COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 12 MAI 2009

R.G. N° 07/02892

Jonction avec le

RG : N° 07/3378

AFFAIRE :

H Z

…

C/

S.A. COMPAGNIE IBM FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 Juin 2007 par le Conseil de Prud’hommes de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 04/03552

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Catherine DAVICO-HOAREAU

M^e Joël GRANGE

Copies certifiées conformes délivrées à :

H Z, I X

S.A. COMPAGNIE IBM FRANCE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DOUZE MAI DEUX MILLE NEUF,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur H Z

XXX

XXX

Comparant en personne, assisté de M^e Catherine DAVICO-HOAREAU, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P 53

Monsieur I X

XXX

XXX

Représenté par M^e Catherine DAVICO-HOAREAU, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P 53

APPELANTS

****************

S.A. COMPAGNIE IBM FRANCE

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Joël GRANGE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T03

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 21 Janvier 2009, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Colette SANT, présidente,

Madame Anne BEAUVOIS, conseillère,

Madame Brigitte GUIEN-VIDON, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame J K

FAITS ET PROCÉDURE,

Monsieur I X a été engagé le 15 octobre 1993 et M. H Z le 19 avril 1994 par la société PricewaterhouseCoopers Consulting, ci-après désignée la société PwCC, en qualité de consultant ingénieur-conseil. Ils sont devenus associés de la société respectivement le 1^er octobre 1993 et le 1^er octobre 1996.

Par accord en date du 30 juillet 2002, la compagnie IBM a fait l’acquisition de l’activité de consulting de la société PwCC dans tous les pays où elle était développée et cette opération s’est traduite en France par la cession par les associés de leurs titres PwCC contre l’attribution de titres IBM et par l’intégration de l’activité de consulting de PwCC au sein d’IBM France dans une entité dénommée IBM Business Consulting Services ou 'BCS'.

Le 17 août 2002, chaque associé de cette société a reçu un relevé nominatif d’associé (PPS : Partner Personalised Statement) détaillant les conditions de l’opération. Il a été également communiqué aux associés dans le cadre de cette opération de rachat un document appelé le 'Wealth Accumulation Opportunity', ci-après désigné WAO.

Messieurs X et Z ont donc cédé à la société IBM les parts de la société PwCC qu’ils détenaient et reçu, en contrepartie, dans le cadre de ces 'Deal proceeds', des 'restricted stock units’ IBM, ci-après désignés Y, actions subalternes ne donnant ni droit de vote ni droit aux dividendes. Ils ont démissionné de la société PwCC, ont signé le 19 septembre 2002 à effet au 1^er octobre 2002 un contrat de travail avec IBM France en qualité de « Partner » salarié au sein de l’activité de conseil.

Le contrat de travail de chaque salarié prévoyait une rémunération comprenant :

— une composante en espèces comportant une partie fixe payée par mensualités définie par référence au revenu de 2002 tel que déclaré par la société Pwcc, dit 'TTI 2002", amputée d’un pourcentage, et une partie variable annuelle en fonction d’objectifs définis,

— une composante dite 'Pay Mix’ ou ajustement de rémunération, contrepartie de la baisse de rémunération acceptée par le salarié qui comportait l’attribution de Y d’une valeur correspondante au pourcentage de réduction de salaire,

— des composantes en titres dans les conditions définies à l’annexe B du contrat de travail,

* dans le cadre du programme de fidélisation « Special Retention program »destiné à tous les associés «All Partners Award », partagées entre Y et stock-options dans la proportion respective de 25 % et de 75 %,

* dans le cadre du programme « Select Partners Award » destiné à certains associés, dans les 12 mois suivant l’embauche, avec également attribution de Y et de stock-options dans la même proportion de 25 % et de 75 %,

les salariés pouvant encore bénéficier d’autres attributions périodiques et plans d’intéressement du personnel mis en place par IBM.

La société IBM s’est également engagée envers chaque salarié aux termes de chaque contrat de travail à ne pas le licencier pour motif économique dans les deux années suivant la date d’engagement et d’autre part, en cas de licenciement pendant cette période, à lui verser, sauf dans l’hypothèse d’un licenciement pour faute lourde, grave ou d’une cause définie à l’article 16 du contrat de travail, une indemnité contractuelle de rupture.

Le contrat de travail de chaque salarié contient une clause de non concurrence d’une période de 12 mois assortie d’une contrepartie pécuniaire égale à 25 % de la rémunération en espèces qui aura été versée par l’employeur durant les 12 mois civils précédant la cessation de l’emploi.

L’ancienneté des salariés a été reprise.

Les 8 et 9 mars 2004, l’employeur a convoqué messieurs X et Z à un entretien préalable fixé le 16 mars et leur a notifié leur licenciement le 23 mars 2004.

Messieurs X et Z ont saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre en référé les 8 et 9 juillet 2004 et la cour d’appel de Versailles, statuant par arrêt du 28 juin 2005, infirmant les ordonnances rendues le 15 novembre 2004, a condamné la société IBM à payer :

— à Monsieur X les sommes de 59 571 € € à titre de solde de variable pour 2003, 36.307,15 € de solde de variable pour 2004 et 500'000 € de provision sur l’indemnité contractuelle de rupture, a dit que la clause de non concurrence avait pris fin le 25 mars 2005, a ordonné la remise du bulletin de salaire du mois d’août 2004 et d’une nouvelle attestation ASSEDIC conforme à l’arrêt,

— à Monsieur Z les sommes de 48'837 € à titre de solde de variable pour 2003, 29'675,14 € de solde de variable pour 2004 et 350'000 € de provision sur l’indemnité contractuelle de rupture, a dit que la clause de non concurrence avait pris fin le 25 mars 2005, a ordonné la remise du bulletin de salaire du mois d’août 2004 et d’une nouvelle attestation ASSEDIC conforme à l’arrêt.

Messieurs X et Z ayant saisi au fond le conseil de prud’hommes de Nanterre le 4 novembre 2004, par jugement rendu en départage le 18 juin 2007, le conseil a dit les licenciements dépourvus de cause réelle et sérieuse et a fait partiellement droit aux demandes des salariés, a condamné la société IBM France à payer à chacun d’eux :

— un complément d’indemnité de clause de non concurrence avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2004 et capitalisation des intérêts,

— des dommages et intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence,

— des dommages intérêts pour non respect de l’attribution de la tranche de stock-options,

— des dommages et intérêts pour non respect de l’attribution de la tranche de Y,

— des dommages et intérêts pour annulation des stocks options All Partners Award,

— des dommages et intérêts pour annulation des Y All Partners Award,

— une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (300.000 € à Monsieur X et 250.000 € à Monsieur Z),

a ordonné le remboursement par la compagnie IBM France aux organismes concernés des indemnités de chômage versées aux salariés, la remise du bulletin d’août 2004, d’un bulletin de salaire récapitulatif et d’une attestation ASSEDIC rectifiés dans le mois de la notification du présent jugement, et ce sous astreinte de 20 € par document et par jour de retard passé ce délai, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte, a condamné la société IBM France à payer à chaque salarié la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Messieurs X et Z ont régulièrement relevé appel de cette décision le 4 juillet 2007 et la société IBM a elle-même relevée appel le 22 août 2007.

Par conclusions écrites déposées et soutenues oralement à l’audience, les salariés sollicitent devant la cour l’infirmation du jugement en ce qu’il les a déboutés de certaines de leurs réclamations, et la réformation du jugement sur le quantum des condamnations prononcées.

Par conclusions responsives en annexe de ses précédentes écritures, les salariés répondant à l’appel incident de la société IBM portant sur les rémunérations variables 2003 et 2004 que la société IBM a payées en exécution de l’arrêt rendu en référé par la cour d’appel de Versailles, demandent à la cour de débouter la société IBM de sa demande de remboursement et de confirmer la décision qui leur a alloué ces sommes.

A titre particulier, les salariés forment les demandes suivantes :

Monsieur X

— Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté Monsieur X de sa demande de solde de variable pour l’année 2002 ;

— Condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur X la somme de 30.949 € à titre de solde de variable pour l’année 2002 ;

— Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté Monsieur X de sa demande de complément d’indemnité de licenciement ;

— Condamner la Compagnie IBM France à payer à Monsieur X la somme de 76.227,25 € à titre de complément d’indemnité de licenciement ;

— Dans l’hypothèse où la Cour n’allouerait pas le solde du variable 2002, condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur X la somme de 66.942,55 € à titre de complément d’indemnité de licenciement ;

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a alloué à Monsieur X un complément d’indemnité de non concurrence ;

— Condamner la compagnie IBM à verser à Monsieur X la somme de 67.754,15 € à titre de complément d’indemnité de non concurrence en intégrant le solde de variable pour l’année 2002 ;

— Dans l’hypothèse où la Cour n’accorderait pas le bénéfice du solde de variable de l’année 2002, confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a alloué à Monsieur X à titre de complément d’indemnité de non concurrence la somme de 60.16,90 € ;

— Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté Monsieur X de sa demande d’indemnité compensatrice de congés payés sur l’indemnité de non concurrence ;

— Condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur X la somme de 13.426 € à titre d’indemnité compensatrice de congés sur la contrepartie pécuniaire de non concurrence en cas d’inclusion du solde de la partie variable 2002 ;

— Dans l’hypothèse où la Cour n’allouerait pas le bénéfice du solde de la partie variable, condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur X la somme de 12.652 € à titre d’indemnité compensatrice de congés sur la contrepartie pécuniaire de non concurrence en cas d’inclusion du solde de la partie variable 2002 ;

— Condamner la Compagnie IBM France à payer à Monsieur X la somme de 11.934,24 € à titre de reliquat de congés payés ;

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a alloué à Monsieur X le bénéfice de dommages- intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence ;

— Réformer sur le quantum la décision de ce chef et condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur X une somme de 201.035,68 € à titre de dommages-intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence avec intégration de la partie variable 2002 ;

— Réformer sur le quantum la décision de ce chef et condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur X une somme de 189.429,80 € à titre de dommages-intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence en cas d’exclusion de la partie variable 2002 ;

— Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté Monsieur X de sa demande d’indemnité contractuelle de rupture ;

— Condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur X l’indemnité contractuelle de rupture pour un montant de 936.270,06 € avec intégration de la partie variable, duquel il convient de déduire la provision de 500.000 € versée par la Compagnie IBM France en exécution de l’arrêt ;

— Dans l’hypothèse où la Cour n’allouerait pas à Monsieur X le solde de la partie variable 2002, condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur X l’indemnité contractuelle de rupture pour un montant de 876.241,89 €, duquel il convient de déduire la provision de 500.000 € versée par la Compagnie IBM France en exécution de l’arrêt ;

— Dans l’hypothèse où la Cour n’allouerait pas à Monsieur X le complément d’indemnité de licenciement, condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur X l’indemnité contractuelle de rupture avec intégration du complément de variable de l’année 2002 pour un montant de 512.497,31 € ou hors complément de variable de l’année 2002 pour un montant de 436.270,06 € ;

— Condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur X les sommes de :

