COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 63A

3^e chambre

5

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 SEPTEMBRE 2008

R.G. N° 07/05412

AFFAIRE :

S.A.R.L. CLINIQUE DES HAUTS DE SEINE, exerçant sous la dénomination HOPITAL PRIVE D’ANTON

…

C/

ONIAM

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Juin 2007 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° chambre : 2

N° RG : 06/10104

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP DEBRAY-CHEMIN

SCP GAS

SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE ONZE SEPTEMBRE DEUX MILLE HUIT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

1/ S.A.R.L. CLINIQUE DES HAUTS DE SEINE, exerçant sous la dénomination HOPITAL PRIVE D’ANTONY

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

2/ GTAM (GROUPEMENT TEMPORAIRE D’ASSURANCE MEDICALE)

XXX

36 avenue du D de Gaulle

XXX

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentés par la SCP DEBRAY-CHEMIN, avoués – N° du dossier 07000681

plaidant par M^e Brigitte BEAUMONT, avocat au barreau de PARIS (A.372)

APPELANTS

****************

1/ ONIAM (OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX DES AFFECTIONS IATROGENES ET NOSOCOMIALES)

XXX

36 avenue du D de Gaulle

XXX

pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représenté par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués -

N° du dossier 20070981

plaidant par M^e Patrick DE LA GRANGE, avocat au barreau de PARIS (R.112)

INTIME

2/ Monsieur le Docteur E-F G

XXX

XXX

XXX

3/ S.A. XXX

XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentés par la SCP GAS, avoués – N° du dossier 20070616

plaidant par M^e Hélène FABRE, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

4/ CPAM DE L’ESSONNE

XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués N° du dossier 20071499

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 29 Mai 2008, M^me Marie-Claude CALOT, Conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Joëlle BOURQUARD, Président,

Monsieur F REGIMBEAU, Conseiller,

Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Claire THEODOSE

---

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

M^me A B, née le XXX, a fait l’objet d’une intervention pratiquée le 2 octobre 2001 (reprise totale de prothèse de la hanche gauche posée en mars 1983, suite à un descellement bipolaire) à L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY par le Docteur E-F G, y exerçant en qualité de chirurgien orthopédiste, puis était admise dans un centre de réadaptation le 18 octobre suivant.

La patiente était de nouveau admise à L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY le 26 octobre 2001 pour lavage de la hanche, réalisée le 31 octobre suivant, suite à un écoulement au niveau de sa cicatrice, sur lequel était isolé un staphylocoque doré.

Une antibiothérapie adaptée au germe par voie parentérale était mise en place le 10 novembre 2001.

Il était procédé à l’ablation totale de la prothèse le 16 octobre 2002 par suite du descellement de la prothèse totale de hanche d’origine septique.

M^me A B poursuivait sa rééducation à compter du 17 décembre 2002 jusqu’au 5 février 2002.

Suite à sa perte d’autonomie, M^me A B était admise en maison de retraite le 30 janvier 2003.

M^me A B a saisi la commission régionale de conciliation et d’indemnisation (CRCI) de la région Ile-de-France d’une demande en vue d’indemnisation de son dommage imputable à un acte de soins mettant en cause L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et le Docteur E-F G.

La CRCI après avoir désigné un collège d’experts, le 14 mai 2004, a émis un avis le 7 décembre 2004 sur les circonstances, les causes, la nature, l’étendue des dommages, sur le régime d’indemnisation applicable et sur les responsabilités encourues.

La CRCI a considéré que le dommage subi par M^me A B est directement imputable à une infection qui peut être qualifiée de nosocomiale, contractée à L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY (HPA), ayant entraîné une IPP de 40 %, que selon les experts désignés, la prise en charge par le Docteur E-F G de cette infection nosocomiale, a été inadaptée par suite d’une antibiothérapie insuffisamment prolongée, que le régime d’indemnisation visé est celui de l’article L 1142-1 du Code de la santé publique alinéa 2 énonçant que 'les établissements, services et organismes (…) sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales’ et que la réparation des préjudices subis par M^me A B incombe à l’établissement de santé.

L’assureur de l’établissement hospitalier, contestant la responsabilité de son assuré, a refusé de faire une offre d''indemnisation à la victime, considérant que le dommage causé par l’infection nosocomiale ayant entraîné un taux d’IPP supérieur à 25 %, est à la charge de la solidarité nationale par application de l’article L 1142-1-1 du Code de la santé publique dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 2002.

L’OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES (ci-après désigné l’ONIAM), a assigné le Hôpital privé d’Antony, le Docteur E-F G, chirurgien orthopédiste, leurs assureurs respectifs et la CPAM de l’Essonne, devant le tribunal de grande instance de Nanterre sur le fondement d’une action subrogatoire à l’encontre du praticien et/ou de l’établissement de santé responsable, selon lui, du dommage subi par M^me A B des suites de l’intervention pratiquée le 2 octobre 2001 à l’origine d’une infection nosocomiale ayant entraîné un taux d’incapacité permanente de 40 %, telle que mise en évidence dans les conclusions du rapport d’expertise des Docteurs Y et X, en date du 19 août 2004, diligentée par la commission régionale de conciliation et d’indemnisation (CRCI) de la région Ile-de-France, après offre d’indemnisation définitive acceptée par M^me A B, à hauteur de 170.109,50 euros suivant protocole signé le 11 mai 2006.

Par jugement rendu le 15 juin 2007, le tribunal a :

— déclaré L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et le Docteur E-F G responsables chacun pour moitié de l’infection nosocomiale dont a été victime M^me A B dans les suites de l’intervention chirurgicale du 2 octobre 2001

— mis hors de cause la S.A. AXA ASSURANCES

— condamné in solidum L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY, son assureur, le GROUPEMENT TEMPORAIRE D’ASSURANCE MEDICALE (GTAM), dans la limite de la garantie et le Docteur E-F G, son assureur, la S.A. Compagnie SWISS LIFE Assurance de bien, à payer à :

* l’ONIAM, la somme de 170.109,50 euros avec intérêts au taux légal depuis l’assignation et capitalisés dans les conditions de l’anatocisme, les frais d’expertise de 1.200 euros et 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

* la CPAM de l’Essonne, la somme de 70.226,23 euros avec intérêts au taux légal depuis le 29 décembre 2006 et 700 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté l’ONIAM de sa demande de pénalité complémentaire et les défendeurs succombant de leur demande en application de l’article 700 du code de procédure civile

— prononcé l’exécution provisoire

— condamné les défendeurs succombant aux dépens.

