COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

12^e chambre section 2

XXX

ARRET N° Code nac : 34C2D

contradictoire

DU 28 OCTOBRE 2010

R.G. N° 09/08083

AFFAIRE :

Société X, S.A.

C/

S.A.S. Y

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Mai 2008 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 1

N° Section :

N° RG : 2007F2086

Expéditions exécutoires

Expéditions

délivrées le :

à :

— SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL

ET FERTIER

— SCP LISSARRAGUE DUPUIS

BOCCON GIBOD

— SCP KEIME GUTTIN JARRY

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE VINGT HUIT OCTOBRE DEUX MILLE DIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société X, S.A. RCS NANTERRE 709 802 094 ayant son siège XXX, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

représentée par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués – N° du dossier 20080531

Rep/assistant : M^e Sylvie MORABIA, avocat au barreau de PARIS (T.12).

APPELANTE

****************

S.A.S. Y RCS PARIS 491 575 882 ayant son siège XXX, représentée par son Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

représentée par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD – N° du dossier 0845314

Rep/assistant : M^e Jean-Pierre MARTEL, avocat au barreau de PARIS et M^e Philippe-Valentin AUTRET, avocat au barreau de PARIS (P.0134).

S.A. C D société de droit espagnol, ayant son siège C/ MAYOR, XXX, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, pour les besoins de la présente chez son avocat.

représentée par la SCP KEIME GUTTIN JARRY, avoués – N° du dossier 08000451

Rep/assistant : M^e Jean Philippe LAMBERT, avocat au barreau de PARIS (L.0009).

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 16 Septembre 2010, Monsieur Albert MARON, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Albert MARON, Président, (rédacteur)

Madame Marion BRYLINSKI, conseiller,

Madame Anne BEAUVOIS, Conseiller,

En présence de Monsieur Julien MEJANE, magistrat du tribunal de commerce de Versailles et Monsieur GENTON, magistrat du tribunal de commerce de Pontoise,

Les magistrats de la cour, précédemment désignés, en ayant délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL

FAITS ET PROCEDURE :

La SA X est la société holding du groupe X, résultant de l’alliance, en 1992, des groupes FOUGEROLLE et SAE, qui se classe au 7^e rang des groupes européens de construction.

La société de droit espagnol A-B (qui n’est pas dans la cause; ci-après désignée comme A) constitue le deuxième groupe espagnol de construction et est en situation de concurrence directe avec X en Espagne, au Portugal et plus généralement en Europe.

A compter de décembre 2005 A a commencé l’acquisition de titres X. Le 28 février 2006 à l’occasion du franchissement du seuil de 10% du capital et des droits de vote, elle a déclaré envisager de poursuivre ses acquisitions sans pour autant avoir l’intention d’en acquérir le contrôle ou de lancer une offre publique ; elle a poursuivi ses acquisitions au cours de l’année 2006 et du début 2007, jusqu’à dépasser au 30 mars 2007 les seuils de 33% du capital et 29% des droits de vote.

Les titres X ont fait l’objet d’échanges intensifs et inhabituels entre le 19 mars et le 10 avril 2007 (près de 10% du capital), jusqu’à atteindre un cours maximum de 129,30 € correspondant à une hausse de 70% par rapport au cours de clôture du 16 mars.

La société C D est une société de droit espagnol qui intervient dans les secteurs immobilier et de la construction.

Lors de l’assemblée générale mixte d’X qui s’est tenue le 18 avril 2007, la société Y regroupant les cadres d’X a déposé entre les mains du bureau un courrier signalant que selon elle, il existait des indices graves, précis et concordants, caractérisant une action de concert entre la société A détenant depuis le 23 mars 2007, 33,32 % du capital et 29,60 % des droits de vote et 89 autres actionnaires ibériques, dont C D, sans qu’il ait été procédé à la déclaration de franchissement du seuil du tiers exigée par l’article L. 233-7 du code de commerce.