• 38.194 € à titre de dommages intérêts pour exercice par anticipation des stock-options du All Partners Award (ou 138.936 € si la Cour retenait les projections faites par IBM dans le WAO),
• 12.773 € à titre de dommages intérêts pour exercice par anticipation de 430 stock-options du programme TARGET (ou 30.051 € si la Cour retenait les projections faites par IBM dans le WAO),
• 262.946 € à titre de dommages intérêts pour annulation des stock-options du programme All Partners Award (ou 565.324 € si la Cour retenait les projections faites par IBM dans le WAO)
• 99.798€ à titre de dommages intérêts pour annulation des Y du programme All Partners Award,
• 51.537 € à titre de dommages-intérêts pour annulation des stock-options du programme TARGET (ou 103.494 si la Cour retenait les projections faites par IBM dans le WAO),
• 21.676 € à titre de dommages intérêts pour annulation des Y du programme TARGET,
• 376.791 € à titre de dommages intérêts pour annulation des stock-options du programme Select Partners Award (ou 707.939 € si la Cour retenait les projections faites par IBM dans le WAO) ;
  
• 126.035 € à titre de dommages intérêts pour non attribution des Y du programme Select Partners Award ;
  
• 333.357 € à titre de dommages intérêts pour non attribution des stock-options et des Y du programme TARGET ;
  

Subsidiairement,

— Condamner la Société IBM à verser à Monsieur X la somme de 24.913 € pour la tranche de Y qui aurait due être délivrée le 1^er octobre 2004 ;

— Condamner la Société IBM à verser à Monsieur X la somme de 87.648 € pour non attribution de la deuxième tranche de stock-options correspondant à 1.989 titres ;

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a dit le licenciement de Monsieur X dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— La réformer sur le quantum et condamner la Compagnie IBM France à lui verser la somme de 3.213.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur X sur le fondement de l’article 700 du CPC la somme de 10.000 € ;

— Ordonner la publication de l’arrêt à intervenir aux frais de la Compagnie IBM France dans les ECHOS, la TRIBUNE et le FINANCIAL TIMES ;

— Ordonner à la Compagnie IBM FRANCE de remettre sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à Monsieur X le bulletin de salaire du mois d’août 2004 et l’attestation ASSEDIC conforme ;

— Voir la cour se réserver la liquidation ;

— Assortir les condamnations des intérêts légaux avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil ;

— Condamner la Compagnie IBM aux entiers dépens dont les frais de l’expertise-comptable et les frais de traduction ;

Monsieur Z

— Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté Monsieur Z de sa demande de solde de variable pour l’année 2002 ;

— Condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur Z la somme de 24.403 € à titre de solde de variable pour l’année 2002 ;

— Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté Monsieur Z de sa demande de complément d’indemnité de licenciement ;

— Condamner la Compagnie IBM France à payer à Monsieur Z la somme de 51.509,61 € à titre de complément d’indemnité de licenciement ;

— Dans l’hypothèse où la Cour n’allouerait pas le solde du variable 2002, condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur Z la somme de 44.798,79 € à titre de complément d’indemnité de licenciement ;

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a alloué à Monsieur Z un complément d’indemnité de non concurrence ;

— Condamner la compagnie IBM à verser à Monsieur Z la somme de 51.367,43 € à titre de complément d’indemnité de non concurrence en intégrant le solde de variable pour l’année 2002 ;

— Dans l’hypothèse où la Cour n’accorderait pas le bénéfice du solde de variable de l’année 2002, confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a alloué à Monsieur Z à titre de complément d’indemnité de non concurrence la somme de 45.266 € ;

— Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté Monsieur Z de sa demande d’indemnité compensatrice de congés payés sur l’indemnité de non concurrence ;

— Condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur Z la somme de 10.527,68 € à titre d’indemnité compensatrice de congés sur la contrepartie pécuniaire de non concurrence en cas d’inclusion du solde de la partie variable 2002 ;

— Dans l’hypothèse où la Cour n’allouerait pas le bénéfice du solde de la partie variable, condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur Z la somme de 9.917,60 € à titre d’indemnité compensatrice de congés sur la contrepartie pécuniaire de non concurrence ;

— Condamner la Compagnie IBM France à payer à Monsieur Z la somme de 8.188,19 € à titre de reliquat de congés payés avec paiement du solde de la partie variable ;

— Condamner la Compagnie IBM France à payer à Monsieur Z la somme 7.713,69 € à titre de reliquat de congés payés hors paiement du solde de la partie variable ;

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a alloué à Monsieur Z le bénéfice de dommages- intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence ;

— Réformer sur le quantum la décision de ce chef et condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur Z une somme de 158.004,73 € à titre de dommages-intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence avec intégration de la partie variable 2002 ;

— Réformer sur le quantum la décision de ce chef et condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur Z une somme de 148.853,61 € à titre de dommages-intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence en cas d’exclusion de la partie variable 2002 ;

— Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté Monsieur Z de sa demande d’indemnité contractuelle de rupture ;

— Condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur Z l’indemnité contractuelle de rupture pour un montant de 478.842,71 € avec intégration de la partie variable, duquel il convient de déduire la provision de 350.000 € versée par la Compagnie IBM France en exécution de l’arrêt ;

— Dans l’hypothèse où la Cour n’allouerait pas à Monsieur Z le solde de la partie variable 2002, condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur Z l’indemnité contractuelle de rupture pour un montant de 446.152,92 €, duquel il convient de déduire la provision de 350.000 € versée par la Compagnie IBM France en exécution de l’arrêt ;

— Dans l’hypothèse où la Cour n’allouerait pas à Monsieur Z le complément d’indemnité de licenciement, condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur Z le solde de l’indemnité contractuelle de rupture avec intégration du complément de variable de l’année 2002 pour un montant de 180.352,32 € ou hors complément de variable de l’année 2002 pour un montant de 140.951,71 € ;

— Condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur Z les sommes de :

• 28.896 € à titre de dommages intérêts pour exercice par anticipation des stock-options du All Partners Award (ou 105.111€ si la Cour retenait les projections faites par IBM dans le WAO),
• 198.873 € à titre de dommages intérêts pour annulation des stock-options du programme All Partners Award (ou 427.569 € si la Cour retenait les projections faites par IBM dans le WAO),
• 75.488 € à titre de dommages intérêts pour annulation des Y du programme All Partners Award,
• 139.150 € à titre de dommages-intérêts pour non attribution des stock-options et des Y du programme TARGET,
• 85.908 € à titre de dommages intérêts pour annulation des stock-options du programme Select Partners Award (ou 538.033 € si la Cour retenait les projections faites par IBM dans le WAO) ;
  
• 28.743 € à titre de dommages intérêts pour non attribution des Y du programme Select Partners Award ;
  

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a dit le licenciement de Monsieur Z dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— La réformer sur le quantum et condamner la Compagnie IBM France à lui verser la somme de 2.216.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamner la Compagnie IBM France à verser à Monsieur Z sur le fondement de l’article 700 du CPC la somme de 10.000 € ;

— Ordonner la publication de l’arrêt à intervenir aux frais de la Compagnie IBM France dans les ECHOS, la TRIBUNE et le FINANCIAL TIMES ;

— Ordonner à la Compagnie IBM FRANCE de remettre sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à Monsieur Z le bulletin de salaire du mois d’août 2004 et l’attestation ASSEDIC conforme ;

— Voir la cour se réserver la liquidation ;

— Assortir les condamnations des intérêts légaux avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil ;

— Condamner la Compagnie IBM aux entiers dépens dont les frais de l’expertise-comptable et les frais de traduction.

Par conclusions séparées pour chaque salarié déposées et reprises oralement à l’audience, la société IBM demande à la cour :

pour Monsieur X

A titre principal,

' Dire et Juger que les griefs retenus à l’encontre de Monsieur X constituaient une « Cause » au sens de son contrat de travail ;

' Dire et Juger que les titres IBM (« Deal Proceeds ») reçus par Monsieur X lors du transfert de l’activité de PwCC au sein d’IBM France ont été libérés le 1^er octobre 2007 en application des règles définies par IBM France et librement acceptées par l’intéressé et qu’ils ont généré des charges sociales au titre desquelles Monsieur X est redevable d’un solde de 3.731,46 € ;

' Dire et Juger que Monsieur X a été intégralement rempli de ses droits par IBM France au titre de sa rémunération variable, de son indemnité de non-concurrence, de son indemnité conventionnelle de licenciement ;

' Dire et Juger que Monsieur X ne peut prétendre à des dommages et intérêts au titre des stock-options et des Y du « All Partners Award », du « Cycle Award » et des titres « Select Partners Award ».

En conséquence de :

' Débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes de quelque nature qu’elles soient ;

' Infirmer le jugement entrepris au titre des condamnations qu’il a prononcées à l’encontre de la Compagnie IBM France ;

' Ordonner le remboursement de la provision de 500.000 € allouée par la Cour d’appel de Versailles, statuant en référé, dans son arrêt daté du 28 juin 2005, à titre de provision sur l’indemnité contractuelle de licenciement ;

' Ordonner le remboursement de la provision de 59.571 € allouée par la Cour d’appel de Versailles, statuant en référé, dans son arrêt daté du 28 juin 2005, à titre de provision sur le solde variable de l’année 2003 ;

' Ordonner le remboursement de la provision de 36.307,15 € allouée par la Cour d’appel de Versailles, statuant en référé, dans son arrêt daté du 28 juin 2005, à titre de provision sur le solde variable de l’année 2004 ;

' Ordonner le remboursement de la somme totale de 51.618,91 € qui a été réglée par IBM France à Monsieur X en exécution du jugement de départage du conseil de prud’hommes de Nanterre du 18 juin 2007 ;

' Condamner Monsieur X au règlement de la somme de 3.731,46 € en règlement des charges salariales afférentes aux titres du « Deal proceeds ».

A titre subsidiaire,

' Dire et Juger que le licenciement de Monsieur X repose sur une cause réelle et sérieuse ;

En conséquence de :

' Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement de Monsieur X ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et condamné la Compagnie IBM France à diverses sommes ;

' Limiter le quantum de l’indemnité contractuelle de licenciement allouée au salarié en application des dispositions de l’article 1152 du Code civil. En tout état de cause, déduire le montant correspondant à l’indemnité conventionnelle de licenciement et aux indemnités compensatrices de préavis et de congés payés, soit 188.199,25 euro, et dès lors ordonner le remboursement à IBM de la somme de 96.007,55 euro (592.191,7 – (188.199,25 + 500.000)) ;

' Limiter l’indemnisation de Monsieur X au titre de la 1^re tranche de Y « All Partners Award » à 28.611,64 dollars, soit 22.562,60 euros ;

' Limiter l’indemnisation de Monsieur X au titre de la 2^e tranche de stock-options « All Partners Award » à 51.588,60 dollars, soit 40.681,80 euros ;

' Débouter Monsieur X de ses autres demandes au titre des stock-options et des Y du « All Partners Award » ;

' Débouter Monsieur X de sa demande d’indemnisation au titre du programme « Cycle Award » dans la mesure où il ne remplit pas la condition de présence attachée à l’attribution des titres,

' Débouter Monsieur X de sa demande d’indemnisation au titre du programme « Select Partners Award » dans la mesure où il ne remplissait pas les conditions pour bénéficier de ce programme ;

' En tout état de cause, débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes ;

' Condamner Monsieur X au règlement de la somme de 3.731,46 € en règlement des charges salariales afférentes aux titres du « Deal proceeds » ;

' Condamner Monsieur X à rembourser à IBM France l’intégralité des sommes que cette dernière lui a réglées en exécution de l’arrêt du 28 juin 2005 de la Cour d’appel de Versailles et en exécution du jugement de départage du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 18 juin 2007 ;

A titre infiniment subsidiaire,

' Limiter l’indemnisation de Monsieur X à la somme de 139.741,77 euro en application des dispositions de l’article L.1235-3 du Code du travail ;

' Limiter le quantum de l’indemnité contractuelle de licenciement allouée au salarié en application des dispositions de l’article 1152 du Code civil. En tout état de cause, déduire le montant correspondant à l’indemnité conventionnelle de licenciement et aux indemnités compensatrices de préavis et de congés payés, soit 188.199,25 euro, et dès lors ordonner le remboursement à IBM de la somme de 96.007,55 euro (592.191,7 – (188.199,25 + 500.000)) ;

' Limiter l’indemnisation de Monsieur X à 92.555,53 euro s’agissant des Y attribuées dans le cadre du programme « All Partners Award » ;

' Limiter l’indemnisation de Monsieur X à 105.179,60 euro s’agissant des stock-options attribuées dans le cadre du programme « All Partners Award » ;

' Limiter l’indemnisation de Monsieur X au titre de l’éventuel préjudice lié à l’impossibilité d’exercer les titres octroyés dans le cadre du programme « All Partners Award » lorsqu’il le souhaitait, à 19.518 euro ;

' Limiter l’indemnisation de Monsieur X au titre du programme « Cycle Award » à 16.048,22 dollars, soit 12.136,49 euro s’agissant des stock options.