Le 12 juillet 2007, L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et son assureur, le GTAM ont interjeté appel du jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Vu les conclusions signifiées le 10 avril 2008 par L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et le GTAM, appelants, aux termes desquelles ils sollicitent de la Cour de, par infirmation du jugement entrepris, de :

• dire et juger que, par application des dispositions de l’article L1142-1-1 du code de la santé publique issues de la loi du 30 décembre 2002, visant les dispositions du titre IV du livre 1^er de la première partie du code de la santé publique, issues de l’article 98 de la loi du 4 mars 2002, l’ONIAM a seul vocation de prendre en charge l’indemnisation de M^me A B

• en conséquence

• dire et juger l’ONIAM mal fondé en son action récursoire à l’encontre de L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY

• l’en débouter purement et simplement

• dire et juger la CPAM DE L’ESSONNE mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions, dirigées à l’encontre du GTAM

• condamner l’ONIAM et la CPAM DE L’ESSONNE à rembourser en deniers ou quittance au GTAM, assureur de L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY, les sommes versées au titre de l’exécution provisoire assortissant le jugement entrepris

• condamner l’ONIAM ou tout autre succombant à payer à L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et au GTAM une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel

• à titre subsidiaire,

• dire et juger que la responsabilité de L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY n’est pas engagée au titre de l’indemnisation des conséquences de l’infection contractée le 2 octobre 2001 par M^me A B lors de l’intervention de prothèse totale de hanche pratiquée par le Docteur E-F G

• dire et juger que L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY n’est responsable d’aucun manquement susceptible d’engager sa responsabilité concernant la mise en place des mesures efficaces de prévention du risque infectieux et n’a pas failli à son obligation de sécurité

• dire et juger l’ONIAM mal fondé en son action récursoire à l’encontre de L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY

• l’en débouter purement et simplement

• dire et juger la CPAM DE L’ESSONNE mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions, dirigées à l’encontre du GTAM

• condamner l’ONIAM et la CPAM DE L’ESSONNE à rembourser en deniers ou quittance au GTAM, assureur de L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY, les sommes versées au titre de l’exécution provisoire assortissant le jugement entrepris

• condamner l’ONIAM ou tout autre succombant à payer à L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et au GTAM une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

• à titre infiniment subsidiaire,

• pour le cas où la cour estimerait devoir retenir, ce qui ne pourrait être que une infime part, la responsabilité de L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY

• prononcer un nécessaire partage de responsabilités entre L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et le Docteur E-F G dont la plus large part sera laissée à la charge de ce dernier

• en tout état de cause,

• dire et juger le Docteur E-F G et son assureur, la S.A. Compagnie SWISS LIFE ASSURANCES mal fondés en leur appel en garantie dirigé à l’encontre de L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY ; les en débouter purement et simplement

• à défaut,

• condamner le Docteur E-F G à relever et garantir L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY de toutes condamnations susceptibles d’être mises à sa charge au profit de l’ONIAM

• sous le nécessaire partage de responsabilités susvisé, et l’appel en garantie de L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et du GTAM,

• dire et juger que les indemnités excessives versées par l’ONIAM à M^me A B au titre l’IPP, des souffrances endurées, du préjudice esthétique et du préjudice d’agrément, devront être amenées à de plus justes proportions

• dire et juger que l’ONIAM ne justifie pas des frais de maison de retraite versés à M^me A B pour 117.058,50 euros, à défaut de communication de toute pièce susceptible d’établir la nature et le quantum des frais remboursés

• en conséquence, en l’absence de pièces justificatives,

• débouter purement et simplement l’ONIAM de sa demande de remboursement des frais de maison de retraite

• donner acte à l’ONIAM de ce qu’il ne conteste pas le jugement entrepris, l’ayant débouté de sa demande de pénalité complémentaire de 15 %

• et, en conséquence,

• confirmer à cet égard le jugement entrepris

• dire et juger l’ONIAM mal fondé en sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

• vu l’article 25 de la loi du 21 décembre 2006, ayant modifié l’article L376-1 du code de la sécurité sociale

• si la cour devait mettre à la charge du Docteur E-F G une part de responsabilité supérieure au partage prononcé par le tribunal,

• condamner in solidum l’ONIAM et/ou le Docteur E-F G in solidum son assureur, la S.A. Compagnie SWISS LIFE ASSURANCES à rembourser au GTAM, assureur de L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY, les sommes trop versées au titre de l’exécution provisoire assortissant le jugement entrepris ; et ce, avec intérêts de droit jusqu’à parfait remboursement
• en l’absence d’attestation d’imputabilité aux faits de la cause des prestations dont elle sollicite le remboursement,

• dire et juger la CPAM DE L’ESSONNE mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions

• à défaut, et sous réserve du partage de responsabilité susvisé,

• dire et juger que les prestations services à M^me A B à hauteur de 70.226,23 euros par la CPAM DE L’ESSONNE s’imputeront, concernant les frais médicaux, pharmaceutiques et d’hospitalisation, sur les dépenses de santé actuelles (DSA), et concernant les frais futurs, sur les dépenses de santé futures (DSA)

• débouter la CPAM DE L’ESSONNE du surplus de ses demandes, fins et conclusions, notamment de sa demande d’intérêts légaux sur les dépenses de santé futures, lesquelles ne peuvent être versées qu’au fur et à mesure de leur exigibilité

• débouter également la CPAM DE L’ESSONNE de sa demande de capitalisation des intérêts de droit dans les conditions de l’anatocisme

• dire et juger la CPAM DE L’ESSONNE mal fondée en sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, laquelle fait double emploi avec l’indemnité forfaitaire lui revenant au titre de l’article L376-1 alinéa 7 du code de la sécurité sociale

• confirmer le jugement entrepris qui a mis hors de cause la S.A. AXA ASSURANCES

• donner acte au GTAM, à la suite de son intervention volontaire en première instance, qu’il est l’assureur de L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY

• en conséquence,

• dire et juger que le GTAM ne pourra être tenu à garantie que dans les limites et conditions de la police d’assurance souscrite par L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY ; lequel prévoit une franchise contractuelle de 15.000 euros par sinistre (cf. p.6 des conditions générales de la police – article 4)

• débouter toutes parties de leurs plus amples demandes, fins et conclusions

• statuer ce que de droit quant aux dépens de première instance et d’appel.
  

