19/03/2021

ARRÊT N°2021/225

N° RG 19/01635 – N° Portalis DBVI-V-B7D-M4VD

CAPA-AR

Décision déférée du 07 Mars 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( F16/00934)

P.MUNOZ

D X

C/

[…]

SASU RESEAU SERVICE ONET

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 19 MARS 2021

à

M^e Joëlle GLOCK

M^e Gilles SOREL

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DIX NEUF MARS DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANT

Monsieur D X

[…]

Représenté par M^e Pierre SANTI de la SCP DARMENDRAIL SANTI, avocat plaidant au barreau de PAU

Représenté par M^e Gilles SOREL, avocat postulant au barreau de TOULOUSE

INTIMEES

SA ONET LOGISTIQUE (anciennement dénommée SAFEN)

Prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège social sis :

[…]

Représentée par M^e Joëlle GLOCK de la SCP FOSSAT-GLOCK, avocat postulant au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Matthias WEBER de la SCP D’AVOCATS TEN FRANCE, avocat plaidant au barreau de POITIERS

SASU RESEAU SERVICE ONET

Prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège social sis :

[…]

Représentée par M^e Joëlle GLOCK de la SCP FOSSAT-GLOCK, avocat postulant au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Matthias WEBER de la SCP D’AVOCATS TEN FRANCE, avocat plaidant au barreau de POITIERS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C.I Présidente ET F.CROISILLE-CABROL Conseillère chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. I, Présidente

A. PIERRE-BLANCHARD, Conseillère

F. CROISILLE-CABROL, Conseillère

Greffière, lors des débats : A. G

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. I, présidente, et par A. G, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

M. D X a été embauché par la société Drôme Service Nettoyage en qualité de directeur

d’exploitation, d’après les sociétés intimées en 2000.

À partir de 2007, le salarié a occupé les fonctions de directeur général.

La société Drome Service Nettoyage a été acquise par la SAS Onet Propreté Multiservices.

M. X a conservé ses fonctions de directeur général.

Par contrat du 19 septembre 2011, il a été promu directeur régional de la région

sud-ouest de la société Onet Propreté Multiservices avec une reprise d’ancienneté au 1^er février 2001.

Par avenants du 1^er octobre 2012, ont été régularisées des conventions de répartition du temps de travail mensuel entre, d’une part, M. X et la SAS Onet Propreté Multiservices, à hauteur de 138,67 h et, d’autre part, M. X et la SA Safen, à hauteur de 13 h. M. X demeurait directeur régional de chacune de ces sociétés.

Le 24 avril 2014, M. X a été convoqué à deux entretiens préalables prévus pour le 6 mai 2014, d’une part, par la société Onet Propreté Multiservices et, d’autre part, par la société Safen.

Le 21 mai 2014, la SAS Onet Propreté Multiservices et la SA Safen ont notifié, chacune, à M. X une lettre de licenciement pour cause réelle et sérieuse.

M. X a saisi le 8 avril 2016 le conseil de prud’hommes de Toulouse pour contester le bien-fondé de la rupture de son contrat de travail par les sociétés Onet Propreté Multiservices et Safen et solliciter la condamnation de la société Onet Propreté Multiservices au paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires et le paiement d’une indemnité de travail dissimulé.

Par jugement du 7 mars 2021, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— ordonné la jonction des instances introduites par M. X sous les numéros 16/934 et 16/935 et dit qu’elles porteront désormais le numéro unique 16/934,

— dit et jugé que le licenciement de M. X reposait bien sur une cause réelle et sérieuse,

— dit et jugé que M. X n’apportait aucun élément probant à l’appui de ses demandes et prétentions concernant la contestation de son licenciement,

— dit et jugé que l’ensemble des autres demandes de M. X étaient infondées,

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— condamné M. Y à payer au titre de l’article 700 du code de procédure civile la somme de :

—  800 € à la SAS Onet Propreté Multiservices ,

—  200 € à la SA Safen,

— rejeté le surplus des demandes,

— condamné M. X aux entiers dépens.