' Limiter l’indemnisation de Monsieur X au titre du programme « Cycle Award » à 27.927,36 dollars, soit 20.248,95euros s’agissant des Y.

' Débouter Monsieur X de sa demande d’indemnisation au titre du programme «Select Partners Award » dans la mesure où il ne remplissait pas les conditions pour bénéficier de ce programme ;

' En tout état de cause, débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes ;

' Condamner Monsieur X au règlement de la somme de 3.731,46 € en règlement des charges salariales afférentes aux titres du « Deal proceeds »

' Condamner Monsieur X à rembourser à IBM France l’intégralité des sommes que cette dernière lui a réglées en exécution de l’arrêt du 28 juin 2005 de la Cour d’appel de Versailles et en exécution du jugement de départage du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 18 juin 2007 ;

En tout état de cause,

' Débouter Monsieur X de sa demande de complément d’indemnisation de non concurrence ;

' Débouter Monsieur X de sa demande de dommages et intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence ;

' A titre subsidiaire, limiter le montant de la demande de dommages et intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence à 25% de trois mois de salaire, soit 16.526,28 euro,

' A titre infiniment subsidiaire, limiter le montant de la demande de dommages et intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence à 25% de trois mois de salaire, soit 33.052,56 €.

' En tout état de cause, condamner Monsieur X à rembourser à IBM France l’intégralité des sommes que cette dernière lui a réglées en exécution de l’arrêt du 28 juin 2005 de la Cour d’appel de Versailles et en exécution du jugement de départage du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 18 juin 2007 ;

' Condamner Monsieur X au règlement de la somme de 3.731,46 € en règlement des charges salariales afférentes aux titres du « Deal proceeds » ;

' Condamner Monsieur X à verser à IBM France une somme de 5.000 euro au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

' Condamner Monsieur X aux entiers dépens d’appel.

Pour Monsieur Z

A titre principal,

' Dire et Juger que les griefs retenus à l’encontre de Monsieur Z constituaient une « Cause » au sens de son contrat de travail ;

' Dire et Juger que les titres IBM (« Deal Proceeds ») reçus par Monsieur Z lors du transfert de l’activité de PwCC au sein d’IBM France ont été libérés le 1^er octobre 2007 en application des règles définies par IBM France et librement acceptées par l’intéressé et qu’ils ont généré des charges sociales au titre desquelles Monsieur Z est redevable d’un solde de 1.873,38 € ;

' Dire et Juger que Monsieur Z a été intégralement rempli de ses droits par IBM France au titre de sa rémunération variable, de son indemnité de non-concurrence, de son indemnité conventionnelle de licenciement ;

' Dire et Juger que Monsieur Z ne peut prétendre à des dommages et intérêts au titre des stock-options et des Y du « All Partners Award », des titres « Select Partners Award » et « Cycle Award ».

En conséquence de :

' Débouter Monsieur Z de l’ensemble de ses demandes de quelque nature qu’elles soient ;

' Infirmer le jugement entrepris au titre des condamnations qu’il a prononcées à l’encontre de la Compagnie IBM France ;

' Ordonner le remboursement de la provision de 350.000 € allouée par la Cour d’appel de Versailles, statuant en référé, dans son arrêt daté du 28 juin 2005, à titre de provision sur l’indemnité contractuelle de licenciement ;

' Ordonner le remboursement de la provision de 48.837 € allouée par la Cour d’appel de Versailles, statuant en référé, dans son arrêt daté du 28 juin 2005, à titre de provision sur le solde variable de l’année 2003 ;

' Ordonner le remboursement de la provision de 29.675,14 € allouée par la Cour d’appel de Versailles, statuant en référé, dans son arrêt daté du 28 juin 2005, à titre de provision sur le solde variable de l’année 2004 ;

' Ordonner le remboursement de la somme totale de 38.932,64 € qui a été réglée par IBM France à Monsieur Z en exécution du jugement de départage du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 18 juin 2007 ;

' Condamner Monsieur Z au règlement de la somme de 1.873,38 € en règlement des charges salariales afférentes aux titres du « Deal proceeds ».

A titre subsidiaire,

' Dire et Juger que le licenciement de Monsieur Z repose sur une cause réelle et sérieuse ;

En conséquence de :

' Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement de Monsieur Z ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et condamné la Compagnie IBM France à diverses sommes ;

' Limiter le quantum de l’indemnité contractuelle de licenciement allouée au salarié en application des dispositions de l’article 1152 du Code civil. En tout état de cause, déduire le montant correspondant à l’indemnité conventionnelle de licenciement et aux indemnités compensatrices de préavis et de congés payés, soit 134.547,62 euro, et dès lors ordonner le remboursement à IBM de la somme de 44.986,91 euro (439.560,62 – (134.547,53 + 350.000)) ;

' Limiter l’indemnisation de Monsieur Z au titre de la 1^re tranche de Y« All Partners Award » à 21.610 dollars, soit 17.041,24 euros ;

' Limiter l’indemnisation de Monsieur Z au titre de la 2^e tranche de stock- options « All Partners Award » à 39.028,80 dollars, soit 30.777,38 euros ;

' Débouter Monsieur Z de ses autres demandes au titre des stock-options et des Y du « All Partners Award » ;

' Débouter Monsieur Z de sa demande d’indemnisation au titre du programme « Select Partners Award » et « Cycle Award » dans la mesure où il ne remplissait pas les conditions pour bénéficier de ce programme ;

' En tout état de cause, débouter Monsieur Z de l’intégralité de ses demandes ;

' Condamner Monsieur Z au règlement de la somme de 1.873,38 € en règlement des charges salariales afférentes aux titres du « Deal proceeds » ;

' Condamner Monsieur Z à rembourser à IBM France l’intégralité des sommes que cette dernière lui a réglées en exécution de l’arrêt du 28 juin 2005 de la Cour d’appel de Versailles et en exécution du jugement de départage du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 18 juin 2007 ;

A titre infiniment subsidiaire,

' Limiter l’indemnisation de Monsieur Z à la somme de 116.472 euro en application des dispositions de l’article L.1235-3 du Code du travail ;

' Limiter le quantum de l’indemnité contractuelle de licenciement allouée au salarié en application des dispositions de l’article 1152 du Code civil. En tout état de cause, déduire le montant correspondant à l’indemnité conventionnelle de licenciement et aux indemnités compensatrices de préavis et de congés payés, soit 134.547,62 euro, et dès lors ordonner le remboursement à IBM de la somme de 44.986,91 euro (439.560,62 – (134.547,53 + 350.000)) ;

' Limiter l’indemnisation de Monsieur Z à 71.391,99 euro s’agissant des Y attribuées dans le cadre du programme « All Partners Award » ;

' Limiter l’indemnisation de Monsieur Z à 81.464,16 euros s’agissant des stock-options attribuées dans le cadre du programme « All Partners Award » ;

' Limiter l’indemnisation de Monsieur Z au titre de l’éventuel préjudice lié à l’impossibilité d’exercer les titres octroyés dans le cadre du programme « All Partners Award » lorsqu’il le souhaitait, à 14.724 euro ;

' Débouter Monsieur Z de sa demande d’indemnisation au titre du programme « Select Partners Award » et du programme « Cycle Award » dans la mesure où il ne remplissait pas les conditions pour bénéficier de ce programme ;

' En tout état de cause, débouter Monsieur Z de l’intégralité de ses demandes ;

' Condamner Monsieur Z au règlement de la somme de 1.873,38 € en règlement des charges salariales afférentes aux titres du « Deal proceeds » ;

' Condamner Monsieur Z à rembourser à IBM France l’intégralité des sommes que cette dernière lui a réglées en exécution de l’arrêt du 28 juin 2005 de la Cour d’appel de Versailles et en exécution du jugement de départage du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 18 juin 2007 ;

En tout état de cause,

' Débouter Monsieur Z de sa demande de complément d’indemnisation de non concurrence ;

' Débouter Monsieur Z de sa demande de dommages et intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence ;

' A titre subsidiaire, limiter le montant de la demande de dommages et intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence à 25% de trois mois de salaire, soit 13.477,36 euro ;

' A titre infiniment subsidiaire, limiter le montant de la demande de dommages et intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence à 25% de six mois de salaire, soit 26.954,71 euro ;

' En tout état de cause, condamner Monsieur Z à rembourser à IBM France l’intégralité des sommes que cette dernière lui a réglées en exécution de l’arrêt du 28 juin 2005 de la Cour d’appel de Versailles et en exécution du jugement de départage du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 18 juin 2007 ;

' Condamner Monsieur Z au règlement de la somme de 1.873,38 € en règlement des charges salariales afférentes aux titres du « Deal proceeds » ;

' Condamner Monsieur Z à verser à IBM France une somme de 5.000 euro au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

' Condamner Monsieur Z aux entiers dépens d’appel.

A l’audience, la société IBM a oralement ajouté que IBM Business Consulting Services ou 'BCS’ dans laquelle les salariés ont été affectés n’étant pas dans la cause, en tout cas IBM ne saurait être tenue du paiement de la rémunération variable 2002.

Le conseil des salariés a adressé une note en délibéré et des pièces jointes pour répondre à ce moyen soutenu à l’audience qui ne figurait pas dans les écritures de son adversaire.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience ainsi qu’aux prétentions orales telles qu’elles sont rappelées ci-dessus, conformément à l’article 455 du nouveau code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR :

Dans un souci de bonne administration de la justice et en raison du lien existant entre elles, il y a lieu d’ordonner la jonction des procédures ouvertes sous les numéros de répertoire général suivants 07/2802 et 07/3378.

Aucune note en délibéré n’ayant été sollicitée par la Cour, ni aucune communication de pièces, elles seront écartées des débats.

Sur la partie variable 2002

A titre liminaire, il sera rappelé que les contrats de travail lient Monsieur X et Monsieur Z à la société IBM, qu’aucune mention de IBM Business Consulting Services ou 'BCS’ ne figure dans ces contrats de travail et que le moyen développé oralement sur la mise en cause de cette 'entité’ BCS n’est d’aucune portée.

