au recouvrement direct de ceux d’appel conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Elles soutiennent que':

— les sociétés IMS conseil, IKXIA, Action Plus et Y&H Conseil et Patrimoine ont, chacune, signé six conventions avec les filiales du Groupe Omnium Finance, qui ont été brutalement rompues par le groupe Omnium le 20 juin 2017'; Messieurs D, Z, A, B n’étaient personnellement liés par aucun des six contrats'; la société PR2H n’a conclu aucune convention avec le groupe Omnium elle n’a été créée qu’en 2016';

— les mesures d’instruction sont disproportionnées quant à la période concernée, quant aux données pouvant être recueillies en l’absence de limitation par des mots-clefs'; il s’agit de mesures non admissibles qui s’apparentent à une véritable perquisition constitutive d’une atteinte au secret des affaires, au secret professionnel et une atteinte à la vie privée.

— Subsidiairement, tant la requête que l’ordonnance ne sont motivées quant à la nécessité de déroger au principe du contradictoire.

— A titre infiniment subsidiaire, ils invoquent le défaut de motif légitime au regard des trois griefs invoqués (violation d’engagements de non-concurrence, prétendue concurrence déloyale de la société PR2H envers le groupe Omnium et prétendue déloyauté de MM Z, D, A, B en qualité de mandataires sociaux de Valoriciel)

— et, les éléments de preuve obtenus grâce à la mesure contestée ne peuvent justifier a posteriori des mesures illégitimes.

Les sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemial, Sas Stellium Courtage, Sas Stellium Immobilier et Sas Stellium Invest (le goupe Omnium) dans leurs dernières écritures en date du 20 février 2018 demandent à la cour au visa des articles 145 et suivants du code de procédure civile de':

Principalement':

— confirmer l’ordonnance entreprise du 12 septembre 2017 en toutes ses dispositions ;

— dire et juger en effet que le recours à une ordonnance non contradictoire était parfaitement justifié, les mesures ordonnées proportionnées au but probatoire poursuivi et le motif légitime parfaitement établi ;

— débouter I D, la société IMS, G Z, la société IKXIA, J A, la société Action Plus, L B, la société Y&H Conseil et Patrimoine, la société PR2H de

l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions.

Très subsidiairement si par extraordinaire la cour venait à estimer que l’ordonnance entreprise dût être rétractée, statuant à nouveau :

— ordonner qu’il soit procédé aux mesures d’instructions suivant les modalités strictement similaires à celles initialement ordonnées telles qu’exposées en annexe.

En tout état de cause,

— condamner I D, la société IMS, G Z, la société IKXIA, J A, la société Action Plus, L B, la société Y&H Conseil et Patrimoine, la société PR2H chacun au paiement d’une somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de chacun des intimes ;

— les condamner in solidum aux entiers dépens.

Elles exposent concernant l’historique des relations commerciales que':

— pour la distribution des produits d’investissement immobiliers et des produits d’assurance qu’il promeut au sein d’un groupe de sociétés Stellium, le groupe Omnium a constitué un réseau de professionnels dits «'consultants'» exerçant soit à titre individuel soit sous forme de société avec lesquelles il est lié par des conventions d’exclusivité.

— ces consultants se sont constitués en association ANC2i (devenue Odysseal présidée par M. D).

— A compter du 1^er décembre 2009 le groupe Omnium et l’association ont convenu d’une dérogation temporaire à l’exclusivité durant 10 ans, l’ensemble des produits proposés étant référencés par une société Valoriciel dont l’association ANC2i était l’associée unique également présidée par M. D.

— Mais en violation de l’article 10 elle a dépassé le périmètre de l’accord': elle a commencé par labelliser son offre, débaucher du personnel d’Omnium, créer un service de réservation (SRV cf constat d’huissier décembre 2012, courrier d’avocat ).

— En 2016, les parties se sont rapprochées pour clarifier leur situation': au travers de plusieurs conventions, il a été rappelé le principe de l’interdiction de concurrence directe ou indirecte à défaut de quoi la convention cadre (2009) serait résiliée (art23).

— or, une SARL PR2H a été créée le 5 janvier 2016, elle a procédé au dépôt de marques en juillet 2016 et février 2017'; elle est devenue une SAS en février 2017 et elle a ajouté l’activité de transactions immobilières à son objet, en concurrence directe avec le réseau Valoriciel, elle a procédé à l’émission d’un emprunt obligataire en février et s’est inscrite à l’ORIAS en avril, en qualité de courtier en assurances.