M. X a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 8 janvier 2021, auxquelles il est expressément fait référence, M. X demande à la cour de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions, le Conseil de prud’hommes n’ayant pas statué sur des moyens de droit, et, dénaturé les conclusions, méconnu des termes du litige, ainsi que l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause en violation de l’article 4 et 16 du code de procédure civile,

— statuer séparément sur chacun des deux licenciements prononcés par deux personnes morales distinctes,

— débouter les intimées de leurs demandes, fins et conclusions,

— prononcer l’absence de cause réelle et sérieuse de chacun des deux licenciements du 21 mai 2014, à titre principal, en application du principe non bis in idem, à titre subsidiaire, pour être fondé sur des faits ne concernant pas chacune des deux sociétés intimées, personnes morales distinctes, à titre encore plus subsidiaire, les faits étant prescrits et le règlement intérieur étant inopposable au salarié, à titre infiniment subsidiaire, M. X les contestant sur le fond,

— appliquer les principes consacrés par les traités de l’Union, la charte des droits fondamentaux de l’union européenne, la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs et la Charte sociale européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne, en écartant, en application du principe de primauté de la norme européenne, tout texte du droit interne et jurisprudence contraires, fut-ce une jurisprudence établie,

— dire et juger que M. X n’était pas cadre dirigeant, à titre principal, en présence de mentions contractuelles incompatibles avec cette qualité, subsidiairement, l’employeur ne prouvant pas qu’étaient remplis les trois critères légaux cumulatifs de l’article L.3111-2 du code du travail, ni que le salarié participait à la direction effective de l’entreprise, notion de cadre-dirigeant devant être interprétée à la lumière de la jurisprudence restrictive de la cour de cassation,

— faire droit à la demande relative aux heures supplémentaires, le salarié, qui ne supporte pas la charge de la preuve et n’a pas à étayer sa demande, présentant des

éléments factuels et des pièces, revêtant un minimum de précision, alors que l’employeur est défaillant dans l’administration du mécanisme probatoire propre aux heures supplémentaires en l’absence de contrôle du temps de travail, en violation des articles 31 de la charte des droits fondamentaux de l’union européenne, L.3171-2, L.3171-3 et L.3171-4 du Code du travail, carence aggravée par le refus de verser à la procédure copie des dossiers et courriels se trouvant sur l’ordinateur professionnel de M. X et le serveur de l’entreprise, sur la période des trois ans précédant la rupture,

— faire également droit à la demande relative au travail dissimulé, l’employeur occultant intentionnellement la durée réelle de travail, en l’absence de système objectif, fiable et accessible, carence empêchant de mesurer la durée réelle du temps de travail journalier et hebdomadaire,

— dans l’hypothèse d’une reconnaissance du statut de cadre dirigeant, poser à la Cour de justice de l’Union européenne la question préjudicielle suivante (moyen soulevé à titre infiniment subsidiaire) :

* « L’article 31 de la charte des droits fondamentaux de l’union européenne, le droit fondamental à la santé et au repos et les directives 89/391/CE du Conseil du 12 juin 1989 concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et la santé des travailleurs et 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail s’opposent-ils à l’article L 3111-2 du code du travail disposant

que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III concernant la durée du travail, les repos et congés ».

— surseoir à statuer uniquement sur la demande relative aux heures supplémentaires dans l’attente de la réponse de la Cour de justice de l’union européenne,

— statuer sans attendre sur les autres demandes,

En conséquence,

— condamner SASU Réseau Services Onet (anciennement Onet Propreté Multiservices à payer :

* 790 000 € de dommages-intérêts au titre du préjudice financier (calculé sur les quatre dernières années) et moral d’une particulière gravité à la suite du licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige,

* 212 169,27 € au titre des heures supplémentaires outre 21 217 € de congés

payés afférents ou, subsidiairement, 96 236,37 € au titre des heures supplémentaires outre 9 623,63 € de congés afférents, sur le fondement des traités de l’union et des articles 31 de la charte des droits fondamentaux de l’union européenne, L.3171-2, L.3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne ou bien surseoir à statuer concernant la demande dans l’attente de la décision préjudicielle relative au statut de cadre dirigeant,

* 40 831,71 € au titre du rappel de contrepartie en repos obligatoire, sur le fondement des articles L. 3121-30, L 3121-38, D 3121-23 et D 3121-24 du code du travail et de l’article 6.1 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté,