Les salariés sollicitent le paiement de la partie variable prévue au contrat de travail les liant à la société PwCC pour le 3^e trimestre 2002 qui ne leur a pas été payée.

Ils soutiennent que peu importe qu’ils aient signé un nouveau contrat de travail avec la société IBM puisque l’activité a été transférée sans interruption, que l’opération juridique s’est traduite par le rachat de l’activité de conseil de la société Pwcc par IBM au niveau mondial et en France par le rachat de Pwc consultants, que la société IBM a d’ailleurs payé la partie variable correspondant à son activité au sein de la société Pwcc au 30 septembre 2002 à la seule exclusion des sommes en litige.

La société IBM répond qu’elle n’est pas redevable de cette somme au motif que les éléments du contrat de travail liant chaque salarié à la société PwCC ne lui sont pas opposables, les salariés ayant démissionné et signé un nouveau contrat de travail, que la stricte mise en oeuvre des dispositions de l’article L1224-1 du code du travail aurait été bien moins favorable, qu’elle ne s’est pas engagée à régler un solde de bonus envers les anciens salariés de PwCC, que les salariés n’établissent pas que la partie variable payée en mars 2003 correspondrait à leur activité au sein de la société PwCC avant le 30 septembre 2002.

Conformément à l’article L122-12 2^e alinéa dans sa rédaction alors en vigueur, devenu l’article L1224-1 du code du travail, s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

En outre, en application de l’article L122-12-1 dans sa rédaction alors en vigueur, s’il y a application de l’article L122-12 2^e alinéa, le nouvel employeur est tenu des obligations incombant à l’ancien employeur, sauf s’il y a une convention entre les deux employeurs successifs.

Il ne peut être dérogé par des conventions particulières aux dispositions d’ordre public de l’article L122-12 alinéa 2 du code du travail.

En l’espèce, les conditions exigées pour que l’article L122-12 alinéa 2 soit applicable sont remplies : la société IBM a racheté en juillet 2002 l’activité de consulting de PwCC dans tous les pays où cette activité était développée, et il résulte des éléments produits aux débats que ce rachat a porté en France sur une entité économique autonome constituée par un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels et incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre et qui s’est poursuivie après le rachat, étant relevé que compte tenu de la nature particulière de l’activité de conseil, l’essentiel de l’entité était constitué d’un ensemble de personnes, anciens associés de la société PwCC qui apportaient leur connaissance approfondie de certains métiers, des procédures en place chez les clients de certains secteurs et de leurs relations privilégiées au plus haut niveau chez les clients de ces secteurs, ce que ne contredit pas sérieusement la société IBM qui oppose que 'la stricte mise en oeuvre’ de cet article aurait été moins favorable aux salariés.

La démission des salariés de la société cédante PwCC intervenue le 27 septembre 2002 est dès lors sans effet juridique, l’activité de conseil s’étant poursuivie sans interruption au profit de leur nouvel employeur la société IBM, ce qui n’interdisait nullement la négociation de nouvelles clauses contractuelles entre chacun des salariés et leur nouvel employeur.

A défaut de convention invoquée par le nouvel employeur, la société IBM est tenue envers Monsieur Z et Monsieur X des engagements contractuels qui incombaient à leur ancien employeur en application de l’article L122-12-1 du code du travail.

Au surplus, les pièces numérotées 53 à 63 produites par Monsieur X qui avait représenté l’ensemble des partners associés de la société PwCC lors de l’opération de rachat, démontrent qu’une discussion s’est engagée entre celui-ci et la direction d’IBM au sujet de la rémunération variable de la 'période intercalaire’ du 3^e trimestre 2002 et que malgré le désaccord de Monsieur C manifesté le 28 mars 2003, postérieurement le 10 juillet 2003, Monsieur L G, responsable des ressources humaines EMEA (Europe, Moyen Orient et Afrique) a confirmé que même si la situation résultait selon lui d’une erreur de la société PwCC, IBM avait spontanément décidé de minorer l’impact financier de cette situation pour les associés concernés et de payer une somme à chaque associé par prélèvement sur le montant total de l’intéressement dans le courant du 1^er trimestre 2004, calculée au prorata des sommes manquantes, ce qui démontre un engagement d’IBM.

Au vu du décompte versé aux débats par les salariés non discuté par la société IBM, il est donc dû une somme de 30.949 € à Monsieur X et une somme de 24.403 € à Monsieur Z.

Sur le licenciement de Monsieur X

La lettre de licenciement de Monsieur X qui fixe les termes du litige est ainsi rédigée :

« Au cours de notre entretien préalable du 16 mars dernier, nous vous avons fait part des motifs qui nous amenaient à envisager de mettre fin à votre contrat de travail :

' vous avez échoué dans l’exécution des missions principales qui vous avaient été confiées au cours de l’année 2003 :

— vous n’avez pas su développer des relations stratégiques entre la Compagnie et la nouvelle Direction Générale de France Télécom, de manière à permettre un développement concret de notre business ;

— vous n’avez pas concouru avec efficacité à l’identification en amont de nouvelles opportunités et votre implication dans le traitement des affaires émises par le Client a été légère et lâche ;

— de même votre implication auprès des équipes intervenant chez le client a été insuffisante en termes de valeur ajoutée et de contribution personnelle.

Ces résultats, qui traduisent largement votre démotivation et une certaine négligence, inacceptables au regard des fonctions et du niveau de rémunération qui sont les vôtres, nous ont conduit à devoir mettre un terme à cette mission.

' Cependant, dans le cadre des discussions que nous avons eues ces derniers mois, nous avons décidé de vous confier une nouvelle mission de « Deal Maker BTO, West Région », reportant à M N. Vous l’avez refusée et avez persisté dans ce refus de poste malgré nos demandes répétées, jusque et y compris durant cet entretien, ne faisant pas mystère de votre décision de quitter notre entreprise.

Les explications que vous nous avez fournies ne sont pas de nature à modifier notre appréciation. Nous devons donc, par la présente, vous notifier votre licenciement, à effet du 25 mars au soir, étant précisé que ces faits sont constitutifs d’une « Cause » au regard des dispositions de l’article 16 de votre contrat. »

En vertu de l’article L1235-1du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Monsieur X a exercé les fonctions de GRP 'global relationship partner’ pour France Télécom au niveau mondial.

La société IBM reproche à son salarié d’avoir échoué dans ses missions principales.

A l’appui de ce grief, la société IBM se borne à affirmer que Monsieur D, le manager de Monsieur X, a constaté que le repositionnement stratégique visé par IBM n’était pas atteint et qu’il avait constaté que le salarié n’avait identifié aucune opportunité, qu’il avait fait preuve d’une 'application légère et lâche’ dans le traitement des opportunités émises par le client, sans apporter la moindre pièce à l’appui de cette assertion.

A l’appui du reproche tenant au manque d’implication auprès des équipes intervenant chez le client, la société IBM produit un message électronique de Noel Taylor à Gary J Kildare en date du 12 janvier 2004 répondant à une demande de ce dernier, dans lequel il confirme que Monsieur X a été noté au niveau 4 pour l’année 2003, 'la raison principale est que la contribution à l’équipe hors de France n’a pas été celle que l’on est en droit d’attendre d’un GRP. Par ailleurs, son implication dans les opérations majeures pour FT a été limitée. D’une manière générale, une performance faible pour un GRP.'

Cette appréciation émanant d’une personne dont il n’est pas même expliqué quel lien hiérarchique elle avait avec le salarié, dont la fonction n’est pas connue, faisant référence à une notation qui n’est pas produite, qui ne repose sur aucun élément matériel et objectif versé aux débats est dénuée de toute portée.

En outre, Monsieur X fait observer à juste titre, comme il l’avait fait dans son courrier de contestation de son licenciement du 9 avril 2004, qu’il a atteint les objectifs fixés pour l’année 2003, ce que reconnaît la société IBM, la même prétendant qu’il n’aurait apporté aucune contribution personnelle à ses résultats, ce qu’elle ne démontre pas.

Il n’est donc établi d’aucune façon que Monsieur X aurait échoué dans sa mission et que ses résultats traduiraient largement sa démotivation et une certaine négligence.

S’agissant du second grief tenant au refus du poste proposé, n’étant pas établi le bien fondé des reproches qui ont conduit la société IBM fin novembre 2003 à écarter Monsieur X de la mission qui lui avait été confiée, Monsieur X a pu légitiment protester contre son éviction à compter de novembre 2003.

Le poste qui a été proposé à Monsieur X en février 2004 de 'BTO deal maker', rattaché à M N, constitue une rétrogradation puisqu’en tant que GRP, ainsi que la société IBM l’écrit elle-même, Monsieur X représentait l’ensemble de l’entité IGS (ensemble regroupant l’ensemble des divisions de conseil et de services IBM) auprès de France Télécom au niveau mondial, devait nouer des contacts avec le client au niveau du comité de direction, en qualité de conseiller d’affaires et responsable du développement des affaires d’IBM avec ce client au niveau mondial rattaché au niveau EMEA, alors que dans le poste proposé, le candidat avait la seule responsabilité, aux côtés des secteurs, d’identifier ceux des grands clients chez qui une démarche d’externalisation est envisageable, de développer la proposition et si l’opportunité est validée, de conduire l’engagement et les équipes associées.

Au surplus, si la société IBM soutient que la rémunération de Monsieur X serait restée inchangée, aucune précision n’était apportée sur la rémunération variable et les objectifs de 'signature’ de ce poste. S’agissant d’une création de poste, aucun élément ne vient démentir l’affirmation de Monsieur X selon laquelle ce poste n’aurait jamais été pourvu, ce qui permet de douter du sérieux de cette proposition.

Dans ces circonstances, le refus par Monsieur X de ce poste après son éviction de sa mission précédente n’est pas fautif.

Enfin, aucune des pièces produites n’établit que Monsieur X aurait décidé de quitter de sa propre initiative la société IBM, les courriers échangés démontrant seulement qu’il a cherché après avoir été écarté sans motif de la mission qui lui avait été fixée et avoir transmis ses dossiers début décembre 2003, à être fixé sur les intentions de son employeur envers lui, aucune autre mission ne lui ayant été confiée à cette date.

Le licenciement de Monsieur X est sans cause réelle et sérieuse et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le licenciement de Monsieur Z

La lettre de licenciement de Monsieur Z est ainsi rédigée :

« Au cours de notre entretien préalable du 16 mars dernier, nous vous avons fait part des motifs qui nous amenaient à envisager de mettre fin à votre contrat de travail : comme nous l’avons constaté à l’occasion de votre entretien d’évaluation, vous avez échoué dans l’exécution des missions principales qui vous avaient été confiées au cours de l’année 2003 :

— vos résultats et votre contribution personnelle ont été insuffisants en ce qui concerne votre activité de Business Développement du secteur Media/SMB ;

— la conduite du projet EQUANT a abouti à transformer cette opportunité en un échec commercial onéreux compte-tenu de la disproportion entre les investissements réalisés et le retour obtenu ;

— enfin, vous avez fait preuve d’un regrettable manque de proactivité dans le management de la practice « Solutions » et d’un laxisme dans la mise en oeuvre des plans de redressement nécessaires se traduisant par le maintien à un niveau très faible des taux d’utilisation et des résultats de cette entité.

Les explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, reconnaissant partiellement les faits, ne sont pas de nature à modifier notre appréciation. Ces faits, traduisant largement un manque d’implication avéré et une certaine démotivation par rapport à IBM, sont inacceptables au regard des fonctions et du niveau de rémunération qui sont les vôtres.