— Donc, il est démontré la déloyauté à l’égard de leurs obligations contractuelles, quant à l’exercice de la concurrence entre leur nouvelle structure PR2H et quant à l’exécution de leurs mandats sociaux, activité concurrente de celle d’Omnium et agissements déloyaux.

— Ainsi, en même temps que l’ordonnance était exécutée, Omnium résiliait toutes conventions conclues avec les intimés.

Concernant la procédure, elles soutiennent que':

— en application de l’article 145 du code de procédure civile, le juge de la rétractation peut apprécier l’existence du motif légitime au vu des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui,

— la seule condition de l’article 145 est la preuve du motif légitime à ordonner la mesure probatoire et non l’urgence ni l’absence de contestations sérieuses'; or, les pièces produites devant le juge des référés qui étaient en accès public démontrent que les intimés ont violé les conventions cadre d’exclusivité'; et les constats opérés le 20 juin 2017 n’ont fait que renforcer les soupçons de mise en place d’une action de concurrence de grande envergure et soigneusement dissimulée,

— à ce stade il n’est pas nécessaire de préciser quel serait le fondement juridique exact d’un futur procès, il suffit de montrer que les actes invoqués sont crédibles et non supposés : l’obligation de ne pas concurrencer de façon directe ou indirecte les sociétés du groupe Omnium, ce qui inclut nécessairement les agissements des représentants légaux des sociétés.

— La procédure non contradictoire est parfaitement légale': les motifs sont précisés dès lors qu’ils font référence à ceux de la requête et il s’agit de la crainte de voir disparaître des preuves voire l’impossibilité d’accéder à ces preuves par un autre moyen s’agissant de rechercher des informations non publiques.

— Les mesures autorisées sont proportionnées et sont des mesures «légalement admissibles», c’est-à-dire circonscrites dans leur objet et ne portant pas atteinte à une quelconque liberté fondamentale.

MOTIVATION

En vertu de l’article 496, alinéa 2 du code de procédure civile : « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance ».

Le référé aux fins de rétractation n’est pas une voie de recours mais une demande en justice permettant la mise en oeuvre d’une procédure contentieuse afin de créer un débat contradictoire. En conséquence de cette situation procédurale, il appartient à celui qui a déposé la requête, et non à l’auteur du référé-rétractation, de démontrer que celle-ci est fondée.

En l’espèce, il appartient donc au Groupe Omnium de rapporter la preuve du bien fondé de l’ordonnance du 12 septembre 2017 et que les griefs soutenus ne sont pas justifiés: l’absence de motivation de la requête et de l’ordonnance, l’absence de motif légitime et de nécessité de déroger au principe du contradictoire, l’inadéquation des mesures autorisées et l’irrecevabilité de la demande de nouvelles mesures.

Sur l’exigence de motivation de la requête et de l’ordonnance

L’article 812 du Code de procédure civile donne au président du tribunal de grande instance le pouvoir de statuer sur requête dans les termes de l’article 145 du Code de procédure civile qui lui permet d’ordonner les mesures d’instruction légalement admissibles avant tout procès, afin de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Selon l’article 493 « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ».

Les articles 494 et 495 exigent que la requête soit motivée et cette obligation de motivation incombe également au juge saisi'; et les motifs ne peuvent être déduits des pièces produites ni des circonstances de l’espèce pour pallier l’absence de motivation dans la requête.

Les appelants soutiennent l’absence de motivation de la requête et de l’ordonnance qui ne fait qu’en reprendre les termes sans caractériser spécialement pour le cas d’espèce, les circonstances précises permettant de déroger au principe du contradictoire qui est la règle.

Or, aux termes de la requête du 9 juin 2017, le groupe Omnium a justifié sa demande au motif des divers agissements de concurrence auxquels se livraient les appelants dont il suspectait la déloyauté':

— au regard de la violation de la clause d’exclusivité des divers contrats de représentation (convention cadre du 27 novembre 2009 et les 6 conventions signées en avril 2016),

— au travers de l’activité de la société PR2H (créée en janvier 2016) directement concurrentielle du groupe Omnium en raison des similitudes de l’objet social qui a en outre été étendu en janvier 2017, du détournement de savoir-faire, outils, méthodes etc…

— et dans l’exécution des mandats sociaux au sein du groupe Valoriciel.