Vu les conclusions signifiées le 13 février 2008, aux termes desquelles L’OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES (ONIAM), intimé, sollicite de la cour de :

• vu la loi du 4 mars 2002, les articles L 1142-1 et L 1145-15 du Code de la santé publique,

• confirmer en tous points le jugement

• condamner L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et son assureur à payer à l’ONIAM la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
  

Vu les conclusions signifiées le 10 avril 2008, aux termes desquelles M. le Docteur E-F G et son assureur, la S.A. SWISS LIFE ASSURANCES, intimés, sollicitent de la cour de :

• vu les dispositions de l’article L1142-1 et suivants du code de la santé publique

• infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu une part de responsabilité à la charge du Docteur E-F G et condamné in solidum le Docteur E-F G, sa compagnie d’assurances, la S.A. XXX, et L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY à payer à l’ONIAM et à la CPAM DE L’ESSONNE le montant de leur créance

• dire et juger que le Docteur E-F G n’a commis aucun manquement en relation causale avec un quelconque préjudice indemnisable de M^me A B

• en conséquence,

• débouter l’ONIAM, L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et la CPAM DE L’ESSONNE de toutes leurs demandes, fins et conclusions

• ordonner la mise hors de cause pure et simple du Docteur E-F G et de la S.A. XXX

• condamner l’ONIAM, ou tout succombant, à verser au Docteur E-F G une indemnité de 3.000 euros hors taxes au titre de l’article 700 du code de procédure civile

• condamner le même aux entiers dépens

• subsidiairement, ordonner avant dire droit sur la responsabilité une mesure d’expertise judiciaire confiée à un collège d’experts composé d’un infectiologue et d’un chirurgien orthopédiste avec la mission classique telle que rappelée dans les motifs

• très subsidiairement, si par impossible la cour devait considérer que le Docteur E-F G a commis une faute dans la prise en charge de l’infection

• dire et juger que la perte de chance pour M^me A B d’éviter les séquelles dont elle est atteinte, imputable à faute au Docteur E-F G, ne saurait excéder 10 %

• condamner L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY, dans l’hypothèse où sa responsabilité de plein droit serait retenue au titre de l’infection nosocomiale, à relever et garantir le Docteur E-F G et sa compagnie d’assurances, la S.A. XXX, de toutes condamnations en principal, frais et article 700 du code de procédure civile excédant la part de responsabilité mise à la charge du Docteur E-F G

• sur les indemnités réclamées :
  

• limiter en l’état l’indemnité à revenir à l’ONIAM à 37.064 euros

• débouter la CPAM DE L’ESSONNE de ses demandes d’indemnité au titre des frais futurs et de l’article 700 du code de procédure civile et de sa demande tendant à voir capitaliser les intérêts de droit dans les conditions de l’anatocisme.
  

Vu les conclusions signifiées le 20 mai 2008, aux termes desquelles la CPAM DE L’ESSONNE, intimée, sollicite de la cour, de :

• constater que la créance définitive de la CPAM DE L’ESSONNE s’élève à la somme de 70.226,23 euros au titre des dépenses de santé actuelles et futures

• vu l’article L376-1 du code de la sécurité sociale

• dire et juger que la CPAM DE L’ESSONNE a droit au remboursement de sa créance sur l’indemnité mise à la charge du tiers réparant l’atteinte à l’intégrité physique de la victime

• dire et juger que cette somme doit porter intérêts de droit à compter de la première demande pour les prestations servies antérieurement à celle-ci et à partir de leur règlement pour les débours effectués postérieurement

• dire qu’en application de la loi du 21 décembre 2006, le recours subrogatoire de la caisse devra s’exercer poste par poste sur les seules indemnités réparant les préjudices pris en charge par ses soins, à savoir :
  

— les frais d’hospitalisation ainsi que les frais pharmaceutiques et médicaux devront s’imputer sur les postes de santé actuelles (DSA)

— les frais futurs sur les dépenses de santé futures (DSF) ;

• confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné in solidum L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY, son assureur, le GTAM, dans la limite de sa garantie et le Docteur E-F G avec son assureur, la S.A. XXX, à payer à la CPAM DE L’ESSONNE la somme globale de 70.226,23 euros correspondant aux :
  

— Dépenses de santé actuelles :

. frais médicaux………………………………….. 6.703,99 euros

. frais pharmaceutiques……………………….. 330,51 euros

. hospitalisations…………………………………. 39.122,94 euros

— Dépenses de santé futures :

. frais futurs (au fur et à mesure de leur

exigilibilité)…………………………………………. 24.068,79 euros

— C D……………………………… 70.226,23 euros

• donner acte à la CPAM DE L’ESSONNE de ses réserves pour les prestations non connues à ce jour et pour celles qui pourraient être versées ultérieurement

• condamner les appelants in solidum à payer à la CPAM DE L’ESSONNE 1.200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour, en sus de l’indemnité allouée par les premiers juges

• les condamner, sous la même solidarité, à payer à la CPAM DE L’ESSONNE la somme de 926 euros à titre d’indemnité forfaitaire de recouvrement conformément à l’article L376-1 du code de la sécurité sociale, tel qu’il résulte de sa rédaction issue de l’ordonnance n° 96-51 du 24 janvier 1996, après revalorisation par la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005

• et condamner la partie qui succombera aux entiers dépens de première instance et d’appel.
  

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 22 mai 2008.

MOTIFS DE LA DECISION

Considérant que L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et son assureur font valoir au soutien de leur appel que l’ONIAM devra conserver la charge de l’indemnisation versée à M^me A B, que c’est à tort que le tribunal a décidé que c’était le régime antérieur à la loi du 30 décembre 2002 qui devait s’appliquer à l’infection contractée le 2 octobre 2001 par M^me A B ayant entraîné un taux d’IPP de 40 %, alors que cette loi du 30 décembre 2002 qui complète la loi du 4 mars 2002, a manifestement un caractère rétroactif, que la loi du 30 décembre 2002 est une loi interprétative de la loi du 4 mars 2002, ce qui justifiait le refus d’indemnisation opposé le 28 avril 2005 par l’assureur de l’HPA, que selon la loi du 30 décembre 2002, l’ONIAM est chargé de l’indemnisation au titre de la solidarité nationale, dans les conditions définies au II de l’article 1142-1 au code de la santé publique, que ce texte a intégré un article L 1142-1-1, que la jurisprudence administrative et judiciaire ont retenu le caractère rétroactif de l’article 1^er de la loi du 30 décembre 2002 ;

Qu’à titre subsidiaire, ils soutiennent qu’ils sont en mesure de s’exonérer de leur responsabilité, du fait que le Docteur E-F G n’a pas pris en charge les complications infectieuses de la patiente conformément aux données acquises de la science (l’antibiothérapie n’a pas été assez prolongée malgré la persistance de signes biologiques d’inflammation) et a manqué à son obligation d’information, que les experts ont noté que l’intervention avait été réalisée sur une personne à très haut risque, que l’avis émis par la CRCI d’Ile de France le 14 mai 2004 n’est pas de nature à lier l’opinion du tribunal quant à son appréciation des faits de la cause, qu’il convient de réduire l’indemnisation revenant à M^me A B au regard de son lourd passé antérieur, qu’il appartient à l’organisme social de justifier de l’imputabilité aux faits de la cause, des sommes dont elle réclame le remboursement ;