* 126 340,26 € au titre de l’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé de six mois de salaire, sur le fondement des articles L 8223-1, L.3171-2 et L.3171-3 du code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la CJUE,

* 15 000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale de travail et non-respect des règles relatives au repos sur le fondement des articles L.3121-18 et L. 3131-1 du code du travail et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière la jurisprudence de la CJUE,

— condamner ensuite SA Onet Logistique (anciennement SAFEN) à payer :

* 20 000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige,

— condamner, en outre, les intimées à rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage dans la limite de 6 mois,

— condamner chacune des intimées à payer 6 000€ au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure

civile,

— dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal depuis la date de saisine du conseil de prud’hommes, faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts et condamner les intimées aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 janvier 2021, auxquelles il est expressément fait référence, la société Réseau Services Onet et la société Onet logistique demandent à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. X à verser aux sociétés Onet Logistique et Réseau Services Onet la somme de 6 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

A titre préliminaire, la cour indique que les parties s’accordent sur le fait que les sociétés employeurs, au moment de la rupture des contrats de travail, ont changé de dénomination sociale, la société Onet Propreté Multiservices étant désormais dénommée la société Réseau Services Onet et la société Safen étant désormais dénommée la société Onet Logistique.

Il résulte de l’exposé du litige qu’à compter du 1^er octobre 2012, M. X a exercé ses fonctions de directeur régional au sein de deux sociétés juridiquement distinctes, la société Onet Propreté Multiservices et la société Safen qui n’en disconviennent pas dans la mesure où chacune a remis à M. X des documents sociaux distincts, et notamment des bulletins de paie différents et où chacune a engagé à l’encontre de ce dernier une procédure de licenciement distincte et a notifié à M. X une lettre de licenciement.

M. X avait engagé deux instances prud’homales qui ont fait l’objet d’une jonction par le jugement frappé d’appel.

La cour examinera successivement, comme n’a pas cru devoir le faire le conseil de prud’hommes, les demandes formées par M. X au titre de son licenciement contre chacun de ses anciens employeurs, rien n’empêchant à chacun des employeurs de retenir certains des motifs de licenciement identiques à ceux développés par l’autre, étant rappelé que les deux sociétés employeurs faisaient partie du groupe Onet et que M. X exerçait au sein des deux structures les mêmes fonctions de directeur régional avec le même véhicule de fonction.

Elle examinera ensuite les demandes de rappel de salaire, de contrepartie de repos obligatoire, d’indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour violation du droit au repos formées exclusivement contre la société Réseau Services Onet, anciennement Onet Propreté Multiservices.

Sur le licenciement de M. X par la société Onet Propreté Multiservices

Il appartient à la cour d’apprécier, conformément à l’article L.1235-1 du code du travail, le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement à laquelle il est expressément fait référence ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La cour examinera successivement les motifs contenus dans la lettre de licenciement du 21 mai 2014 au vu des pièces versées aux débats par les parties et des moyens soulevés par elles.

M. X qui conteste la réalité de tous les motifs de licenciement dénonce, en ce qui concerne les griefs de nature disciplinaire, l’impossibilité pour l’employeur d’invoquer des manquements au règlement intérieur de l’entreprise, lequel lui est inopposable, ce que conteste la société Réseau Services Onet.

La cour constate qu’effectivement, le règlement intérieur de la société Onet Propreté Multiservices n’a pas été officiellement notifié à M. X mais il lui est opposable en sa qualité de salarié de la société Onet Propreté Multiservices ; ce règlement intérieur a été modifié le 24 septembre 2012 et cette modification a été portée à la connaissance de l’administration du travail et des délégués du personnel, comme le démontre la société Réseau Services Onet par la production de la notification du même jour à la DIRECCTE PACA, notification à laquelle étaient annexés les procès-verbaux de réunion des délégués du personnel du 24 septembre de sorte que la société Réseau Services Onet est en droit de viser au soutien du licenciement de M. X certaines violations du règlement intérieur de l’entreprise.

Le premier manquement reproché à M. X consiste à avoir entreposé son bateau à moteur dans les locaux de l’établissement Onet Toulouse Ouest sans autorisation, initiative pouvant avoir des conséquences en termes d’assurance et étant préjudiciable à l’image de l’entreprise.