Le bureau de l’assemblée, au motif de l’existence d’une action de concert entre 89 des actionnaires (représentant 17,6% du capital d’X), dont A, les conduisant à détenir ensemble plus de 33,33% du capital et des droits de vote sans s’être conformées aux prescriptions du code de commerce et à la réglementation boursière, a constaté la privation légale des droits de vote des 89 actionnaires au-delà du seuil de 33,33%.

Au cours de la même assemblée, diverses décisions ont été prises dont notamment la reconduction du mandat du président en place d’X.

Par assignation en date du 3 mai 2007, C D a saisi le tribunal de commerce de NANTERRE pour voir constater l’incompétence du bureau pour considérer que les actionnaires agissaient de concert et constater l’inexistence de toute action de concert ainsi que pour prononcer la nullité de toutes les décisions prises par le bureau ainsi que par l’assemblée générale du 18 avril 2007.

EFFAIME est intervenue volontairement à l’instance.

Le tribunal de commerce de Nanterre par jugement rendu le 6 mai 2008 a reçu EFFAIME en son intervention volontaire, a dit que la privation des droits de vote attachés aux actions X détenues par C D, par le bureau de l’assemblée générale de la SA X en date du 18 avril 2007 était illégale et a prononcé la nullité de la dite décision ainsi que de l’ensemble des résolutions de l’assemblée générale de la société X du 18 avril 2007, permettant cependant de couvrir leur nullité dans un délai de quatre mois.

Cette même juridiction a enfin condamné solidairement X et Z à payer à C D la somme de 50 000 € sur le fondement de l’aricle 700 du code de procédure civile.

— condamné la SA X aux dépens.

La SA X a interjeté appel de cette décision.

SUR CE LA COUR

Vu l’article 455 du code de procédure civile et les conclusions d’X en date du 2 août 2010, d’Y en date du 19 septembre 2008 et de C D en date du 30 juin 2010,

Attendu, sur les pouvoirs du bureau, qu’X, se référant aux articles R.225-95 à R 225-107 du code de commerce, à des décisions de jurisprudence et à des positions doctrinales, et rappelant également les termes d’une ordonnance du président du tribunal de commerce de NANTERRE du 3 mai 2007 et d’un arrêt rendu par la cour d’appel de ce siège, le 27 juin 2007, dans la procédure l’opposant, en référé, à C D, fait valoir que le bureau exerce un pouvoir général de police de l’assemblée et, qu’au même titre qu’un autre organe social, il doit prendre de véritables décisions pouvant appeler une appréciation juridique, et a le pouvoir et même le devoir d’appliquer la loi en cas de franchissement irrégulier des seuils légaux, et d’exercer un contrôle préventif, même en cas de difficultés, importantes ou pas, plus ou moins complexes, d’ordre matériel ou juridique, en matière d’action de concert non déclarée lorsqu’il existe une série d’indices graves, précis et concordants de l’existence d’une telle action; que ce contrôle préventif s’exerce sous réserve d’un contrôle a posteriori du juge; qu’elle souligne que C D aurait reconnu, dans ses écritures dans la procédure ayant donné lieu à l’arrêt de la cour du 27 juin 2007, que le bureau aurait une telle compétence; qu’elle fait grief au premier juge d’avoir opéré une confusion entre une appréciation a posteriori par le juge de la régularité, du bien ou mal fondé avec la notion d’incompétence du bureau qui en réalité ne se pose pas, estimant que la limitation des pouvoirs du bureau à des constatations matérielles est dénuée de fondement juridique, dès lors qu’il revient au bureau d’exercer son pouvoir de police de l’assemblée et donc bien de vérifier que les conditions dans lesquelles l’assemblée générale va délibérer sont régulières, mission qui nécessite l’exercice d’un pouvoir d’appréciation;