Considérant que l’ONIAM réplique qu’il fonde son action subrogatoire sur l’article L 1142-15 alinéa 4 du code de la santé publique, que la responsabilité de l’établissement hospitalier et du chirurgien apparaît engagée, que les dispositions de l’article L 1142-1-1 du Code de la santé publique sont inapplicables en l’espèce, au regard de la date du fait générateur du préjudice, que la loi About n’est pas rétroactive ainsi que l’a précisé la jurisprudence : arrêt du Conseil d’Etat en date du 13 juillet 2007 indiquant que le nouveau régime est entré en vigueur le 1^er janvier 2003, après publication de la loi au journal officiel et décision de la 14^e Chambre de la cour d’appel de Versailles, qu’en l’espèce, le fait générateur du dommage de M^me A B, datant du 2 octobre 2001, est antérieur à l’entrée en vigueur de ce texte, que la loi About ne peut être qualifiée de loi interprétative, ce texte étant créateur de droits, qu’aucune disposition de la loi du 30 décembre 2002 n’organise sa rétroactivité, que le législateur n’exprime pas dans le texte de la loi, sa volonté expresse et formelle de rendre les dispositions de l’article 1^er de la loi About, rétroactives, que la loi About ne peut s’appliquer qu’aux faits postérieurs à son entrée en vigueur et qu’en conséquence, seules les dispositions de l’alinéa 2 de l’article L 1142-1. I du Code de la santé publique apparaissent applicables en l’espèce et la cour confirmera que la responsabilité de l’HPA est engagée en raison de l’infection nosocomiale subie par M^me A B en l’absence de preuve de l’existence d’une cause étrangère, que la responsabilité du praticien est engagée sur le fondement de la faute ;

Considérant que le Docteur E-F G et son assureur, la S.A. SWISS LIFE ASSURANCES, soutiennent que le praticien n’a commis aucune faute, que le rapport d’expertise comporte de nombreuses erreurs, que le Targocid a été arrêté le 3 décembre 2001 en raison d’une intolérance de la patiente et relayé par la Pyostacine, que les expertises CRCI n’offrent généralement pas les mêmes garanties que les experts judiciaires, que la preuve de sa faute dans le suivi post-opératoire n’est pas rapportée, que la prise en charge du traitement antibiotique a été essentiellement assurée par les anesthésistes, que le suivi assuré est conforme aux données acquises de la science, que l’antibiothérapie à base de Pyostacine était préconisé par lui pendant encore 2 mois à compter de son transfert vers la Clinique St-Côme, que le compte-rendu d’hospitalisation du 17 décembre 2001 fait bien partie des documents produits à l’expertise, que la CRCI n’a retenu aucune responsabilité à son encontre, qu’en tout état de cause, il n’est pas rapporté la preuve d’une perte de chance qui lui soit imputable ni au titre de son prétendu défaut d’information ni au titre d’une prétendue faute dans la prise en charge du suivi infectieux ;

Considérant que la CPAM DE L’ESSONNE fait observer que c’est l’établissement qui a dispensé des soins à la victime qui vient contester aujourd’hui les frais exposés, qu’elle verse aux débats l’attestation d’imputabilité établi par le praticien-conseil référent, lequel a certifié la stricte imputabilité des prestations liées à l’accident, que les appelants s’abstiennent de fournir le moindre élément de preuve permettant de contester le quantum de la créance de la caisse, que le tiers responsable et son assureur n’ont ni qualité ni intérêt à contester l’application du barème de 1954 à la créance de l’organisme social, étant rappelé que les frais d’appareillage sont évalués par la caisse conformément à l’arrêté du 3 décembre 1954, que les frais futurs ne correspondent nullement à des frais hypothétiques mais à des frais inévitables qui devront être engagés à l’avenir ;

— Sur le caractère nosocomial de l’infection contractée par M^me A B

Considérant qu’il n’est pas contesté que l’infection contractée par M^me A B au sein de L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY, peut recevoir la qualification d’infection nosocomiale ;

Que la notion d’infection nosocomiale n’ayant pas reçu de définition légale, celle-ci peut être d’origine exogène lorsqu’elle est causée par des germes extérieurs au patient ou d’origine endogène, lorsque le patient s’infecte avec ses propres microbes, qu’elle est d’origine bactérienne ou virale ;

Que selon la circulaire du 13 octobre 1988, une infection est dite nosocomiale si elle apparaît au cours ou à la suite d’une hospitalisation et si elle était absente à l’admission de l’hôpital, que pour les infections du site opératoire, on considère comme nosocomiales les infections survenues dans les trente jours suivant l’intervention ou s’il y a mise en place d’une prothèse ou d’un implant, dans l’année qui suit l’intervention ;

Considérant en l’espèce, que la CRCI a considéré que le dommage subi par M^me A B est directement imputable à une infection qui peut être qualifiée de nosocomiale, contractée à l’Hôpital privé d’Antony, ayant entraîné une IPP de 40 %, que selon les experts désignés le 14 mai 2004, la prise en charge par le Docteur E-F G de cette infection nosocomiale, a été inadaptée par suite d’une antibiothérapie insuffisamment prolongée, que le régime d’indemnisation visé est celui de l’article L 1142-1 du Code de la santé publique alinéa 2 énonçant que 'les établissements, services et organismes (…) sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales’ et que la réparation des préjudices subis par M^me A B incombe à l’établissement de santé ;

— Sur la loi applicable à l’indemnisation de l’infection nosocomiale contractée par M^me A B

Considérant que l’ONIAM fonde son action sur les dispositions de l’article L 1142-15 alinéa 4 du code de la santé publique dans sa rédaction issue de la loi du 4 mars 2002 suivant lesquelles 'L’office est subrogé à concurrence des sommes versées, dans les droits de la victime contre la personne responsable du dommage ou, le cas échéant, son assureur. Il peut en outre obtenir remboursement des frais d’expertise’ et sur l’article L 1142-17 alinéa 7 aux termes duquel 'Si l’office qui a transigé avec la victime estime que la responsabilité d’un professionnel, établissement, service ou organisme ou producteur de produits de santé mentionnés au premier alinéa de l’article L 1142-14 est engagée, il dispose d’une action subrogatoire contre celui-ci’ ;

Considérant que les parties s’opposent quant au régime d’indemnisation applicable au dommage subi par M^me A B résultant d’une infection nosocomiale contractée à L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY le 2 octobre 2001, ayant entraîné une IPP de 40 %, les appelants faisant valoir le caractère rétroactif de l’article 1^er de la loi du 30 décembre 2002, qui a introduit après l’article L 1142-1, un article L 1142-1-1 chargeant l’ONIAM de l’indemnisation au titre de la solidarité nationale des dommages correspondant à un taux d’IPP supérieur à 25 %, cette loi étant selon eux une loi interprétative de la loi du 4 mars 2002, alors que l’ONIAM soutient que les dispositions de l’article L 1142-1-1 du Code de la santé publique sont inapplicables en l’espèce, au regard de la date du fait générateur du préjudice, que la loi About n’est pas rétroactive ;

Considérant que selon l’article 2 du code civil, 'La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a pas d’effet rétroactif’ ;

Considérant que l’article 1^er de la loi du 30 décembre 2002 énonce que :

'Le titre IV du livre Ier de la première partie du Code de la santé publique est ainsi modifié :

I- Après l’article L 1142-1, il est inséré un article L 1142-1 ainsi rédigé’ :