Contrairement à ce que soutient M. X, ce grief n’est pas prescrit ; la lettre de licenciement précise que l’employeur en a eu connaissance le 10 avril 2014, soit 14 jours avant l’engagement de la procédure de licenciement ; M. X lui oppose que la photographie du bateau a été prise avant le 21 février 2014, date à laquelle le bateau avait quitté l’établissement Onet Toulouse Ouest, suivant attestation de M. Z. Peu importe la date à laquelle la photographie a été prise dès los que la société Réseau Services Onet démontre par un mail du 10 avril 2014 que M. A, supérieur hiérarchique de M. X, n’a reçu la photographie du bateau que ce 10 avril 2014.

La cour estime que le fait pour M. X, directeur régional, d’avoir utilisé sans autorisation les locaux d’une des sociétés du groupe auquel appartient son employeur pour y entreposer son bateau constitue bien un manquement d’ordre disciplinaire caractérisant la volonté de ce salarié d’utiliser ces locaux comme lieu de dépôt de son bateau, manquement qui est effectivement préjudiciable à l’image de marque de l’entreprise et qui pouvait également avoir des conséquences en cas de sinistre.

Le deuxième manquement d’ordre disciplinaire consiste à s’être fait rembourser, sans autorisation, par l’entreprise une contravention personnelle d’excès de vitesse de 180€, le 9 janvier 2014, contravention commise au volant de son véhicule de fonction alors que le règlement d’utilisation du véhicule prévoyait le paiement par le salarié des contraventions commises pendant sa conduite ; il a été connu de l’employeur le 18 avril 2014 par la transmission d’un audit financier de sorte que ce manquement n’est pas prescrit, rien ne permettant de douter de la date de transmission de cet audit. Il n’est nullement établi, par ailleurs, que M. X ait remboursé à l’employeur le montant de cette contravention, la seule production d’un relevé bancaire sur lequel apparaît un débit de 180 € sans précision du nom du bénéficiaire ne permettant pas de faire cette preuve.

La réalité de ce manquement est ainsi établie.

Il est encore reproché à M. X d’avoir utilisé le télépéage mis à sa disposition avec le véhicule de fonction à des fins personnelles, comme le tableau récapitulatif des frais inhérents au véhicule utilisé par M. X permet de le vérifier, s’agissant notamment de voyages effectués les samedis, dimanches et lundis. Ce manquement disciplinaire est également établi.

L’engagement de frais à hauteur de 5 100 € pour un séminaire régional organisé en janvier 2014 n’est pas contesté par M. X ; pour autant la cour n’a pas trouvé dans le dossier des sociétés intimées la preuve de consignes interdisant d’engager ce type de frais à l’occasion des séminaires de formation des salariés de la société de sorte qu’elle considère ce grief comme non établi, sans qu’il soit utile d’examiner la prétendue prescription des faits en l’absence de caractère disciplinaire de cet engagement de frais.

Le retard pris dans la saisie des entretiens périodiques d’évaluation de ses collaborateurs est un grief qui entrait dans les missions de M. X, conformément à sa délégation de pouvoirs ; dans ce

cadre, il était tenu de faire passer tous les ans ces entretiens d’évaluation à ses collaborateurs ; cette obligation lui avait été rappelée par mail du 27 juin 2012 et par lettre du 4 février 2013.

Le service des ressources humaines du siège du groupe Onet lui a rappelé cette obligation par mail du 25 octobre 2013 alors qu’il manquait 80 % de ces entretiens.

Ce non respect de la procédure interne relative aux entretiens d’évaluation n’est pas plus de nature disciplinaire, en l’absence de mauvaise volonté de M. X, de sorte que la prescription de ce fait, connu de l’employeur en novembre 2013, ne peut valablement être opposée par M. X qui se contente de prétendre que cette obligation incombait aux directeurs d’agence sans contredire le contenu de sa délégation de pouvoirs qui mentionne expressément cette mission et sans justifier qu’il ait donné des instructions aux directeurs d’agence pour faire établir certains de ces entretiens.