Attendu qu’X et Y critiquent par ailleurs le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que le bureau de l’assemblée ne pouvait pas procéder à la privation de droits de vote au motif que l’existence de l’action de concert n’était pas « avérée », aucune déclaration de franchissement de seuil n’ayant été adressée à X et les actionnaires concernés ayant nié leur participation à l’action de concert; qu’elles considèrent qu’une telle solution est contraire à l’objectif de la réglementation relative aux déclarations de franchissement de seuils et notamment à la directive transparence 2004/109 du Parlement européen qui est notamment de lutter contre les prises de contrôle rampantes, et que la mission du bureau ne saurait être mise en échec du seul fait de l’existence d’une contestation des actionnaires concernés par la privation des droits de vote, dès lors qu’il a l’obligation légale de constater cette privation qui a un caractère automatique; qu’X ajoute que la position prise par les premiers juges conduit à faire grief au bureau de l’assemblée d’avoir pris une décision dont le bien fondé a ultérieurement été confirmé par l’autorité de marché et la cour d’appel de PARIS, qui ont identifié une démarche collective visant à prendre le contrôle d’X par surprise;

Attendu qu’X souligne encore ce qu’elle estime être une contradiction dans le jugement entrepris, les premiers juges ayant reproché au bureau de l’assemblée générale de n’avoir pas recherché si l’une des cinq présomptions légales de l’existence d’un concert contenues à l’article L. 233-10-11 du code de commerce était applicable en l’espèce, mais, dans le même temps, considéré que le bureau ne dispose que d’un simple pouvoir matériel de constatation et non d’un pouvoir d’appréciation et de qualification, alors que l’application des présomptions posées à l’article L. 233-10-11 précité, qui renvoie à l’article L. 233-3 du code de commerce, suppose précisément que le bureau se livre à l’appréciation de l’existence d’un contrôle, voire d’une action de concert, la mise en oeuvre de qualifications juridiques n’étant nullement l’apanage des autorités juridictionnelles;

Attendu qu’X fait enfin valoir que tant la nature de la privation des droits de vote prévue au quatrième alinéa de l’article L. 233-14 du code de commerce que ses modalités d’application diffèrent de celle prévue au premier alinéa du même article, la première, facultative et exclusivement judiciaire, pouvant être prononcée totalement ou partiellement et pour une durée laissée à l’appréciation des juges, étant applicable en cas de franchissement à la hausse et à la baisse de seuils alors que la seconde est automatique et résulte de la mise en oeuvre d’un dispositif totalement distinct;

Attendu que C D fait valoir que le bureau de l’assemblée générale est incompétent pour priver les actionnaires de leurs droits de vote en l’absence de déclaration de franchissement de seuil, y compris lorsque le seuil est franchi en raison d’une action de concert, en l’absence d’action de concert avérée ou légalement présumée; qu’elle soutient que le bureau de l’assemblée générale ne saurait statuer sur l’existence d’une action de concert entre plusieurs actionnaires lorsque celle-ci est contestée, dès lors que l’appréciation d’une action de concert occulte suppose une analyse approfondie et complexe des faits en cause que le bureau de l’assemblée générale, organe épisodique, émanation du pouvoir majoritaire de l’assemblée et non investi d’une compétence juridictionnelle, n’a pas la possibilité de mettre en oeuvre; qu’elle estime que la privation de ses droits de vote aurait supposé établie la preuve du concert à son égard, que le bureau n’était pas en capacité de rapporter ; que l’AMF elle-même, dotée de larges pouvoirs d’investigation, n’a pas établi l’existence d’une action de concert entre A et elle-même;

Attendu que l’article L 233-7 du code de commerce en sa rédaction applicable à l’espèce édicte que « lorsque les actions d’une société ayant son siège sur le territoire de la République sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un marché d’instruments financiers admettant aux négociations des actions pouvant être inscrites en compte chez un intermédiaire habilité dans les conditions prévues par l’article L. 211-4 du code monétaire et financier, toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert qui vient à posséder un nombre d’actions représentant plus du vingtième, du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième, du quart, du tiers, de la moitié, des deux tiers, des dix-huit vingtièmes ou des dix-neuf vingtièmes du capital ou des droits de vote informe la société dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat, à compter du franchissement du seuil de participation, du nombre total d’actions ou de droits de vote qu’elle possède (….) »; que le VII du même article dispose que « lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, la personne tenue à l’information prévue au I est tenue de déclarer, à l’occasion des franchissements de seuil du dixième ou du cinquième du capital ou des droits de vote, les objectifs qu’elle a l’intention de poursuivre au cours des douze mois à venir. Cette déclaration précise si l’acquéreur agit seul ou de concert »;

Attendu que l’article L 233-10 du même code précise que « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder ses droits de vote ou en vue d’exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique (commune) vis-à-vis de la société.