'Art. L 1142-1-1- Sans préjudice des dispositions du 7^e alinéa de l’article L 1142-7, ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale :

'1° Les dommages résultant d’infections nosocomiales dans les établissements, services ou organismes mentionnés au premier alinéa du I de l’article L 1142-1 correspondant à un taux d’incapacité permanente supérieur à 25 % déterminé par référence au barème mentionné au II du même article, ainsi que les décès provoqués par ces infections nosocomiales ;

2° Les dommages résultant de l’intervention, en cas de circonstances exceptionnelles d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme en dehors du champ de son activité de prévention, de diagnostic ou de soins’ ;

Considérant que l’article 3 de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale dispose que :'Le premier alinéa de l’article 101 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 est ainsi rédigé’ :

'Les dispositions du titre IV du livre Ier de la première partie du Code de la santé publique issues de l’article 98 de la présente loi, à l’exception du chapitre 1^er, de l’article L 1142-2 et de la section 5 du chapitre II, s’appliquent aux accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales consécutifs à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisés à compter du 5 septembre 2001, même si ces accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales font l’objet d’une instance en cours, à moins qu’une décision de justice irrévocable n’ait été prononcée’ ;

Considérant que si la rédaction donnée par l’article 3 de la loi du 30 décembre 2002 à l’article 101 de la loi du 4 mars 2002 prévoyant que les dispositions issues de l’article 98 de la loi s’appliquaient notamment aux infections nosocomiales consécutives à des activités de soins réalisés 'au plus tôt six mois avant la publication de la présente loi, que cet article est applicable aux instances en cours n’ayant pas donné lieu à une décision irrévocable', est interprétative de la loi du 4 mars 2002 afin de mettre un terme à la controverse née de l’interprétation divergente que son application avait suscitée, il n’en est pas de même de son article 1^er I, qui crée un nouveau régime de prise en charge de l’indemnisation des infections nosocomiales les plus graves, ayant entraîné un taux d’incapacité permanente supérieur à 25 % ou provoqué le décès ;

Que ce nouveau régime d’indemnisation des dommages résultant d’infections nosocomiales est créateur de droits, en instituant deux nouveaux types de dommages, en complément de celui visé à l’article L 1142-1 du Code de la santé publique relatif au dommage ayant entraîné un taux d’incapacité permanente au plus égal à 25 % ;

Que de même, l’article 1^er V insère un article L 1142-17-1, prévoyant l’indemnisation par l’ONIAM en cas d’aggravation de dommages résultant d’une infection nosocomiale entraînant pour la victime un taux d’IPP supérieur à 25 % ou son décès et le remboursement à l’assureur par l’ONIAM, des indemnités initialement versées à la victime ;

Que l’article 1^er de la loi du 30 décembre 2002 modifiant la répartition de la charge de la réparation des conséquences les plus graves des infections nosocomiales entre les assureurs et la solidarité nationale, ne peut donc être analysé comme étant interprétatif de la loi du 4 mars 2002 ;

Considérant qu’aucune disposition de la loi du 30 décembre 2002 n’organise la rétroactivité de son article 1^er et le législateur n’exprime pas dans le texte de la loi, sa volonté expresse et formelle de rendre les dispositions de l’article 1^er, rétroactives ;

Considérant que les dispositions visées par l’article 3 de la loi du 30 décembre 2002, précisant les modalités d’entrée en vigueur de l’article 98 de la loi du 4 mars 2002, placées dans l’ordre d’exposition après les dispositions de l’article 1er, modifiant le titre IV du livre 1^er de la première partie du Code de la santé publique et insérant un article L 1142-1-1, intègrent nécessairement les modifications apportées à l’article 98 de la loi du 4 mars 2002 par cet article 1^er qui le précède ;

Que cependant, si le nouvel article L 1142-1-1 du Code de la santé publique est inclus, par l’effet de l’article 1^er de la loi du 30 décembre 2002 dans les dispositions du titre IV du livre Ier de la première partie du Code de la santé publique issues de l’article 98 de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, visées par l’article 3 de la loi du 30 décembre 2002, modifiant l’article 101 de la loi du 4 mars 2002 précitée, comme s’appliquant rétroactivement aux infections nosocomiales consécutives à des activités de soins réalisés à compter du 5 septembre 2001et ne relevant pas des exclusions énumérées, le régime d’indemnisation autonome qu’il instaure, par son effet créateur, s’oppose à ce que cette disposition entre en vigueur à la même date que la loi du 4 mars 2002 et ait un caractère rétroactif, par dérogation au principe de la non-rétroactivité des lois ;

Qu’en effet, si en matière civile, le législateur n’est pas lié par le principe de non-rétroactivité des lois, ce principe n’ayant valeur constitutionnelle qu’en matière répressive, celui-ci s’impose néanmoins au juge ;

Qu’il s’ensuit que ce nouveau régime d’indemnisation, tel que résultant de l’article 1^er de la loi du 30 décembre 2002, n’est entré en vigueur que le 1^er janvier 2003, après publication de la loi au journal officiel le 31 décembre 2002 ;

Que l’ONIAM ne peut donc être tenu d’indemniser, en application de l’article L 1142-1-1 du Code de la santé publique issu de la loi du 30 décembre 2002, que les dommages résultant d’infections nosocomiales, contractées à partir du 1^er janvier 2003, date de son entrée en vigueur ;

Qu’en l’espèce, le fait générateur du dommage de M^me A B, datant du 2 octobre 2001, est antérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2002 ;

Qu’en conséquence, l’article 1^er de la loi du 30 décembre 2002 ne pouvant s’appliquer qu’aux faits postérieurs à l’entrée en vigueur de celle-ci, seules les dispositions de l’alinéa 2 de l’article L 1142-1. I du Code de la santé publique sont applicables en l’espèce, aux termes desquelles : 'Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère’ ;

Que c’est donc à juste titre, que la décision entreprise a déclaré applicable à l’indemnisation de l’infection nosocomiale contractée par M^me A B le 2 octobre 2001, l’article L 1142-1 I. alinéa 2 du Code de la santé publique résultant de l’article 98 de la loi du 4 mars 2002 et écarté l’application de l’article L 1142-1-1 issu de l’article 1^er de la loi du 30 décembre 2002, en vertu du principe de non-rétroactivité de la loi ;

— Sur la responsabilité de l’établissement de soins et du praticien

Considérant que l’article L 1142-15 alinéa 6 du code de la santé publique dans sa rédaction issue de la loi du 4 mars 2002 dispose que 'Lorsque l’office transige avec la victime ou ses ayants droit, en application du présent article, cette transaction est opposable à l’assureur ou, le cas échéant, au responsable des dommages sauf le droit pour ceux-ci de contester devant le juge le principe de la responsabilité ou le montant des sommes réclamées. Quelle que soit la décision du juge, le montant des indemnités allouées à la victime lui reste acquis’ ;