Il est encore reproché à M. X un suivi commercial insuffisant du client EADS en dépit de la priorité donnée à l’action commerciale envers ce client dans l’entretien professionnel de 2013, et ce, malgré le mail de M. A du 4 octobre 2012 qui fait état de l’insatisfaction de la directrice des achats d’EADS et les réclamations du client du 7 mars 2014 ; il est noté l’absence de M. X à une réunion du 25 mars 2014 au cours de laquelle le client a renouvelé ses doléances, M. A rappelant à nouveau M. X par mail du 1^er avril 2014 à ses obligations de suivi de ce client primordial pour l’entreprise. La production par M. X d’un tableau de suivi de clients et d’un tableau détaillé de suivi du client EADS ne permet pas de contredire les difficultés récurrentes pointées par l’employeur à l’égard de ce client.

Enfin, l’absence de M. X à deux réunions commerciales du 20 mars et du 10 avril 2014 que ce dernier explique, pour la réunion Bonduelle, par une transmission à M. B, attaché commercial et, pour la seconde, par une participation au comité de direction, ne suffit pas à démontrer la réalité du prétendu défaut d’implication dans le développement commercial de la région, étant précisé qu’aucune mise en garde à ce sujet n’a été notifiée à M. X avant l’engagement de la procédure de licenciement.

Ce dernier manquement n’est pas retenu comme établi par la cour.

La cour estime que l’ensemble des manquements qu’elle vient de déclarer établis constituent une cause réelle et sérieuse du licenciement de M. X par la société Onet Propreté Multiservices, ces manquements de nature diverse établis à l’égard de ce directeur commercial justifiant le prononcé de la rupture du contrat de travail liant les parties.

Sur le licenciement de M. X par la société Safen

A titre préliminaire, la cour constate que, comme le soutient M. X, le règlement intérieur de la société Safen n’est pas plus versé aux débats que des éléments établissant sa notification à l’autorité administrative et aux délégués du personnel de sorte qu’elle n’examinera pas les manquements prétendus par la société Safen au règlement intérieur de cette société.

Il appartient à la cour d’apprécier, conformément à l’article L.1235-1 du code du travail, le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement à laquelle il est expressément fait référence ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La cour examinera successivement les motifs contenus dans la lettre de licenciement du 21 mai 2014 au vu des pièces versées aux débats par les parties et des moyens soulevés par elles.

Le premier manquement de nature disciplinaire est le même manquement que le premier figurant dans la lettre de licenciement de la société Onet Propreté Multiservices Il est reproché à M. X d’avoir entreposé son bateau à moteur dans les locaux de l’établissement Onet Toulouse Ouest sans

autorisation, initiative pouvant avoir des conséquences en termes d’assurance et étant préjudiciable à l’image de l’entreprise.

La cour renvoie à sa motivation sur ce manquement en ce qu’il était reproché par la société Onet Propreté Multiservices, les moyens et pièces développés par les parties étant les mêmes de sorte qu’elle dira ce manquement non prescrit et établi ,comme elle l’a déclaré non prescrit et établi à l’égard de la société Onet Propreté Multiservices.

Elle renvoie également à sa motivation tant sur la prescription que sur le fond en ce qui concerne le manquement relatif à l’engagement de frais à hauteur de 5 100 €, et à sa motivation en ce qui concerne le défaut d’animation commerciale et son absence aux réunions des 20 mars et 10 avril 2014, la cour estimant, comme pour le licenciement prononcé par la société Onet Propreté Multiservices, ces manquements non établis.

S’agissant de la saisie partielle des entretiens périodiques d’évaluations, la cour renvoie également à sa motivation dans le paragraphe relatif au licenciement prononcé par la société Onet Propreté Multiservices, sauf à indiquer que M. X était également titulaire d’une délégation de pouvoirs en la matière de la société Safen, étant ajouté qu’il est reproché précisément à M. X par la société Safen de n’avoir jamais effectué d’entretien périodique individuel de M^me C, directrice de l’établissement de Bordeaux, seule collaboratrice de cette entité placée sous sa hiérarchie ; M. X est mal fondé à prétendre qu’un suivi régulier de l’activité professionnelle de M^me C pourrait compenser cette absence d’entretien périodique d’évaluation.

Ce manquement de M. X à l’exécution de ses obligations est également établi.