Et il a motivé la dérogation au principe du contradictoire en ces termes': « les requérantes ont le plus grand intérêt à ce qu’un huissier soit désigné de façon non contradictoire aux fins de procéder à toutes constatations utiles permettant de corroborer les faits ci-dessus visés et d’en mesurer l’ampleur. Le caractère non contradictoire est justifié par le caractère non public des informations recherchées, la crainte de voir les éléments de preuve recherchés détruits ou masqués et enfin par la nature même des agissements suspectés. »

Le groupe Omnium a donc précisément motivé sa requête au regard':

— des suspicions étayées de violation du principe conventionnel de loyauté qui présidait aux relations commerciales entretenues avec les appelants,

— du caractère non public des informations recherchées s’agissant d’agissements de concurrence déloyale notamment par confusion ou désorganisation,

— de la nécessité d’améliorer sa situation probatoire par la recherche de preuves complémentaires qui ne peuvent être obtenues autrement,

— du fait que l’information de la partie adverse faisait craindre la destruction ou la dissimulation de preuves.

Ainsi exposée, la requête énonce expressément les circonstances susceptibles d’autoriser une dérogation au principe de la contradiction.

Et il est admis que dès lors que la requête énonce expressément la ou les circonstances susceptibles d’autoriser une dérogation au principe de la contradiction et qu’il ne s’agit donc pas d’affirmations abstraites et stéréotypées, l’ordonnance qui la vise en a adopté les motifs et a ainsi satisfait aux exigences de l’article 495 du Code de procédure civile.

Sur l’existence du motif légitime et de la nécessité de déroger au principe du contradictoire

En vertu de l’article 145 du code de procédure civile, une mesure d’instruction peut être ordonnée, à la demande de tout intéressé, s’il existe un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Les appelants soutiennent l’absence de motif légitime en ce que':

* Messieurs Z, D, A, B et la société PR2H n’étaient tenus d’ aucune obligation contractuelle de non-concurrence mais seulement les sociétés IMS Conseil, IKXIA, Action Plus et Y&H Conseil et Patrimoine qui se sont engagées en application de la convention cadre d’adhésion conclue avec Prodemial, à l’égard du groupe Omnium, lequel opère une confusion entre les personnes physiques et les personnes morales seules contractuellement tenues,

* aucun fait objectif et précis d’activité de concurrence déloyale n’était démontré’à l’encontre de MM D, A, Z et B et de la société PR2H envers le groupe OMNIUM': la constitution de la SARL PR2H le 5 janvier 2016, les dépôts de marques par ladite société le 13 juillet 2016, la transformation de la SARL en SAS avec extension de son objet social le 23 février 2017, l’inscription de ladite société au registre ORIAS, la conclusion d’un accord-cadre préparatoire d’une collaboration future avec Swiss Life,ne sont que des actes préparatoires à une reconversion post contractuelle, accomplis par des personnes qui n’étaient pas liées contractuellement et qui ne peuvent donc constituer une concurrence effective interdite,

* le juge de la rétractation doit se placer au jour où il statue'; en l’espèce, il ne pouvait donc pas se fonder sur le contenu du procès-verbal de l’huissier commis, dans la mesure où tant les conditions

d’exécution de celui-ci que les constatations qui y sont relatées ne relèvent pas du contentieux de la rétractation mais de celui de l’exécution d’une telle mesure'; il s’agit de la fiche d’inscription à l’ORIAS de la société PR2H, les lettres de la société Swiss Life à la société PR2H des 05 et 24 mai 2017 et des mails de Monsieur Z du 13 juin 2017 ou encore, les échanges avec Swiss Life ou l’accord-cadre préparatoire avec cette société, ou encore la prétendue «première souscription en ligne avec Swiss Life ».

Cependant, si la mise en oeuvre de l’article 145 du code de procédure civile ne se conçoit qu’en prévision d’un possible litige, elle n’exige pas que le fondement et les limites d’une action future, par hypothèse incertaine, soient déjà fixées. Il suffit que les actes invoqués soient crédibles et non supposés.

Et, le motif légitime existe dès lors que l’éventuelle action au fond n’est pas manifestement vouée à l’échec, que la mesure demandée est légalement admissible, qu’elle est utile et améliore la situation probatoire des parties et qu’elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de l’adversaire.