Nous devons donc, par la présente, vous notifier votre licenciement, à effet du 25 mars au soir, étant précisé que ces faits sont constitutifs d’une « Cause » au regard des dispositions de l’article 16 de votre contrat.»

Le contrat de travail du salarié ne contient aucune précision sur ses fonctions exactes. Monsieur Z exerçait selon la société IBM les fonctions de responsable Média (communications) et Petites et moyennes entreprises (SMB), en sa qualité de directeur, était en charge de créer et de développer la pratique IBM en matière de Médias et de Télécoms, de soutenir les équipes de collaborateurs en charge de ces dossiers sur ces pratiques et de contribuer avec les équipes en place à la réalisation des objectifs commerciaux et financiers de son unité. L’employeur prétend que Monsieur Z avait pour principales missions de développer le secteur Média/PME en termes de facturation et de signature de contrats, de suivre et conclure le contrat Equant et de diriger la 'practice solution’ regroupant les consultants du secteur.

Selon le document versé aux débats par Monsieur Z daté du 12 février 2003 et intitulé 'Deeper in BCS Comms West', Monsieur Z est présenté au sein de la direction, comme responsable des offres, 'leader groupe de travail Médias, mid-market (marché des moyennes entreprises)'. Monsieur Z conteste avoir eu dans ses attributions de suivre un client en particulier, étant selon lui responsable du développement sectoriel de l’industrie Média, manager des consultants de la 'practice Solutions COMMS', coordinateur du segment des PME du secteur 'COMMS'.

Quelle que soit l’étendue exacte des responsabilités de Monsieur Z, malgré l’absence de tout document contractuel produit par l’une ou l’autre partie fixant précisément des objectifs à atteindre, les parties conviennent dans leurs écritures que Monsieur Z avait des objectifs en termes de signatures de contrats et de facturation, fixés pour 2003 respectivement à 2 millions d’euro et 1,3 millions d’euro pour l’activité Média.

Dans ses écritures, la société IBM reconnaît que 'les objectifs sur le compte client dont le salarié avait la charge ont été atteints'. Elle prétend qu’en revanche, sur l’activité Média les résultats de Monsieur Z se sont élevés à seulement 1,3 million sur les 2 millions d’euro fixés, ajoutant même qu’en réalité il était attendu de l’ordre de 6 à 8 millions sans que ces chiffres ne soient étayés par aucun document.

En outre, la pièce 6 produite correspondant à des mails dont le premier est incomplet (pas d’en-tête avec la date et l’expéditeur) et le second également partiel car annonçant les résultats 'Revenu et NCE Media', ne comportant que le tableau Revenu et pas le NCE Media, est insuffisante à établir l’insuffisance de résultats allégués.

Il est encore fait état de l’avis de Monsieur D, non produit, à la fin de l’année 2003, lequel est en tout cas signataire de la lettre de licenciement de sorte qu’il ne peut être retenu à l’appui des griefs du licenciement.

De son côté, Monsieur Z produit les tableaux adressés en décembre 2003, au moment où il a été déchargé de sa mission, non contestés par la société IBM, comportant ses prévisions 2004 et les résultats 2003 qui justifient de l’atteinte de ses objectifs, et rappelle que bien que dispensé de travail dès le 25 novembre 2003, il a réalisé 2,1 millions d’euro de signatures sans compter les contrats Libération et RTBF dont les signatures ont été volontairement reportées au 1^er trimestre 2004 et qu’il a atteint 2,5 millions d’euro de facturation.

Il est reproché par la société IBM à Monsieur Z un manque d’implication qui serait visible dans le taux d’utilisation (TU) personnel facturable extrêmement faible qui a fait l’objet de plusieurs mails de Monsieur D au cours de l’année 2003, notamment les 7 et 26 août puis le 28 octobre 2003 et un manque d’implication également en termes de démarchage commercial, ce que le tableau produit en pièce 11 sans explication de la société IBM ne met pas en évidence puisqu’il semble prendre en considération également les résultats des équipes d’autres managers dont Monsieur D lui-même.

S’agissant du projet Vialis dont la société IBM prétend qu’il rendrait flagrant le manque d’implication de Monsieur Z, force est de constater que ce projet, au vu des pièces produites, concerne une régie d’énergie située à Colmar, et a fait l’objet d’une approbation initiale dès le 24 juillet 2002 par le responsable financier au niveau européen, soit avant l’embauche de Monsieur Z, le même responsable ayant confirmé cet accord le 26 novembre 2002, de sorte qu’il n’est pas évident que Monsieur Z se devait d’intervenir, à supposer ce contrat comme entrant dans le périmètre dont il avait la charge, ce qui ne résulte pas de la définition de sa sphère d’intervention, les résultats fournis par Monsieur Z ne prenant pas en compte ce contrat et Monsieur Z le contestant formellement.

La société IBM prend encore pour exemple un projet relatif aux Messageries Lyonnaises de Presse qui figure bien dans les contrats signés que Monsieur Z a pris en compte mais ne verse aux débats aucun élément de nature à justifier du reproche tenant à l’absence de contribution de Monsieur Z, par exemple une attestation émanant des équipes commerciales directement concernées.

De son côté, Monsieur Z verse aux débats l’attestation de O P, directeur des Systèmes d’Information Universal Music France qui témoigne de l’implication personnelle de Monsieur Z dans les relations de confiance entretenues entre IBM et la société Universal Music France et dans le développement des projets notamment de migration des systèmes d’information SAP.

En l’état des pièces produites, le premier grief tenant à l’insuffisance des résultats et de contribution personnelle de Monsieur Z en ce qui concerne l’activité de Business Développement du secteur Media/SMB n’est pas établi.

S’agissant du projet Equant, la société IBM fait valoir que Monsieur Z en assurait le co-pilotage avec Monsieur X, que les prévisions successives avaient justifié un investissement commercial d’importance, que de 12 millions d’euro, le montant de l’affaire est passé à 340.000 € avec un profitabilité de – 27 %.

A l’appui de ce grief, la société IBM produit le mail du 30 juin 2003 émanant de Madame E adressé à Q R selon lequel l’engagement ferme d’Equant ne porte que sur 350 K€ et ne peut être comptabilisé pour 12 millions € et la pièce 6 déjà analysée faisant apparaître dans le tableau 'Revenu', une ligne Equant avec un coût supérieur de 27 % au revenu généré.

Néanmoins, le fait que la signature de ce contrat n’ait pas été à la hauteur des prévisions commerciales ne suffit pas à justifier d’une insuffisance professionnelle ou d’un comportement fautif de Monsieur Z, lequel a répondu sur ce point dans son courrier du 9 avril 2004 que les changements de 'board’ d’Equant intervenus en août 2003 ont ralenti le projet mais que le client souhaitant fin novembre et début décembre 2003 poursuivre sa collaboration avec IBM, aucun suivi n’a été mené après sa mise à l’écart, que notamment personne ne représentait la société lors du rendez-vous le 18 février 2004 avec le Président d’Equant, ce à quoi la société IBM n’apporte aucun démenti.

Sur le dernier grief tenant au manque de proactivité et au laxisme dans la mise en oeuvre des plans de redressement, la société IBM reprend les pièces relatives au taux d’utilisation, notamment les mails de Monsieur D.

Monsieur Z soutient qu’il s’agit d’un motif qui procède d’affirmations générales et que les courriers ne démontrent pas que les cibles de 'TU’ pour Q3 et Q4 étaient réalisables, et sur ce point la société IBM n’apporte aucun élément de comparaison. Il invoque par ailleurs son mail du 3 septembre 2003 dans lequel répondant aux demandes de Monsieur D du mois d’août, il a en effet d’une part donné des explications sur les démissions intervenues d’autre part présenté son plan d’ensemble pour la 'practice’ sans que ce plan n’ait suscité de critique de Monsieur D.

Il n’est pas établi que Monsieur Z aurait reconnu même partiellement lors de l’entretien préalable les reproches qui lui ont été faits.

En l’état des pièces produites par les parties, rien n’établissant le manque d’implication et la démotivation reprochés, une insuffisance de résultats ou un manquement fautif du salarié, le licenciement de Monsieur Z n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la partie variable 2003

La rémunération variable (Incentive Target) de Monsieur X devait s’élever à 74.689 € et celle de Monsieur Z à 61.046 € selon l’annexe D de leur contrat de travail et les documents datés du 27 novembre 2002 intitulés 'Total Compensation Statement'.

La cour d’appel de Versailles statuant en référé a condamné la société IBM à payer au titre du solde de la rémunération variable 2003, à Monsieur X la somme de 59.571 € , un acompte de 14.938 € lui ayant été payé, et à Monsieur Z la somme de 48.837 €, un acompte de 12.209 € lui ayant été versé.

La société IBM sollicite le remboursement des sommes payées en exécution de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles statuant en référé.

Elle considère qu’aucune rémunération variable n’est due aux salariés sur cette période ne niant pas que les résultats de compte client ont été atteints mais soutenant que les contributions personnelles des salariés à ces résultats sont inexistantes, ce qui doit naturellement les priver de cette part de rémunération.

Compte tenu des développements ci-dessus sur les résultats atteints par les salariés et reconnus par la société IBM et l’absence de tout élément probant à l’appui de l’affirmation sur l’insuffisance de la contribution réelle des salariés, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande de remboursement des sommes payées au titre de la rémunération variable 2003.

Sur le rappel de la partie variable 2004

La cour d’appel de Versailles statuant en référé a accordé à titre de provision un rappel de salaire sur la partie variable de la rémunération due pour 2004, à Monsieur X une somme de 36.307,40 € et à Monsieur Z la somme de 29.675,74 €, dont la société IBM sollicite le remboursement.

La société IBM soutient que les salariés n’ont fourni aucune prestation de travail à compter du 25 novembre 2003. mais l’employeur ayant de sa propre initiative décidé de mettre fin aux missions qui étaient confiées aux salariés, leur demandant de transmettre les éléments permettant à la personne désignée pour leur succéder ou aux autres personnes en place de poursuivre les missions en cours, ce que Monsieur Z et Monsieur X ont fait, aucun manquement n’étant imputable aux salariés et la société IBM ne leur ayant pas fourni de travail, leur demandant de rester chez eux et les dispensant d’activité, l’employeur ne peut ainsi les priver, par sa propre carence, de la composante variable de leur rémunération en espèces prévue par le contrat de travail.

Le contrat de travail prévoit le paiement d’une rémunération variable mais n’en définit le mode de calcul et les modalités de paiement que pour les années 2002 et 2003.

Aucun plan de commissionnement déterminant les objectifs et les modalités de fixation de la rémunération variable n’a été adressé aux salariés pour 2004.

La société IBM soutient qu’en tout état de cause, si un plan de commissionnement devait être appliqué aux salariés, ce n’est certainement pas celui de l’année 2003 mais celui qui a été proposé à compter de l’année 2004 aux collaborateurs relevant de la catégorie interne 'executives’ et que la composante 'incentive’ est constituée d’un bonus annuel accordé de manière unilatérale par IBM France (AIP). Elle fait valoir que c’est dans ces conditions que par exemple Monsieur F a reçu une 'incentive letter’ au titre de l’année 2004 et de l’année 2005 qui indique expressément que le bonus n’est dû qu’au salarié présent dans l’entreprise à la date de règlement, soit au mois de mars de l’année suivante et qu’aucun règlement prorata temporis n’est prévu.