Il en résulte que le licenciement du directeur régional de la société Safen est bien justifié par une cause réelle et sérieuse, le manquement d’ordre disciplinaire étant de nature à porter préjudice à l’image de l’entreprise et l’absence de tenue d’entretiens périodiques d’évaluation de ses collaborateurs pouvant nuire à l’employeur tenu à l’exécution régulière de cette obligation expressément déléguée à son directeur régional.

La cour infirmera le jugement entrepris qui a déclaré un seul licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse sans préciser lequel des deux licenciements prononcés était justifié ; statuant à nouveau elle dira les deux licenciements prononcés, d’une part le 21 mai 2014 par la société Onet Propreté Multiservices, et, d’autre part, le 21 mai 2014 par la société Safen justifiés par une cause réelle et sérieuse.

Elle confirmera le jugement déféré qui a rejeté les demandes formées par M. X en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l’indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés

afférents.

Les sociétés intimées contestent, en premier lieu, devoir une quelconque somme à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires en soutenant que M. X, en sa qualité de directeur régional, était classé dans la catégorie des cadres dirigeants au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail, comme remplissant tous les critères de cette catégorie alors que M. X s’y oppose, rappelant qu’il était soumis à un horaire de travail contractuel.

La cour estime que les sociétés employeurs ne sauraient prétendre à la qualification de cadre dirigeant de M. X ; elles ont, en effet, contractuellement soumis M. X, tant dans le premier contrat de travail du 19 septembre 2011 que dans les deux autres avenants contractuels des 1^er octobre 2012, à un horaire précis mensuel de travail, les avenants détaillant également la répartition hebdomadaire de l’horaire de travail et prévoyant, en outre, la possibilité d’exécution d’heures complémentaires.

De sorte qu’il convient de constater que M. X était tenu d’exécuter 138 h 67 par mois pour le compte de la société Onet Propreté Multiservices et 13 h par mois pour le compte de la société Safen.

M. X forme ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires exclusivement à l’encontre de la société Onet Propreté Multiservices, devenue Réseau Services Onet.

Il verse aux débats un décompte hebdomadaire de ses heures de travail effectuées à compter de la première semaine de l’année 2012 jusqu’à la semaine 18 de l’année 2014. Pour chaque semaine, il détaille le nombre d’heures de travail réalisées chaque jour.

Il a effectué un tableau récapitulatif de ses demandes en paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires en sollicitant des rappels de salaire pour les heures effectuées au delà de 151 h 67 par mois.

Il sollicite, à titre principal, un rappel de salaire calculé sur la base du salaire brut auquel s’ajoutent les primes versées par son employeur ayant la nature d’un élément de rémunération et, à titre subsidiaire, un rappel de salaire calculé sur la base du taux horaire de base figurant sur ses bulletins de paie.

Il produit encore une trentaine de mails envoyés le matin et le soir en dehors des heures de travail habituelles et a, sans succès, sommé son employeur de verser aux débats les dossiers et mails se trouvant sur son ordinateur toujours en possession des sociétés intimées.

La cour estime que le tableau hebdomadaire des heures supplémentaires hebdomadaires effectuées chaque jour pendant la période sollicitée auquel s’ajoutent les mails envoyés en dehors des horaires de travail figurant au contrat de travail constituent des éléments précis qui permet à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Réseau Services Onet est mal fondée à invoquer le fait que M. X n’a formé aucune demande en paiement d’heures supplémentaires pendant le cours de la relation de travail, une mise en demeure n’étant pas nécessaire à l’introduction d’une demande en paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires.

La qualité de directeur régional n’empêche pas non plus M. X de former cette demande dans la mesure où il était salarié sans avoir la qualité de cadre dirigeant.

Elle verse aux débats une copie de l’agenda outlook de M. X de février à décembre 2013 qui ne permet pas de contredire les tableaux précis du salarié dans la mesure où cet agenda n’est pas

rempli régulièrement ; de nombreux jours sont vides de toute mention sur l’horaire de travail et la plupart des jours ne sont remplis que très partiellement, souvent avec des horaires variant entre 30 minutes et 2 heures.

A partir de septembre 2013, les agendas sont remplis de plus d’indications sans pour autant contenir le nombre d’heures de travail contractuelles ; certains jours sont vides de toute indication.