Or, d’une part, les actes litigieux invoqués par le groupe Omnium constitutifs de manquements à l’obligation de loyauté, apparaissent crédibles au vu de':

— la convention cadre dite Prodemial de novembre 2009 qui vise une obligation d’exclusivité et de loyauté, une obligation de confidentialité et, l’obligation pour les consultants de ne pas concurrencer de façon directe ou indirecte les sociétés du groupe Omnium concernant l’ensemble des produits immobiliers, d’assurance et de placement financier, ce qui inclut nécessairement les agissements des représentants légaux des sociétés,

— des conventions des 12 et 13 avril 2016 (contrat de collaboration, d’intermédiaire en assurance, de distribution, sous-mandat d’entremise consentis aux sociétés IMS Conseil IKXIA, Action Plus, Yet H Conseil et Patrimoine dont M. A, D, Z et B sont les représentants, qui rappellent les mêmes obligations de confidentialité, d’exclusivité, de loyauté et de non concurrence,

— de la création le 5 janvier 2016 de la société PR2H par les mêmes personnes physiques dont il ressort des statuts que l’objet social est notamment la création, la commercialisation de toute opération de conseil en investissement financier, objet social étendu par AG du 23 février 2017, aux transactions immobilières et à la conception, distribution de produits immobiliers de toute nature soit exactement les activités du Goupe Omnium.

En outre, les appelants ont eux mêmes évoqué leur souci d’envisager une reconversion post contractuelle ce qui s’entend d’une activité en rapport avec celles exercées antérieurement. Dès lors, le groupe Omnium était fondé, compte tenu des relations tendues entre les protagonistes depuis de nombreuses années (reconnues de part et d’autre) et des soupçons de déloyauté, à vérifier s’il n’existait pas déjà un commencement d’exécution.

D’autre part, la demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile tend au rétablissement du principe de la contradiction. Dès lors, le juge est tenu d’apprécier les mérites de la requête au jour où il statue, que ce soit es qualités de juge des requêtes, de juge du référé-rétractation ou de juge d’appel, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui. D’autant que l’article 561 du même code donne au juge d’appel le pouvoir de connaître de l’entier litige, dans tous ses éléments de fait et de droit. Ce n’est donc que pour confirmer l’existence ou l’absence d’un motif légitime que le juge peut se référer aux pièces nouvelles et non pas pour le révéler.

Par ailleurs, les constatations relatées par les huissiers ne relèvent pas du contentieux de l’exécution de la mesure comme le soutient les appelants mais de celui de la rétractation, s’agissant de vérifier les conditions de l’application de l’article 145 du code de procédure civile. De sorte qu’il ne peut être fait grief au premier juge de s’être inspiré des pièces nouvelles pour confirmer le motif légitime invoqué par le Groupe Omnium.

Il appartiendra ensuite à la juridiction saisie au fond d’apprécier la valeur probante du mode de preuve qui, à ce stade, ne peut donc être considéré comme illégalement obtenu.

Sur les mesures adéquates et légalement admissibles

L’article 145 du code de procédure civile prohibe les mesures générales d’investigation': les mesures admissibles doivent être encadrées et circonscrites dans leur objet et dans le temps. Elles doivent être limitées aux seules investigations nécessaires à la preuve des faits en litige c’est à dire ceux décrits dans la requête annexée à l’ordonnance, sans comporter aucune atteinte à une liberté fondamentale.

Les mesures d’instruction légalement admissibles, au sens de l’article 145 sont celles prévues par les articles 232 à 284-1':

— la désignation d’un huissier aux fins de constatations constitue une mesure légalement admissible,

— l’autorisation d’investiguer au sein des sièges sociaux des sociétés qui, de l’aveu de M. D est également son domicile, ne constitue pas une atteinte à un droit fondamental notamment une atteinte au respect de la vie privée.

En revanche, la mission accordée aux huissiers ne vise aucune limitation dans le temps': «'toute information quelle qu’en soit l’ancienneté, l’origine, le support et la localisation ».