Cependant, la lettre produite envoyée à Monsieur F est datée du 23 mars 2005, est relative au programme annuel de prime IBM 2005 (Annual incentive program) et à la prime pour 2005, ne concerne pas l’année 2004 mais même si l’on se réfère à cette lettre qui prévoit que les primes de chaque année civile sont généralement versées au cours du premier trimestre de l’année suivante et que 'l’AIP est une récompense pour une contribution en même temps qu’une incitation à rester chez IBM, vous devez être actif à la date de versement pour recevoir la prime. En général, si vous quittez IBM volontairement avant cette date, vous n’avez pas droit aux primes’ , cette lettre ne justifie pas de priver de leur rémunération variable des salariés qui ont été licenciés abusivement en cours d’année et n’ont pas quitté volontairement la société.

Le contrat de travail et l’absence de travail fourni par l’employeur établissant un principe de créance au profit des salariés au titre de la rémunération variable pour 2004, en l’absence de fixation par l’employeur des objectifs et des modalités de calcul, ils ont droit au versement de la composante de leur rémunération variable pour leurs mois de présence dans l’entreprise en 2004 déterminée selon les modalités contractuelles prévues sur 2003.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article L122-14-4 devenu L1235-3 du code du travail, compte tenu de l’ancienneté des salariés et de l’effectif de l’entreprise, l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à laquelle les salariés peuvent prétendre ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois lesquels incluent la rémunération fixe et la rémunération variable due pour cette période.

Monsieur X, âgé de 48 ans, avait une ancienneté supérieure à 10 ans, justifie d’une indemnisation ASSEDIC jusqu’au 7 novembre 2006.

Il produit le bilan et le compte de résultats de l’exercice 2007 de la société qu’il a créée qui font apparaître un résultat déficitaire pour l’année n-1, et un résultat tout juste bénéficiaire en 2007, avec des salaires et traitements s’élevant en 2007 à 22.800 €.

Monsieur Z, âgé de 50 ans au moment du licenciement, avait une ancienneté supérieure à 10 ans, justifie d’une indemnisation Assedic jusqu’en avril 2006, n’étant pas contesté qu’il a créé une société à cette période, et justifie de revenus déclarés en 2006 s’élevant à 57.826 €.

Au vu des pièces produites, compte tenu de ces éléments et des circonstances du licenciement, de l’aptitude des salariés à retrouver un emploi, l’entier préjudice des salariés sera justement réparé par la somme de 200.000 € en ce qui concerne Monsieur X et de 150.000 € en ce qui concerne Monsieur Z à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le complément d’indemnité conventionnelle de licenciement

A titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, Monsieur X a perçu la somme de 94.762,80 € et Monsieur Z celle de 71.586,90 €;

Monsieur X et Monsieur Z soutiennent qu’ils ont droit à un complément au titre de cette indemnité qui leur a été payée en application de l’article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la Métallurgie en faisant valoir que la période de référence de calcul de la moyenne mensuelle des 12 derniers mois à prendre en considération pour le calcul de cette indemnité ne doit pas inclure la période de préavis, ce qui est un moyen en réalité pour la société IBM d’exclure la prise en considération de toute rémunération variable, que la base de calcul doit inclure toutes les rémunérations perçues entre mars 2003 et février 2004, en particulier la prime payée en mars 2003 par IBM, les Y payées en octobre 2003, la réintégration sur l’année 2003 de l’avantage en nature, et le cas échéant si la cour a fait droit à leur demande de ce chef le complément de variable de 2002.

La société IBM répond que les dispositions relatives à l’indemnité légale ne sont pas applicables en l’espèce, qu’elle a fait une application exacte des dispositions de l’article 29, que les douze derniers mois de présence dans l’établissement n’excluent pas de cette période les mois de préavis que les salariés ont été dispensés d’effectuer, que la période de référence est donc celle qui s’étend de juin 2003 à mai 2004, que les primes versées en mars 2003 n’ont pas à être prises en considération.

L’inobservation du délai-congé n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin et l’article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la Métallurgie applicable, qui précise que 'l’indemnité de congédiement est calculée sur la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l’ingénieur a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois de présence dans l’établissement', ce qui doit s’entendre comme les douze derniers mois de présence dans l’effectif de l’établissement, et non au cours des douze derniers mois précédant le licenciement comme le prévoit l’article R122-2 alinéa 4 devenu R1234-4 du code du travail, n’a pas exclu de la période de référence le préavis lorsque le salarié est dispensé de l’exécuter.

La contrat de travail des salariés a pris fin le 25 juin 2004.

C’est donc à tort que les salariés sollicitent de voir inclus dans la base de calcul les rappels de rémunération payées par l’employeur en mars et avril 2003.

Les salariés sollicitent également que soient prises en compte dans l’assiette de calcul les sommes correspondant à une partie de la rémunération variable qui n’avaient pas figuré sur le bulletin de salaire du mois d’octobre 2003 mais qui ont été payés en octobre 2003 et déclarées sur l’année fiscale 2003, et qui ont fait l’objet d’une régularisation sur le bulletin de paie en mars 2004.

Les salariés avaient demandé dès les 30 juin et 1^er juillet 2004 l’intégration de ces sommes et la société IBM n’oppose aucun moyen à cette demande.

Ces sommes versées à titre de rémunération variable en octobre 2003 mais régularisées sur le bulletin de paie de mars 2004 entrent en tout cas dans la période de référence et il n’est pas établi qu’elles ont été prises en compte par l’employeur dans l’assiette de l’indemnité de licenciement.

Il sera également fait droit pour Monsieur Z à l’intégration de la régularisation sur l’avantage en nature intervenue en avril 2004 dont il a également demandé l’intégration dans l’assiette de calcul le 30 juin 2004, sans réponse de l’employeur.

En revanche, il n’y a pas lieu d’intégrer dans l’assiette de calcul, la rémunération variable 2002 correspondant à l’activité du troisième trimestre 2002 au sein de la société PwCC pour le montant fixé par le présent arrêt en l’absence de preuve apportée par les salariés de ce que cette somme aurait été exigible pendant la période des 12 derniers mois de présence des salariés dans la société IBM.

Il sera donc fait droit aux demandes des salariés à hauteur de 5.543,93 € pour Monsieur X et de 3.669,29 € pour Monsieur Z.

Sur le solde de l’indemnité contractuelle de rupture

L’article 6 du contrat de travail des salariés prévoit que dans les deux années suivant la date de commencement, sauf dans l’hypothèse de licenciement pour faute grave ou faute lourde ou pour les causes définies ci-dessous, il sera proposé un accord prévoyant une indemnité équivalente à 2,5 mois de rémunération brute totale en espèces perçue sur l’année précédente ou si ce montant est plus élevé, la moyenne de la rémunération brute totale en espèces perçues sur les trois années précédentes, multiplié par le nombre d’années passées au service de l’employeur ou de ses sociétés affiliées (ainsi que de ses prédécesseurs, y compris PwCC), en tant qu’associé ou cadre dirigeant, le montant total maximum de cette indemnité étant plafonné à 30 mois de rémunération brute totale en espèces (cette indemnité étant versée en mensualités égales, le premier versement étant effectué à la première date de paiement des salaires suivant la date d’effet dudit licenciement).

Il est également prévu que le montant de la rémunération pendant le préavis de licenciement, le solde des congés payés non utilisés et l’indemnité de licenciement prévu par la loi et/la convention collective applicable seront considérés comme inclus dans l’indemnité contractuelle de licenciement prévue ci-dessus, sauf interdiction légale.

L’article 16 du même contrat énumère les différents comportements du salarié considérés comme une des causes visées à l’article 6, qui outre des manquements délibérés, peuvent consister en :

• violation de tous engagements prévus par le présent contrat de travail ou l’engagement de confidentialité ou violation significative de toute autre clause du contrat de travail, dès lors qu’il n’est pas remédié à cette violation à la satisfaction de l’employeur dans un délai raisonnable après que le salarié aura été mis en demeure de remédier à cette violation,
• défaillance substantielle dans la réalisation de ses devoirs par le salarié ou dans l’exécution des instructions de la direction, dès lors qu’il n’est pas remédié à cette défaillance à la satisfaction de l’employeur dans cinq délais raisonnables après que le salarié aura été mis en demeure de remédier à cette défaillance (mise en demeure et période raisonnable pour remédier à ladite défaillance n’étant pas requise dans le cas où il ne peut pas être remédié à la défaillance),
• violation de tout devoir ou obligation de nature légale ou contractuelle envers l’employeur, y compris, le devoir de loyauté,

étant entendu, toutefois, que la simple incapacité à réaliser les objectifs de performance ne constituera pas une cause au sens de la clause ci-dessus.

La société IBM prétend que les griefs ayant conduit au licenciement des deux salariés visaient précisément une défaillance substantielle dans la réalisation de leurs obligations par les intéressés.

Néanmoins, et en considération des observations faites ci-dessus relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement des deux salariés, la société IBM ne justifie pas, par les pièces produites, de la défaillance substantielle alléguée à l’encontre de M. X et de Monsieur Z dans la réalisation de leurs obligations.

Il n’est pas discuté que le bénéfice de l’indemnité contractuelle est du en cas de rupture intervenant avant le 1^er octobre 2004 et que cette indemnité contractuelle se cumule avec l’indemnité conventionnelle de licenciement, cette dernière étant seulement déduite du montant de l’indemnité contractuelle.

Les parties s’opposent également sur la période de référence à prendre en considération dans l’assiette de calcul : les salariés considèrent que la base de calcul est la rémunération brute totale de 2003 alors que la société IBM prétend appliquer la même période de référence que celle prévue pour l’indemnité conventionnelle de licenciement de juin 2003 à mai 2004.

La terminologie différente du contrat de travail pour déterminer la période de référence servant au calcul de l’indemnité contractuelle, par rapport à celle utilisée par la convention collective pour définir la période de référence servant au calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, démontre que les parties n’ont pas eu l’intention de se référer à la même période.

La clause de l’article 6 doit donc s’entendre comme se référant à l’année civile précédente ou les trois années civiles précédent la rupture, en l’espèce selon la formule la plus avantageuse pour les salariés, l’année 2003.

En l’absence de règle d’imputation prévue par la clause, la rémunération brute totale en espèces perçue au cours de l’année 2003 inclut toutes les sommes versées en 2003.

En revanche, la rémunération variable pour le 3^e trimestre 2002 fixée par le présent arrêt dont il n’est pas établi par les salariés qu’elle était exigible en 2003 sera écartée.

L’indemnité de licenciement, lorsqu’elle est prévue par le contrat de travail a en effet le caractère d’une clause pénale qui peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif.

En l’espèce, cette clause est manifestement excessive en considération du préjudice subi par les salariés au regard de leur rémunération, de leur ancienneté, le premier juge doit être approuvé en ce qu’il a dit que Monsieur X et Monsieur Z ont été remplis de leur droit au titre de l’indemnité contractuelle par l’exécution de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles rendu en référé.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le complément d’indemnité de non concurrence

Le contrat de travail contient une clause de non concurrence en son annexe A dont la période d’application est définie comme « la période de 12 mois suivant la cessation de votre emploi par l’employeur ou ses sociétés affiliées ».

La contrepartie financière de cette clause de non concurrence due « à partir de la cessation effective du contrat de travail et tant que cet engagement restera en vigueur », est de 25 % de la rémunération en espèces qui aura été versée par l’employeur durant les 12 mois civils précédant la cessation de votre emploi (et qui sera annualisé dans le cas où le salarié n’aurait pas été employé durant la totalité de cette période).