Considérant que l’offre d’indemnisation définitive de l’ONIAM acceptée par M^me A B, à hauteur de 170.109,50 euros suivant protocole d’indemnité transactionnelle signé le 11 mai 2006, vaut transaction au sens de l’article 2044 du code civil, en application de l’article L 1142-15 alinéa 3 du code de la santé publique ;

Considérant que l’obligation pesant sur le médecin à l’égard de son patient est celle de lui donner des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science ;

Qu’une même obligation pèse sur l’établissement de soins en vertu du contrat d’hospitalisation liant la clinique au patient ;

Que la violation même involontaire de cette obligation contractuelle est sanctionnée par une responsabilité de même nature dans les termes de l’article 1147 du code civil ;

Considérant que les établissements de santé privé et les médecins sont tenus vis à vis de leurs patients, en matière d’infection nosocomiale, notamment d’origine bactérienne s’agissant de 'staphylocoques', d’une obligation de sécurité de résultat, dont ils ne peuvent se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère au sens de l’article 1147 du code civil ;

Que la responsabilité de plein droit pesant sur le médecin et l’établissement de santé en matière d’infections nosocomiales n’est pas limitée aux infections d’origine exogène ;

Que seule la cause étrangère est exonératoire de leur responsabilité ;

Considérant qu’il convient de rappeler que pour être exonératoire la force majeure doit être extérieure, imprévisible et irrésistible ;

Considérant en l’espèce, que le rapport d’expertise du Docteur Y (médecin hygiéniste au CLIN) et du Docteur X, chirurgien orthopédiste, en date du 19 août 2004 met en évidence que le staphylocoque 'warneri', germe appartenant à la flore permanente cutanée, responsable de l’infection de M^me A B, était probablement présent sur sa peau plutôt que dans l’air du bloc opératoire ;

Considérant que le germe dont était porteur M^me A B, fût-il d’origine endogène ou cutané (le rapport d’expertise précisant qu’il s’agit 'd’une infection nosocomiale d’origine iatrogène'), ne saurait constituer une cause étrangère de nature à exonérer le médecin ou l’établissement de soins de leur responsabilité ;

Que les médecins experts ont précisé que le germe isolé le 6 et le 8 novembre 2001, soit 15 jours après l’apparition de pus au niveau de la cicatrice le 23 octobre, était résistant à de nombreux antibiotiques, que 'l’antibiothérapie adaptée à ce germe a été mise en place le 10 novembre 2001 jusqu’au 30 novembre 2001, que M^me A B n’a reçu que 20 jours de traitement efficace alors que le 14 décembre 2001, il persistait encore des signes biologiques d’inflammation, que les documents fournis par l’établissement montrent un travail remarquable de la part de l’équipe d’hygiène et du CLIN de l’établissement, que les protocoles établis en matière de préparation de l’opéré et d’antibioprophylaxie, sont conformes aux recommandations en vigueur, que l’antibiothérapie n’a pas été assez prolongée, que si l’on se réfère aux recommandations de l’ANAES, qui correspondent à un idéal à atteindre, le Docteur E-F G n’a pas assumé sa charge d’information’ ;

Qu’il ressort du courrier adressé le 26 octobre 2001 par le centre de médecine physique et de réadaptation St-Côme au Docteur E-F G, que le 23 octobre (soit 6 jours après son arrivée au centre et 21 jours après son intervention chirurgicale), M^me A B présentait un sepsis sur cicatrice avec écoulement abondant, placard inflammatoire, que le bilan biologique n’a pas montré de modification (VS, CRP, pas d’augmentation des blancs), qu’en revanche, le résultat d’ECBU (urine) est positif à 'Enterobacter Cloacae’ pour lequel elle reçoit un traitement (Exonor) 2 comprimés par jour pendant 10 jours, étant observé que le rapport d’expertise note en page 6 que dès le 9 octobre, (soit 7 jours après son intervention chirurgicale), M^me A B, après avoir reçu une antibioprophylaxie de 24 heures de Céfazoline, a eu une prescription d’antibiothérapie pour une infection urinaire à 'Escherichia Coli’ par Oflocet et Oroken ;

Considérant que le Docteur E-F G indique dans un courrier adressé le 17 décembre 2001 à l’établissement de soins et de réadaptation où était transférée M^me A B, que 'le germe particulier à staphylocoque warneri a été isolé un peu tardivement par mutation et que malgré la négativation des cultures de redons, il persiste une grosse cuisse non douloureuse pouvant traduire un épanchement d’origine lympathique, qu’il faudra poursuivre la surveillance biologique’ ;

Considérant que les experts ont relevé à juste titre que l’antibiothérapie adaptée au germe isolé n’a été mise en place que le 10 novembre 2001, le Docteur E-F G reconnaissant lui-même que l’antibiothérapie s’était révélée inefficace pendant 15 jours ;

Considérant que contrairement à ce qui est relaté dans l’expertise, il est justifié que le Docteur E-F G a assuré la prise en charge le 17 décembre 2001 des soins post-opératoires de la patiente, lorsque celle-ci a rejoint à nouveau l’établissement de soins et de réadaptation, par la prescription suivante 'Pyostacine 500 2 cp/j pendant 2 mois’ ;

Que le suivi post-opératoire par le Docteur E-F G a été non défaillant comme le souligne le rapport d’expertise, mais insuffisant et tardif, au regard des deux infections urinaires que M^me A B a présenté après l’intervention chirurgicale, deux germes différents traités par antibiothérapie différenciée ;

Qu’en effet, le Docteur E-F G aurait dû être particulièrement vigilant, dans la prise en charge du suivi infectieux, alors que la résistance du germe isolé aux antibiotiques n’était pas imprévisible après deux traitements antibiotiques pour infections urinaires le 9 et le 23 octobre et que la patiente présentait des facteurs prédisposants aux infections ( patiente âgée de presque 79 ans présentant des allergies, nombreux séjours hospitaliers, reprise de prothèse totale du genou gauche en mars 2001 sur une prothèse posée en 1993, pace maker depuis février 2001, rapportés dans le compte-rendu de séjour de l’établissement de soins et de réadaptation du 17 décembre 2001 au 5 février 2002) ;

Considérant que l’ONIAM soutient à juste titre que la responsabilité du praticien doit être également retenue à raison des fautes commises par lui dans la prise en charge de la patiente, qui ont contribué dans la même proportion à la réalisation des dommages subis par M^me A B ;

Que s’agissant de la contribution à la dette entre le praticien et la clinique, il convient de mettre à la charge de l’établissement de soins et du chirurgien une part identique de responsabilité, soit 50 % chacun ;

Considérant que le Docteur E-F G ne démontre pas avoir informé sa patiente des risques de complications liées à la survenance d’une infection nosocomiale ;

Que cependant, le grief du défaut d’information du Docteur E-F G sur le risque infectieux, allégué par les appelants, sera écarté, dès lors que l’indication opératoire était bien posée et justifiée selon le rapport d’expertise et donc en l’absence de préjudice indemnisable ;