En outre, les mesures autorisées ne sont pas suffisamment circonscrites dans leur objet et contrairement à ce que les intimés affirment, le juge n’a visé aucun mots clés dans les formules suivantes':

«'rechercher ou se faire remettre ou prendre copie de tout document sous format papier et/ou informatique, sur tout type de support y compris les fichiers et courriers électroniques, et de tout objet sous forme physique ou sous forme de représentation papier et/ou informatique, et ce sur tout ordinateur local ou distant contenant :

— le registre des assemblées et des décisions,

— les comptes sociaux (bilans, comptes de résultat, inventaire, annexes, rapport de gestion, etc.),

— le grand livre,

— le registre du personnel,

— tous bons de commandes, factures, documents administratifs ou commerciaux, prospectus, brochures, plaquettes, catalogues, notices, tarifs, supports publicitaires, ainsi que tous documents contenant un descriptif des méthodes de vente,

— tous contrats ou projets de contrats avec les fournisseurs ou partenaires et/ou avec les mandataires notamment les contrats d’agents commerciaux, d’entremises, contrats de distribution avec les conseillers en investissements financiers (CIF), contrats

d’intermédiaires en assurance et en placements financiers,

— tous documents se rapportant à un plan de rémunération, à un plan marketing ou contenant le nom PMR (plan marketing de rémunération),

— tous documents contenant une grille de commissionnement,'»

Les seuls mots clé figurant dans la mission sont ainsi mentionnés':

— …' «'tous documents ou échanges de correspondances entre PR2H, Valoriciel (notamment les échanges avec un certain Monsieur C, cadre au sein de Valoriciel) et Odysseal (anciennement ANC2I'».

Ils apparaissent insuffisants et leurs effets sont annulés dès lors qu’au paragraphe précédent la mission est générale.

En outre, la seule mention aux faits de concurrence déloyale allégués est visée en ces termes et apparaît également insuffisante':

«'- autorise le ou les huissiers instrumentaires, au besoin avec l’aide de tel expert qualifié en informatique, à collecter plus généralement toute information quelle qu’en soit l’ancienneté, l’origine, le support et la localisation, en ce compris les informations stockées, traitées, provenant ou transitant par tout réseau informatique et tout ERP auquel aurait recours les requis et concernant les faits allégués, notamment celles qui permettent de :

— identifier les fournisseurs, partenaires et prestataires, les mandataires auxquels PR2H et les consorts D ont recours et/ou les noms des mandataires contactés par ces derniers,

— déterminer le volume des commandes passées, identifier les clients,

— déterminer le volume des ventes effectuées,

— déterminer les conditions commerciales consenties.'»

Par ailleurs, la mission qui autorisait «'les huissiers instrumentaires avec l’aide de tel expert qualifié en informatique, à prendre deux copies intégrales du disque dur des ordinateurs utilisés par la société PR2H et par messieurs D, Z, A et B, en ce compris les éventuels serveurs de fichiers ou de messagerie'», ne permettait pas aux personnes concernées de faire un tri des documents professionnels ne concernant que le groupe Omnium de ceux strictement privés, puisqu’il s’agissait des ordinateurs personnels des intéressés.

Il s’avère donc que la mission qui n’est pas circonscrite aux seuls faits de concurrence supposée déloyale décrits dans la requête, constitue donc une mesure d’investigation générale qui permet au groupe Omnium d’effectuer une véritable analyse de l’activité commerciale totale de ses concurrents dont il convient d’observer qu’elle n’a plus aucun lien contractuel depuis la résiliation des conventions le 20 juin 2017.

Les investigations opérées étaient donc de nature à porter atteinte à une liberté fondamentale telle que le secret des affaires et le respect de la vie privée. C’est ainsi d’ailleurs, qu’il a été relevé un talon de chèque au nom d’un cabinet d’avocat, ce qui démontre qu’il n’a été fait aucun tri relatif aux seuls faits visés à l’ordonnance. Ce fait nouveau confirme donc le défaut d’adéquation de la mesure et son illégitimité en violation de l’article 145 du code de procédure civile.

Et l’absence de contestations lors de l’exécution de l’ordonnance voire la coopération des défendeurs aux opérations engagées ne peut s’analyser en une régularisation d’une mesure d’instruction qui n’est pas légalement admissible.

Parallèlement, ne vaut pas plus régularisation, l’attestation de l’huissier en date du 19 février 2018 qui affirme avoir réalisé ses recherches sur la base des «'mots clés figurant dans l’ordonnance'» et qui pour en justifier, produit le dispositif de l’ordonnance alors qu’il vient d’être constaté la portée générale de la mission.