Seuls deux jours d’absence pour congés les 27 février et 20 mai 2013 sont mentionnés comme non travaillés sur cet agenda et travaillés sur le décompte de M. X.

Il en résulte que la société Réseau Services Onet qui n’a pas mis en place un système de contrôle des horaires réalisés par son salarié ne contredit pas valablement le tableau précis des heures supplémentaires réalisées par M. X, calculées conformément aux majorations légales de 25 et 50%, M. X ne sollicitant pas de paiement d’heures complémentaires.

Le rappel de salaire dû à M. X sera calculé en fonction du salaire de base de ce dernier, exclusion faite des primes qui lui ont été versées sur ses bulletins de paie au titre de l’ancienneté, de gratifications de fin d’année, de vacances ou d’intéressement, seules les primes constituant la contrepartie directe du travail étant à prendre en considération dans le calcul de la rémunération des heures supplémentaires et tel n’est pas le cas des primes versées à M. X.

La société Réseau Services Onet sera condamnée au paiement de la somme de 96 602,27 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires réalisées de janvier 2012 à mai 2014, outre 9 623,67 € à titre de congés payés y afférents.

Elle doit également régler à M. X une indemnité de repos compensateur au titre des heures supplémentaires exécutées au delà du contingent de repos compensateur conventionnel de 190 heures par an prévu par la convention collective des entreprises de propreté.

Pour l’année 2012, M. X qui a exécuté 560 heures supplémentaires a travaillé 379 heures supplémentaires au delà du contingent et, pour l’année 2013 il a réalisé 556 heures supplémentaires soit 366 heures supplémentaires au delà du contingent de sorte que la société Réseau Services Onet sera condamnée au paiement de la somme de 40 831,71 € à titre de rappel de contrepartie en repos obligatoire outre 4 083 € au titre des congés payés y afférents étant précisé que la société intimée ne conteste pas ces calculs.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

En revanche, le défaut d’élément intentionnel de dissimulation de l’horaire de travail de son salarié par la société Onet Propreté Multiservices, M. X sera débouté de sa demande en paiement d’une indemnité de travail dissimulé par confirmation du jugement entrepris .

La cour estime encore que M. X ne justifie d’aucun préjudice particulier lié à sa charge excessive de travail , les horaires qu’il réalisait ne dépassant rarement 50 heures par semaine ; il ne produit aucune pièce l’établissant.

Il sera débouté de sa demande nouvelle de dommages et intérêts par ajout au jugement dont appel.

Sur le surplus des demandes

Les sommes allouées à M. X de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 20 mai 2016, date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation des sociétés intimées devant le conseil de prud’hommes et il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière en vertu de l’article 1343-2

nouveau du code civil.

La société Réseau Services Onet qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, le jugement déféré étant infirmé sur les dépens, et à payer à M. X la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, le jugement déféré étant infirmé sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le licenciement de M. D X justifié par une cause réelle et sérieuse et, statuant à nouveau de ce chef, dit que les licenciements de M. D X prononcés le 21 mai 2014 par la société Onet Propreté Multiservices et, le même jour, par la société Safen sont justifiés par une cause réelle et sérieuse,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté les demandes de M. X en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement d’une indemnité de travail dissimulé,

Infirme le jugement dont appel en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

statuant à nouveau de ce chef, et, y ajoutant,

Condamne la société Réseau Services Onet, venant aux droits de la société Onet Propreté Multiservices, à payer à M. X les sommes suivantes :

—  96 236,37 € à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées de janvier 2012 à mai 2014,

—  9 623,63 € au titre des congés payés y afférents,

—  40 831,71 € au titre du rappel de contrepartie en repos obligatoire,

—  5 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et de l’instance d’appel,

Dit que les sommes allouées à titre de rappel de salaire et de contrepartie en repos et de congés payés y afférents porteront intérêts au taux légal à compter du 20 mai 2016 et autorise la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière,

Déboute M. X de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour violation du droit au repos,

Condamne la société Réseau Services Onet, venant aux droits de la société Onet Propreté Multiservices, aux dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par H I, présidente, et par F G, greffière.

La greffière La présidente

F G H I

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