Un tel accord est présumé exister entre :

— une société, le président de son conseil d’administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants,

— une société et les sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L 233-3,

— les sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes,

— les associés d’une société par actions simplifiée à l’égard des sociétés que celle-ci contrôle,

Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et les règlements»;

Attendu que l’article L 233-14 du même code en sa rédaction applicable à l’espèce dispose qu'« à défaut d’avoir été régulièrement déclarées dans les conditions prévues aux I et II de l’article L. 233-7, les actions excédant la fraction qui aurait dû être déclarée, lorsqu’elles sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un marché d’instruments financiers admettant aux négociations des actions pouvant être inscrites en compte chez un intermédiaire habilité dans les conditions prévues à l’article L. 211-4 du code monétaire et financier, sont privées du droit de vote pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification (…) L’actionnaire qui n’aurait pas procédé à la déclaration prévue au VII de l’article L. 233-7 est privé des droits de vote attachés aux titres excédant la fraction du dixième ou du cinquième mentionnée au même alinéa pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification »;

Attendu que le bureau de l’assemblée générale a compétence liée pour, dans le cadre de la mission de police qui lui est confiée, constater la privation, prévue par l’article L 233-14 du code de commerce, des droits de vote excédant la fraction du dixième ou du cinquième mentionnée au VII de l’article L. 233-7 dudit code de l’actionnaire n’ayant pas satisfait aux obligations de l’article L. 233-7 de celui-ci; que cependant, dans l’exercice de cette mission, ses pouvoirs sont limités par les textes susvisés à la constatation que les conditions d’application en sont réunies; qu’en effet, s’il peut relever l’existence d’une action de concert lorsque l’une des conditions prévues par l’alinéa 2 de l’article L. 233-10 du code de commerce est remplie, c’est en raison de l’existence d’un critère strictement statutaire précisément défini par la loi qui énumère limitativement les hypothèses dans lesquelles l’existence d’un accord de concert est légalement présumée; que l’existence d’un fait répondant à un tel critère permet alors d’opérer la qualification d’une action de concert sur ce seul constat; que s’il est certain que des actions de concert peuvent intervenir entre des actionnaires en dehors des hypothèses dans lesquelles elles sont légalement présumées, le bureau, ne dispose d’aucun moyen ni pouvoir pour mener des investigations approfondies indispensables à leur détermination; qu’au surplus son mode de fonctionnement ne permettrait pas aux actionnaires mis en cause d’assurer efficacement leur défense dès lors qu’il s’agit d’un organe éphémère ne présentant aucune garantie d’impartialité en raison de son mode de constitution; qu’enfin la loi ne n’a pas conféré au bureau, qui tient ses attributions des articles réglementaires que sont les articles R. 225-95, R. 225-101, R. 225-106 et R.225-107 du code de commerce, l’imperium lui permettant de juger de l’existence d’une action de concert occulte et contestée, par une interprétation nécessaire de faisceaux d’indices divers tels notamment que le comportement des actionnaires mis en cause;

Attendu enfin, surabondamment, qu’X ne saurait être suivie dans la critique qu’elle formule de l’insuffisance des dispositions législatives relatives aux pouvoirs du bureau, tels qu’ils viennent d’être rappelés dans les motifs qui précèdent dès lors qu’à supposer cette affirmation exacte, il n’appartiendrait pas au juge d’y remédier en dénaturant les termes clairs de la loi; qu’au demeurant, et contrairement aux allégations d’X, l’existence d’une suspicion d’action illégale de concert, lors de la convocation d’une assemblée générale, permet à ses organes de saisir le juge des référés, le cas échéant d’heure à heure, pour prévenir le dommage qui résulterait de l’utilisation, par les concertistes, de droits de vote dont ils sont légalement, de plein droit, privés, et de faire cesser un tel trouble manifestement illicite;