Il est également prévu que cette indemnité sera versée en mensualités de montant égal, le premier versement étant effectué à la première date de paiement des salaires suivant la date effective de la cessation du contrat de travail.

Les salariés et l’employeur sont en désaccord sur la période de référence.

Le contrat de travail prévoit que l’obligation de non-concurrence prend effet à partir de la cessation effective du contrat de travail et le salarié dispensé de l’exécution de son préavis est en conséquence en droit de prétendre dès son départ effectif de l’entreprise au paiement de la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence.

L’assiette de calcul doit donc porter sur les rémunérations perçues entre le 1^er mars 2003 et le 29 février 2004 qui correspondent aux 12 mois civils précédant la cessation de l’emploi.

En l’absence de disposition contractuelle prévoyant qu’il y aurait lieu de distinguer dans la rémunération versée sur la période de référence, les sommes qui auraient été payées au titre d’un travail fourni sur une période antérieure, il n’y a pas lieu d’exclure de la rémunération perçue pendant les 12 derniers mois civils la prime payée en mars 2003 ; en revanche, il n’y a pas à y inclure la rémunération variable pour le troisième trimestre 2002 dont il n’est pas justifié qu’elle était exigible sur cette période de référence.

Il était donc dû au titre de la clause de non concurrence à Monsieur X une somme de 126.523,02 € et compte tenu de la somme déjà payée de 66.506,12 € par la société IBM, il reste dû un complément de 60.016,90 €.

Pour Monsieur Z, il était dû la somme de 99.176,08 € et compte tenu de la somme de 53.909,40 € déjà payée par la société IBM, il reste dû la somme de 45.266,68 €.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

La contrepartie financière de l’obligation de non concurrence a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire qui ouvre droit à congés payés.

La société IBM sera donc condamnée à payer à Monsieur X la somme de 12.652 € au titre des congés payés afférents à l’indemnité de non concurrence et à Monsieur Z la somme de 9.917,60 €.

Sur les dommages et intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence

Monsieur X et Monsieur Z soutiennent que la société IBM ayant à tort fait commencer l’obligation de non concurrence au terme du contrat de travail et non au jour de la notification du licenciement, et que la société IBM n’ayant exécuté l’arrêt de la cour d’appel de Versailles statuant en référé que le 5 octobre 2005, ils ont en réalité subi cette obligation de non-concurrence jusqu’au 1^er octobre 2005 et que la société IBM leur doit réparation pour le préjudice résultant de cet allongement abusif.

Cependant, l’arrêt contradictoire de la cour d’appel de Versailles rendu le 28 juin 2005 a fixé le terme de la clause de non concurrence au 25 mars 2005 sans que cette disposition de l’arrêt ne soit soumise à l’exécution des condamnations pécuniaires prononcées par ailleurs et exécutées le 5 octobre 2005.

Par ailleurs, l’employeur ne peut être tenu du paiement de la contrepartie financière prévue contractuellement que pour la durée d’application contractuelle de 12 mois et il a payé, sous réserve du complément accordé par la cour, l’indemnité de non concurrence due pour cette durée.

Il ne peut être déduit du seul fait que la société IBM ait fait courir à tort la clause de non concurrence d’une durée de 12 mois à compter de la fin du préavis alors que la cour d’appel de Versailles a décidé en juin 2005 qu’elle courait à compter de la notification du licenciement, la volonté de la société IBM d’allonger l’obligation de non-concurrence.

Le jugement qui a fait droit aux demandes des salariés de ce chef sera infirmé et les salariés déboutés de leur demande de dommages et intérêts.

Sur le solde de l’indemnité de congés payés

Monsieur X sollicite le paiement d’un reliquat de congés payés de 8 jours et Monsieur Z d’un reliquat de 7 jours de congés payés figurant sur leurs bulletins de paie établis postérieurement au terme du contrat de travail.

La société IBM ne conclut pas sur ces demandes.

Le bulletin de paie de Monsieur X fait apparaître au 31 mai 2004 un reliquat de congés payés de 25 jours et sur le bulletin de paie de juin 2004, la société IBM a payé une indemnité de congés payés de 17 jours à hauteur de 14.236,07 €. Il est mentionné un reliquat de 8 jours au 30 juin 2004.

Le bulletin de paie de Monsieur Z fait apparaître au 31 mai 2004 un reliquat de congés payés de 23 jours, et sur le bulletin de paie de juin 2004, la société IBM a payé une indemnité de congés payés de19 jours pour 13.145,63 €. Il est mentionné sur ce bulletin un reliquat de 7 jours au 30 juin 2004.

Les salariés ont droit à un solde d’indemnité de congés payés correspondant à cette fraction de congés dont ils n’ont pu bénéficier.

Au vu des bulletins de paie produits correspondant à l’année de référence d’acquisition des congés payés du 1^er juin 2003 au 31 mai 2004, en appliquant la règle la plus favorable au salarié conformément à l’article L.223-11 devenu L3141-22 du code du travail, il sera fait droit à la demande des salariés à hauteur de 7.170,77 € pour Monsieur X et de 5.077,17 € pour Monsieur Z.

Sur la remise du bulletin de paie d’août 2004 et d’une attestation Assedic rectifiée sous astreinte de 100 € par jour de retard

Monsieur X et Monsieur Z prétendent que la société IBM n’a toujours pas exécuté l’obligation mise à sa charge par le conseil de prud’hommes sous astreinte de délivrer le bulletin de paie du mois d’août 2004.

Dès la procédure de référé, il a été ordonné par la cour d’appel de Versailles le 28 juin 2005 la remise du bulletin de paie du mois d’août 2004 à chacun des salariés qui fait valoir qu’il n’a pas reçu ce bulletin de paie. Le jugement attaqué a ordonné cette remise sous astreinte de 20 € par jour de retard passé le délai d’un mois de la notification du jugement.

La société IBM répond que si elle n’a pas remis de bulletin de paie pour le mois d’août 2004 comme le demandait le juge départiteur, c’est tout simplement parce qu’elle ne peut délivrer de bulletin de paie rétroactif, ce qu’elle aurait déjà largement expliqué à Monsieur Z et son conseil.

Mais outre que la société IBM ne s’explique pas sur les motifs qui l’empêcherait de remettre un bulletin de paie correspondant au mois d’août 2004, elle n’oppose en tout cas aucun moyen sérieux justifiant du non respect d’une injonction faite par décision de justice exécutoire à titre provisoire.

Le jugement sera donc confirmé en ces dispositions relatives à la délivrance du bulletin de paie d’août 2004 sous astreinte, sans qu’il y ait lieu de réserver la liquidation de cette astreinte à la juridiction prud’homale.

Il y a lieu de dire que la société IBM devra délivrer une attestation ASSEDIC conforme au présent arrêt, sans qu’il y ait lieu en revanche sur ce point à fixation d’une astreinte, la société IBM ayant exécuté le 9 juillet 2007 l’obligation mise à sa charge par le premier juge ainsi qu’elle en justifie.

Sur les préjudices liés aux pertes en capital : programmes de stock-options et d’actions gratuites

A titre liminaire, avant d’examiner chacune des demandes faites par les salariés de ce chef, il convient de constater que les salariés revendiquent devant la Cour les montants d’indemnisation de leur préjudice tels qu’ils ont été évalués par le rapport du cabinet d’expertise-comptable qu’ils ont mandaté à cet effet, ci-après désigné le rapport Ledouble, ou les montants figurant dans les projections faites par la société IBM dans le document intitulé WAO.

Il convient donc de se prononcer sur la valeur de ce document WAO (Wealth accumulation Opportunity) adressé à chacun des associés en août 2002 par internet.

Ce document qui n’a pas été intégré ensuite aux documents contractuels signés par les parties, sur lequel il est précisé que le tableau donne une perspective de ce que pourraient être les rémunérations et les gains sur stock-options selon certaines hypothèses, que les hypothèses sont données à titre d’illustration et ne reflètent pas nécessairement les prévisions du management et que seuls les documents juridiques font foi, ne contient aucun engagement de la société IBM d’assurer à ses salariés les rémunérations et les gains figurant dans les projections plus ou moins favorables qui y sont envisagées.

Ce document n’a pas de valeur contractuelle, pas plus que les documents qui pouvaient être édités à partir des documents joints au mail du 24 février 2003 de Monsieur G, et ne peut sérieusement fonder des demandes d’indemnisation, les attestations produites émanant de deux autres salariés étant indifférentes sur ce point.

Sur les dommages et intérêts sollicités à raison de titres attribués au moment du licenciement

Les titres attribués aux salariés se décomposent comme suit.

Pour Monsieur X

Monsieur X a reçu le 1^er octobre 2002, 1.202 Y au titre de l’ajustement de sa rémunération 'Pay Mix Y', exerçables à compter du 1^er octobre 2003. Il n’y a pas de demande relative à ces titres dont l’attributaire ne perdait pas les droits en cas de départ d’IBM.

Monsieur X s’est vu attribuer dans le cadre du programme 'All Partner Award’ 7.954 stock-options et 1.326 Y le 1^er octobre 2002.

Dans le cadre du programme 'All Partner Award', les Y attribuées sont exerçables à hauteur de 25 % à la fin de la 2^e année et 25 % à la fin de chaque année successive, suivant le1er octobre 2002, 100 % étant exerçables après 5 ans. La première date de libération était donc le 1^er octobre 2004.

Les stock-options de ce programme sont exerçables à hauteur de 25 % à la fin de la 1^re année, soit le 1^er octobre 2003 et 25 % à la fin de chaque année successive, suivant le1er octobre 2002, et sont donc entièrement exerçables après 4 ans.

Le prix d’exercice de l’option a été fixée à 60,49 $.

Ce programme étant un programme de fidélisation, il était prévu que le salarié perdait en cas de départ de la société IBM les titres non exercés.

Monsieur X s’est vu également octroyer dans le cadre du Cycle Award 'Target', le 25 février 2003, 288 Y et 1723 stock-options.

S’agissant du 'Cycle Award’ (attribution périodique), aux termes de l’annexe B du contrat de travail, les options de souscription d’actions seront exerçables prorata temporis sur une période de 4 ans et seront soumises aux conditions et stipulations de 'vos accords concernant les attributions d’options de souscription ou d’achat d’actions et du IBM Long-Term Performance Plan'.

Le prix d’exercice de l’option a été fixée à 78,13 €.

S’agissant des Y du 'Cycle Award', elles étaient libérables le 25 février 2007.

Le licenciement prononcé a contraint le salarié à exercer par anticipation la 1^re tranche des stock-options du programme 'All Partner Award'(1988 stock-options) le 17 juin 2004 et 430 stock-options du programme Target, qui étaient devenues exerçables, sous peine de les perdre définitivement. Le salarié a réalisé des gains respectivement de 59.292 $ et 5.240 $ lors de cet exercice anticipé.

Par ailleurs, le salarié a été privé des stock-options et des Y des tranches attribuées et non exerçables au moment du licenciement des programmes 'All Partner Award’ et 'Target’ qui ont été annulées du fait de son licenciement par la société IBM.