Enfin, il n’a pas été prévu l’analyse des documents par un expert mais seulement l’assistance d’un expert pour réaliser les deux copies des disques durs.

Et surtout, il a été prévu que «'le ou les huissiers instrumentaires dresseront rapport, des déclarations recueillies, y annexons la liste détaillée de tous les éléments, documents et fichiers recueillis et remettront ledit rapport ainsi que tous les éléments, documents et fichiers recueillis à la société Omnium Finance'». La remise de ces pièces directement au requérant constitue également une atteinte au secret des affaires.

Dans ces conditions il convient de':

— rétracter les ordonnances rendues par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de Toulouse les 13 et 29 juin 2017,

— prononcer la nullité des procès-verbaux dressés le 20 juin 2017 par les huissiers instrumentaires, et dire qu’ils seront exclus, ainsi que leur contenu, de tous débats,

— ordonner, dans un délai de huit jours à compter de la décision à intervenir, la restitution de l’intégralité des documents saisis, quels qu’en soient les supports (informatique, papier ou autre), en original ou en copie et ce, sous astreinte de 500 € par jour de retard ;

— interdire l’utilisation future des procès verbaux de constat d’huissiers, des déclarations recueillies, des documents et informations saisis sur le fondement des ordonnances des 13 et 29 juin 2017.

En revanche, l’astreinte ordonnée doit être limitée dans le temps dans les conditions visées au dispositif.

Sur la recevabilité de la demande de nouvelles mesures.

En vertu de l’article 497 du code de procédure civile : « le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire ».

L’instance en rétractation ayant pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet.

Investi des pouvoirs appartenant à l’auteur de l’ordonnance, le juge de la rétractation et donc la cour d’appel saisie d’un recours, disposent des mêmes pouvoirs que celui qui a rendu l’ordonnance contestée : la modifier ou la rétracter.

De sorte que le juge ne devant statuer que sur ce qui lui est demandé, dans les limites de l’objet de sa saisine, ne peut donc ordonner une mesure nouvelle fondée sur une cause distincte. Et la cour n’étant pas juge de la requête mais seulement de la rétractation n’a pas le pouvoir, une fois l’ordonnance infirmée, d’ordonner qu’il soit 'procédé aux mesures d’instructions suivant les modalités strictement similaires à celles initialement ordonnées’ comme sollicité par le Groupe Omnium qui sera débouté de cette demande.

Eu égard aux circonstances de la cause et à la position des parties, il est inéquitable de laisser à la charge des appelants, la totalité des frais exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens, ce qui commande l’octroi de la somme de 6000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Infirme l’ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse en date du 12 septembre 2017 en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau':

— Prononce la rétractation des ordonnances rendues par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de Toulouse les 13 et 29 juin 2017.

— Prononce la nullité des procès-verbaux dressés le 20 juin 2017 par les Huissiers instrumentaires, et dit qu’ils seront exclus, ainsi que leur contenu, de tous débats.

— Ordonne, dans un délai de huit jours à compter de la décision à intervenir, la restitution de l’intégralité des documents, quels qu’en soient les supports (informatique, papier ou autre), des documents saisis en original ou en copie et ce, sous astreinte de 500 € par jour de retard,

— Interdit l’utilisation future des procès verbaux de constat d’huissiers, des déclarations recueillies documents et informations saisis sur le fondement des ordonnances des 13 et 29 juin 2017.

— Déboute les sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemial, Sas Stellium Courtage, Sas Stellium Immobilier et Sas Stellium Invest de leur demande visant à ce qu’il soit 'procédé aux mesures d’instructions suivant les modalités strictement similaires à celles initialement ordonnées',

— Y ajoutant, Dit que l’astreinte ci-dessus ordonnée courra pendant 3 mois à l’issue du délai de huit jours accordé pour la restitution des documents,

— Condamne les sociétés Sas Groupe Omnium Finance, Sas Prodemial, Sas Stellium Courtage, Sas Stellium Immobilier et Sas Stellium Invest aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à verser aux sociétés PR2H, IMS Conseil, IKXIA, Action Plus, Y&H Conseil et Patrimoine et, Messieurs I D, G Z, J A et L B ensemble la somme de 6000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Autorise, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

A. BORDE C. BENEIX-BACHER