Attendu dans ces conditions que c’est à bon droit que le tribunal a considéré que l’accord entre les supposés concertistes n’étant ni avéré, ni présumé lors de l’assemblée générale d’X, la décision de privation du droit de vote attaché aux titres détenus par C D au delà du seuil de 33,33 % prise le 18 avril 2008 était illégale; que le jugement déféré sera dès lors confirmé de ce chef;

Attendu, sur la nullité des résolutions de l’assemblée générale, qu’X fait valoir que les dispositions de l’article L. 235-2-1 du code de commerce, qui prévoient l’annulation des délibérations prises en violation des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions ne le prévoient que de manière facultative; qu’elle estime que c’est à tort que le premier juge a prononcé la nullité des délibérations prises lors de l’assemblée générale du 18 avril 2007 comme conséquence de la suppression des droits de vote de C D; qu’elle ajoute qu’une telle annulation ne saurait être prononcée que s’il était démontré que les dispositions impératives de l’article L. 233-14 du code de commerce étaient inapplicables; que, de son côté, Y fait valoir que l’annulation des délibérations ne pourrait être prononcée que si les résultats des votes auraient assurément été inversés et que tel n’aurait pas été le cas lors de l’assemblée générale contestée d’X;

Attendu que contrairement aux allégations d’X, il n’appartient pas à la juridiction saisie en contestation des délibérations d’une assemblée générale qui s’est tenue après que certains des actionnaires ont été privés de droits de vote par une décision illégale du bureau d’examiner, a posteriori et en faisant abstraction de cette décision, quels auraient été les éventuels droits de ces actionnaires si la décision du bureau n’était pas intervenue; que dès lors le moyen d’X pris de ce que C D aurait, effectivement, participé à une action de concert en méconnaissance des exigences de l’article L. 233-7 du code de commerce est inopérant; qu’au surplus, s’il est exact que C D -qui n’a pas été identifiée comme l’une des sociétés concertistes par l’AMF- a acquis dans le courant de l’année 2007, 3 918 228 actions de la société X pour un montant élevé, compte tenu du cours de ces actions à l’époque à laquelle elles ont été acquises, ces circonstances sont insuffisantes à démontrer sa participation à l’action de concert reprochée, alors au surplus que ces acquisitions ont donné lieu à des déclarations de franchissements de seuil et étaient en rapport avec son objet social;

Attendu que selon l’article L. 235-2-1 du code de commerce, « les délibérations prises en violation des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions peuvent être annulées »;

Attendu que si, comme le soulignent X et Y, l’annulation des délibérations n’est pas encourue de plein droit, il y a lieu, compte tenu du caractère fondamental du droit de vote attaché aux actions, de la prononcer dès lors qu’il n’est pas certain que, sans la violation des dispositions régissant les droits de vote, les délibérations acquises eussent été les mêmes;

Attendu qu’en privant C D d’une partie significative de ses droits de vote pour des motifs qui la présentaient comme participant à une action concertée illicite tendant à influer sur la politique de la société X, le bureau a influé sur les décisions prises non seulement en ce sens qu’elles l’ont été sans que les voix de C D aient été prises en compte, mais aussi en ce sens que ceux des actionnaires qui ne se sont pas vus priver de leurs droits ont pu les exercer en réaction à une action, au surplus d’origine étrangère, dont l’importance leur a été présentée comme supérieure à ce qu’elle était; que dès lors il y a lieu de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a prononcé la nullité des délibérations de l’assemblée générale d’X du 18 avril 2007;

Attendu que l’équité conduit à confirmation de la décision déférée en ce qu’elle a prononcé condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Dit n’y avoir lieu à allocation d’indemnité complémentaire sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Condamne la SA X et Y aux dépens d’appel,

Admet la SCP KEIME-GUTTIN-JARRY, avoués, au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Albert MARON, Président et par Madame GENISSEL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,