Qu’en effet, il ressort clairement du rapport d’expertise, que l’opération étant inévitable, la patiente informée n’aurait pas refusé l’opération ;

Que l’appel en garantie respectif de l’établissement de soins et du praticien sera rejeté, de même que sera rejetée la demande d’expertise judiciaire formulée par le Docteur E-F G, dès lors que son assureur était assisté d’un médecin expert, le Docteur Z, devant la CRCI ;

Considérant qu’à défaut de rapporter la preuve d’une cause étrangère exonératoire, il convient par confirmation du jugement entrepris, de dire que la clinique et le praticien doivent contribuer par parts égales à la réparation des conséquences dommageables de l’infection, de les condamner in solidum à indemniser le préjudice subi par M^me A B et à rembourser l’organisme social ;

— Sur le recours subrogatoire de l’ONIAM suite à l’indemnisation versée à M^me A B

Considérant que l’établissement de soins et le praticien objectent que la réalité des préjudices a été surévaluée par les experts ;

Considérant que les experts ont retenu à une IPP de 40 % ('hanche ballante'), des troubles particulièrement graves dans les conditions d’existence (perte d’autonomie totale, confinement en maison de retraite, son invalidité ne permet pas de satisfaire seules aux gestes élémentaires de la vie courante, port de couches), préjudice esthétique de 3, 5/7 (cicatrice disgracieuse, raccourcissement du membre), souffrances physiques de 6/7 (nombreuses hospitalisations prolongées, trois interventions avec drainage prolongés, rééducation prolongée), préjudice d’agrément, frais consécutifs à l’état de la personne : ils sont représentés par les frais inhérents au recours obligé à la maison de retraite mais aussi à l’acquisition et l’utilisation d’une chaise roulante électrique, que l’âge de la victime intervient comme un facteur péjoratif dans le risque infectieux postopératoire, que l’état de la victime est stabilisé à la date de l’expertise ;

Que le tribunal a fait droit aux demandes de l’organisme social à hauteur de 70.226,23 euros et entériné l’indemnisation allouée par l’ONIAM de la façon suivante :

— IPP : 39.987 euros

— préjudice esthétique : 2.364 euros

— souffrances endurées : 5.500 euros

— préjudice d’agrément : 5.200 euros

— frais de maison de retraite : 117.058, 50 euros

Qu’il convient d’indemniser les chefs de préjudice subis par M^me A B de la façon suivante :

A/ Préjudices patrimoniaux : assistance par tierce personne

Il s’agit des frais de maison de retraite (2.400 euros/mois) engagés pour suppléer la perte d’autonomie de M^me A B pour effectuer les actes de la vie quotidienne.

Le protocole d’indemnité transactionnel signé entre l’ONIAM et M^me A B, fixe cette indemnisation à hauteur de 117.058,50 euros en précisant qu’il s’agit de l’indemnisation du montant resté à charge, viagère et capitalisée, déduction de l’APA (allocation personnalisée d’autonomie) et du prix de vente du domicile (65.000 euros) ;

Cette somme sera validée.

B/ Préjudices extra-patrimoniaux

B -1 Préjudices extra-patrimoniaux temporaires :

— déficit fonctionnel temporaire : 5.200 euros

Ces troubles dans les conditions d’existence dans les actes essentiels de la vie courante, ont consisté en une perte d’autonomie ayant conduit au placement en maison de retraite de M^me A B, ont été indemnisés par l’ONIAM sous la qualification de préjudice d’agrément.

— souffrances endurées : 5.500 euros

B -2 Préjudices extra-patrimoniaux permanents :

— déficit fonctionnel permanent : 39.987 euros

Le montant de cette indemnisation tient compte du pourcentage de l’IPP (40 %) et de l’âge de la victime lors de consolidation (81 ans).

— préjudice esthétique : 2.364 euros

Considérant que le recours subrogatoire de l’ONIAM contre les tiers responsables sera fixée à hauteur de 170,109,50 euros ;

— Sur l’étendue du droit à indemnisation de la victime

Considérant le Docteur E-F G et son assureur font valoir que le préjudice subi par la patiente doit s’analyser en termes de perte de chance, les appelants soutenant pour leur part que les experts n’ont pas tenu compte du lourd état antérieur de M^me A B ;

Considérant que les experts ont précisé que 'l’âge de la victime intervient comme un facteur péjoratif dans le risque infectieux postopératoire’ ;

Qu’il y a lieu dans l’évaluation des préjudices, de tenir compte du passé médical antérieur de la victime (patiente âgée de presque 79 ans lors de l’intervention, polyposes intestinales, reprise de prothèse totale du genou gauche en mars 2001 sur une prothèse posée en 1993, prothèse totale de hanche gauche réalisée en 1983, pace maker depuis février 2001, fracture costale spontanée apparue en mai 2001), le rapport d’expertise rappelant qu’il 's’agit d’une intervention chirurgicale programmée sur un terrain présentant des risques liés d’une part à l’âge et d’autre part, au fait d’un geste itératif de remplacement de prothèse, lesquels risques se sont d’ailleurs réalisés sous forme d’une infection nosocomiale avec sa spirale thérapeutique conséquente’ ;

Que, dès lors, il convient de considérer que l’état de santé de M^me A B étant altéré par ses antécédents, le préjudice subi lui a fait perdre une chance d’éviter les séquelles liées à la dépose de la prothèse rendue nécessaire par l’infection, cette dépose ayant entraîné une perte de longueur du membre inférieur ainsi qu’une perte de mobilité et d’autonomie ;

Considérant que le dommage consécutif à la perte chance subie par M^me A B d’échapper au risque qui s’est finalement réalisé, correspond à une fraction des différents chefs de préjudices subis qui est déterminée en mesurant la chance perdue ;

Que M^me A B étant porteuse de pathologies propres de nature à affaiblir la prise en charge des complications, il sera retenu une perte de chance d’éviter le préjudice subi à concurrence de la moitié du préjudice indemnisable, soit 85.054,75 euros (58.529,25 euros au titre des préjudices patrimoniaux et 26.525,50 euros au titre des préjudices extra-patrimoniaux) et le jugement sera réformé de ce chef ;

Qu’il convient d’allouer une indemnité de procédure à l’ONIAM en complément de celle allouée par les premiers juges qui ont également fait droit à la demande de remboursement des frais d’expertise (1.200 euros) ;

Que la demande de l’ONIAM au titre de l’article 700 du code de procédure civile étant exclusivement formée contre les appelants, celle-ci ne sera pas mise à la charge du Docteur E-F G et de son assureur ;

— Sur l’action récursoire de la CPAM DE L’ESSONNE

Vu l’article 25 de la loi du 21 décembre 2006 ;

Considérant que la CPAM DE L’ESSONNE a versé aux débats l’attestation d’imputabilité établi par le praticien-conseil référent le 5 mai 2008, lequel a certifié la stricte imputabilité des prestations liées à l’accident ;