Pour Monsieur Z

Il a reçu :

—  605 Y 'Pay Mix’ attribuées à titre d’ajustement de rémunération le 1^er octobre 2002 et ne forme aucune demande de ce chef,

—  6.017 stock-options au titre du programme 'All Partner Award’ attribuées le 1^er octobre 2002 dont 1.504 qu’il a exercées de façon anticipée le 17 juin 2004, ce qui lui a procuré un gain de 44.857 $, les 4.513 stock-options restantes ont été annulées par IBM du fait de son licenciement,

—  1.003 Y attribuées le 1^er octobre 2002 au titre du programme 'All Partner Award'.

Lorsqu’un salarié n’a pu, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, exercer des options sur titres ou des actions gratuites dont il était titulaire et dont la levée est réservée aux salariés présents dans l’entreprise à la date à laquelle cette opération devient possible, il subit un préjudice dont l’employeur lui doit réparation.

Il faut également considérer que le salarié qui est contraint par le fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse d’exercer avant la fin de son contrat de travail des options attribuées, sous peine de les perdre et est ainsi privé de la faculté de les exercer à un moment plus favorable, subit également un préjudice dont l’employeur lui doit réparation.

Les salariés produisant le rapport Ledouble, expert-comptables, la société IBM de son côté produit un rapport émanant du Cabinet Grant Thornton, expert-comptables.

Le nombre de stock-options du programme All Partners Award qui résulte des dispositions contractuelles n’est pas discuté et même si le rapport Ledouble considère en effet que la valorisation initiale par la société IBM n’est pas satisfaisante et que les salariés auraient dû recevoir plus de stock-options que l’employeur ne leur en a attribués, le nombre de stock-options repris dans les calculs correspond aux attributions contractuelles.

A cet égard, il doit être observé que le rapport Ledouble a valorisé toutes les stock-options à la date du 17 juin 2004, date à laquelle les salariés ont exercé une partie de leur stock-options de manière anticipée en raison de leur licenciement alors que de son côté, le rapport Grant Thornton a situé son évaluation à début janvier 2009, utilisant des paramètres de valorisation moyen sur la période du 1^er décembre 2008 au 12 janvier 2009.

La durée de vie des stock-options de tous les programmes était de 10 ans à compter de leur date d’attribution.

La date de valorisation choisie par le rapport Ledouble et le cours de l’action au 17 juin 2004 ne peuvent être retenus pour apprécier le préjudice des salariés dès lors que la valorisation des titres ne peut être opérée à une date à laquelle, hormis ceux exercés par anticipation à cette date, ils n’étaient pas encore exerçables, de sorte que la valeur de l’action et la durée résiduelle auxquelles l’expert se réfère dans ses calculs ne sont pas pertinentes.

Contrairement à ce que prétend la société IBM, il n’est ni légitime ni objectif de considérer s’agissant des stock-options que les salariés auraient nécessairement exercé les options au jour où les tranches restantes auraient été attribuées ou qu’ils auraient cédé les Y devenues exerçables 'unrestricted', c’est-à-dire librement cessibles et transférables, au 1^er octobre de chacune des années suivant le 1^er octobre 2004, et comme le soutient la société IBM d’évaluer à cette date la plus-value que le salarié aurait réalisé, au motif selon l’employeur que seule cette date figure dans le contrat de travail, alors que les salariés attributaires, dès lors que le titre est devenu exerçable, ont la liberté de l’exercer sur toute la durée restant à courir jusqu’à la date d’expiration du plan au moment le plus favorable pour eux en fonction du cours de l’action et, le cas échéant, du régime fiscal applicable.

La date de valorisation choisie par le rapport Grant Thornton n’est pas non plus pertinente puisqu’elle retient un cours de bourse moyen de l’action IBM sur la période du 1^er décembre 2008 au 9 janvier 2009, alors que les salariés auraient pu avoir intérêt à lever leurs options et céder leurs actions qui sont toutes devenues librement cessibles courant 2007 à une date où les cours de l’action IBM étaient nettement plus élevés, et qu’elle ne tient donc pas compte de l’évolution de l’action au cours de la période écoulée depuis le licenciement.

Au vu des pièces produites, des explications fournies par les parties et des observations ci-dessus, la cour est en mesure de fixer l’indemnisation due par la société IBM à Monsieur X à la somme de 398.438 € et à Monsieur Z à 261.192 € à raison des titres attribués au moment du licenciement.

Le jugement sera infirmé sur le quantum des sommes attribuées.

Sur les dommages et intérêts sollicités à raison de titres non attribués au moment du licenciement

Monsieur X et Monsieur Z forment des demandes de dommages et intérêts pour la non attribution de titres consécutive à leur licenciement.

— S’agissant en particulier du programme Select Partners, ce programme visait à récompenser, dans les 12 mois de leur embauche, des salariés bénéficiaires discrétionnairement sélectionnés par la société IBM, ce que précise l’annexe B du contrat de travail qui indique que cette allocation 'pourrait’ être attribuée au salarié.

S’agissant d’attribution discrétionnaire, rien ne permet de retenir que Monsieur X et Monsieur Z auraient bénéficié de ces attributions de stock-options ou de Y sur ce programme destiné à récompenser certains salariés seulement et sur ce point le jugement qui les a déboutés sera confirmé.

— S’agissant des stock-options et de Y du program Target, même si Monsieur X a bénéficié d’une première dotation en février 2003, le salarié ne fournit aucune indication justifiant qu’il aurait pu bénéficier des attributions postérieures, l’intégration du salarié au programme étant décidé selon la société IBM au cas par cas, ce que les pièces produites par le salarié ne contredisent pas.

Pour les mêmes motifs, il ne sera pas fait droit aux demandes de Monsieur Z relatives à la non attribution de stock-options et de Y au titre du programme 'Target’ dont au surplus celui-ci n’avait pas bénéficié en février 2003 contrairement à Monsieur X, et au titre du programme Select Partners.

Il convient d’observer que les salariés ne forment plus devant la cour de demande au titre de la perte des Targets Future Equity et au titre de la perte de salaire jusqu’en 2007.

Sur les intérêts

Les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2004, date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les demandes formées devant le conseil de prud’hommes, à compter du 21 janvier 2009, date de l’audience devant la cour pour celles formées en appel et pour celles de nature indemnitaire à compter du jugement de première instance.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1154 du code civil.

Sur la publication de l’arrêt à intervenir

S’agissant d’un contentieux sans portée générale opposant deux salariés à leur employeur sur l’exécution et la rupture de leur contrat de travail, rien ne justifie de faire droit à cette demande.

Sur la demande de la société IBM en règlement de charges salariales

Monsieur X s’est vu attribuer 15.414 Y et Monsieur Z, 9.003 Y, au titre du Deal Proceeds.

Les règles applicables sont les suivantes : les Y sont converties en actions à hauteur de 20 % tous les ans à chaque date anniversaire du rachat (1^er octobre 2002) pendant une période de 5 ans, sous réserve que le collaborateur soit présent dans l’entreprise, en cas de départ de la société, les Y qui n’auront pas été converties en actions le sont au 5^e anniversaire de leur attribution, soit en l’espèce le 1^er octobre 2007.

Une retenue à la source de 15 % est prévue pour le paiement des charges salariales.

Les salariés ont pu jouir intégralement de leurs droits sur une première tranche correspondant à 20 % des titres, les 80 % restants ont été convertis en actions le 1^er octobre 2007.

La société IBM fait valoir qu’au titre du Deal Proceeds, les 80 % restants ayant été convertis en actions le 1^er octobre 2007, cette opération a donné lieu au paiement de charges sociales, qu’un solde reste dû par les salariés qui ont refusé de le payer, à savoir 3.731,46 € par Monsieur X et 1.873,38 € par Monsieur Z.

La société IBM justifie du montant des charges salariales relatives à ces opérations, de ce que la retenue à la source de 15 % détenue ne suffisait pas et du montant du solde restant dû par Monsieur X et Monsieur Z.

Il sera donc fait droit à sa demande de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Compte tenu des condamnations prononcées par le présent arrêt, les dépens seront mis à la charge de la société IBM qui succombe partiellement dans ses prétentions.

En revanche, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société IBM les frais de traduction et d’expertise-comptable qui ont été exposés par les salariés, qui n’entrent pas dans les dépens mais dans les frais exposés non compris dans les dépens.

Il n’est pas inéquitable de condamner la société IBM à payer à chacun des salariés une indemnité de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,

ORDONNE la jonction des procédures ouvertes sous les numéros de répertoire général 07/2892 et 07/3378.

ECARTE des débats la note et les pièces communiquées en délibéré.

INFIRME le jugement entrepris :

• en ce qu’il a débouté les salariés de leur demande au titre du variable 2002,
• en ce qu’il a débouté les salariés de leur demande de complément d’indemnité conventionnelle,
• sur le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
• en ce qu’il a accordé aux salariés des dommages et intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence,
• sur le montant des sommes accordées à titre des dommages et intérêts à raison des titres attribués au moment du licenciement,
• en ce qu’il a assorti d’une astreinte l’obligation de délivrer une attestation Assedic conforme,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société IBM à payer à Monsieur I X les sommes suivantes :

—  30.949 € à titre de complément de variable 2002,

—  5.543,93 € au titre du complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

ces sommes avec intérêts au taux légal au taux légal à compter du 7 décembre 2004,

—  200.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  398.438 € à titre de dommages et intérêts à raison des titres attribués au moment du licenciement,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance.

CONDAMNE la société IBM à payer à Monsieur H Z les sommes suivantes :

—  24.403 € à titre de complément de variable 2002,

—  3.669,29 € au titre du complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2004,

—  150.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  261.192 € à titre de dommages et intérêts à raison des titres attribués au moment du licenciement,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance.

DIT que les intérêts échus sur ces sommes portent eux-même intérêts au taux légal dès lors qu’ils sont dus au moins pour une année entière.

DÉBOUTE Monsieur X et Monsieur Z de leurs demandes de dommages et intérêts pour allongement abusif de la clause de non concurrence.

ORDONNE à la société IBM de délivrer à Monsieur X et Monsieur Z une attestation Assedic conforme au présent arrêt mais dit n’y avoir lieu à astreinte.

DÉBOUTE Monsieur X et Monsieur Z du surplus de leurs demandes.

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus.

Y ajoutant,

CONDAMNE la société IBM à payer à Monsieur I X la somme de 12.652 € au titre des congés payés afférents à l’indemnité de non concurrence et la somme de 7.170,77 € à titre de reliquat de congés payés, avec intérêts au taux légal à compter du 21 janvier 2009, les intérêts échus sur ces sommes portant eux-même intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus au moins pour une année entière.

CONDAMNE la société IBM à payer à Monsieur H Z la somme de 9.917,60 € au titre des congés payés afférents à l’indemnité de non concurrence et la somme de 5.077,17 € à titre de reliquat de congés payés, avec intérêts au taux légal à compter du 21 janvier 2009, les intérêts échus sur ces sommes portant eux-même intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus au moins pour une année entière.

CONDAMNE Monsieur X à payer à la société IBM la somme de 3.731,46 € en règlement des charges salariales afférentes aux titres du 'Deal Proceeds'.

CONDAMNE Monsieur Z à payer à la société IBM la somme de 1.873,38 € en règlement des charges salariales afférentes aux titres du 'Deal Proceeds'.

DÉBOUTE les salariés de leur demande de publication de l’arrêt.

CONDAMNE la société IBM aux dépens.

CONDAMNE la société IBM à payer à chacun des salariés une indemnité de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

DÉBOUTE la société IBM de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé et signé par Madame Colette SANT, présidente, et signé par Madame Hélène FOUGERAT, greffier présent lors du prononcé.

Le GREFFIER, La PRÉSIDENTE,