Considérant que le Docteur E-F G, tiers responsable et son assureur n’ont pas qualité pour contester la créance des organismes sociaux, dès lors que le lien de causalité entre le service des prestations et le dommage subi n’a pas été remis en cause par la victime ;

Qu’en outre, les frais d’appareillage (frais futurs) sont évalués par la caisse conformément à l’arrêté du 3 décembre 1954 ;

Que ce barème étant réglementaire, le Docteur E-F G et son assureur, ne sont pas recevables à contester la créance des frais futurs de la caisse ;

Considérant que la loi du 21 décembre 2006 d’application immédiate aux instances en cours, s’applique au présent litige, nonobstant le fait que l’offre d’indemnisation définitive a été acceptée par M^me A B suivant protocole signé le 11 mai 2006 ;

Considérant que la créance de l’organisme social s’établit de la façon suivante :

* Préjudices patrimoniaux temporaires

— dépenses de santé actuelles : 46.157,44 euros

* Préjudices patrimoniaux permanents

— dépenses de santé futures : 24.068,79 euros (au fur et à mesure de leur exigibilité)

— C D : 70.226,23 euros

— Abattement pour perte de chance de 50 % :

* soit 23.078,72 euros au titre des dépenses de santé actuelles

* soit 12.034,39 euros au titre des dépenses de santé futures

Qu’il résulte de la loi du 21 décembre 1986, que le juge accorde à la victime, dans le cadre de chaque poste de préjudice et dans la limite de l’indemnité mise à la charge du tiers, une somme correspondant à la part des dommages qui n’a pas été réparée par des prestations de sécurité sociale, le solde de l’indemnité mise à la charge du tiers étant, le cas échéant, accordé à la caisse ;

Considérant que l’abattement appliqué à l’indemnisation de M^me A B pour perte de chance, est opposable à la caisse, dès lors que le subrogé ne peut avoir plus de droits que le subrogeant ;

Que l’ONIAM disposant des mêmes droits que le subrogeant, bénéficie d’un droit de préférence sur l’indemnité due par les tiers responsables, la caisse ne pouvant imputer sa créance que sur le solde ;

Que cette imputation se fera poste par poste, c’est à dire que les prestations versées à la victime par la caisse s’imputeront, concernant les frais médicaux, pharmaceutiques et d’hospitalisation sur les dépenses de santé actuelles (DSA) et concernant les frais futurs, sur les dépenses de santé futures (DSF) ;

Que le jugement sera infirmé du chef de l’étendue de l’action récursoire exercée par l’organisme social ;

Qu’il lui sera alloué une indemnité de procédure en complément de celle allouée par les premiers juges ainsi que l’indemnité forfaitaire de recouvrement, étant précisé que la demande est formée uniquement contre les appelants ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, à l’exception du montant du recours subrogatoire exercé par l’ONIAM (OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES) et de la créance de la CPAM DE L’ESSONNE mise à la charge des tiers responsables et de leurs assureurs, suite au préjudice subi par M^me A B des suites d’une infection nosocomiale contractée le 2 octobre 2001,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Vu l’article L 376-1 du code de la Sécurité sociale modifié par l’article 25 de la loi du 21 décembre 2006,

Dit que M^me A B a perdu une chance d’éviter les séquelles liées à la dépose de la prothèse rendue nécessaire par l’infection nosocomiale, évaluée à la moitié de l’indemnisation fixée,

Condamne in solidum d’une part, L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY, son assureur le GTAM (GROUPEMENT TEMPORAIRE D’ASSURANCE MEDICALE), dans les limites et conditions de sa police d’assurance, d’autre part, le Docteur E-F G et son assureur, la S.A. Compagnie SWISS LIFE Assurance de biens, à payer à L’OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES, en deniers ou quittance, la somme de 58.529,25 euros au titre des préjudices patrimoniaux et celle de 26.525,50 euros au titre des préjudices extra-patrimoniaux, subis par la victime, avec intérêts au taux légal depuis l’assignation et capitalisés dans les conditions de l’anatocisme,

Condamne in solidum d’une part, L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY, son assureur le GTAM (GROUPEMENT TEMPORAIRE D’ASSURANCE MEDICALE), dans les limites et conditions de sa police d’assurance, d’autre part, le Docteur E-F G et son assureur, la S.A. Compagnie SWISS LIFE Assurance de biens, à payer à la CPAM DE L’ESSONNE, en deniers ou quittance, la somme de 23.078,72 euros au titre des dépenses de santé actuelles et celle de 12.034,39 euros au titre des dépenses de santé futures, exposées dans l’intérêt de M^me A B,

Dit que la CPAM DE L’ESSONNE a droit au remboursement prioritaire de sa créance sur l’indemnité mise à la charge du tiers réparant l’atteinte à l’intégrité physique de la victime,

Dit que cette somme doit porter intérêts de droit à compter de la première demande pour les prestations servies antérieurement à celle-ci et à partir de leur règlement pour les débours effectués postérieurement,

Dit qu’en application de la loi du 21 décembre 2006, le recours subrogatoire de la caisse devra s’exercer poste par poste sur les seules indemnités réparant les préjudices effectivement pris en charge par ses soins, à savoir, les frais médicaux, pharmaceutiques et d’hospitalisation sur les dépenses de santé actuelles (DSA) et concernant les frais futurs, sur les dépenses de santé futures (DSF) au fur et à mesure de leur exigibilité,

Donne acte à la CPAM de l’ESSONNE de ses réserves pour les prestations non connues à ce jour et pour celles qui pourraient être versées ultérieurement,

Y ajoutant,

Condamne in solidum L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et son assureur, le GTAM (GROUPEMENT TEMPORAIRE D’ASSURANCE MEDICALE), dans les limites et conditions de sa police d’assurance à payer à L’OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles,

Condamne in solidum L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY et son assureur, le GTAM (GROUPEMENT TEMPORAIRE D’ASSURANCE MEDICALE), dans les limites et conditions de sa police d’assurance à payer à la CPAM DE L’ESSONNE la somme de 800 euros au titre des frais irrépétibles et celle de 926 euros à titre d’indemnité forfaitaire de recouvrement conformément à l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale, résultant de sa rédaction issue de l’ordonnance du 24 janvier 1996,

Rejette toute autre demande,

Condamne in solidum d’une part, L’HOPITAL PRIVE D’ANTONY, son assureur, le GTAM (GROUPEMENT TEMPORAIRE D’ASSURANCE MEDICALE), dans les limites et conditions de sa police d’assurance, d’autre part, le Docteur E-F G et son assureur, la S.A. Compagnie SWISS LIFE Assurance de biens, aux dépens de première instance et d’appel et dit qu’ils seront recouvrés par la SCP JULLIEN LECHARNY ROL & FERTIER, avoués associés près la cour d’appel de Versailles, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Joëlle BOURQUARD, Président et par Mademoiselle Catherine CLAUDE, Greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,