COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

15^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 12 JUIN 2013

R.G. N° 12/00325

JONCTION

avec

R.G. N° 12/00485

AFFAIRE :

F B

C/

SA NIJI

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 01 Décembre 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° RG : 10/01109

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Philippe ROGEZ

M^e Sarah FOUILLAND-MILLERET

Copies certifiées conformes délivrées à :

F B

SA NIJI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DOUZE JUIN DEUX MILLE TREIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur F B

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Philippe ROGEZ, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0859

APPELANT

****************

SA NIJI

16 Rue Jean-Jacques Rousseau

XXX

représentée par M. D (DRH )et M. Z (Directeur général)

assisté de M^e Sarah FOUILLAND-MILLERET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0544

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Avril 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Patricia RICHET, Présidente chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame Patricia RICHET, Présidente,

Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,

Madame Nathalie BOUTARD, Vice-Président placé,

Greffier, lors des débats : Monsieur Mohamed EL GOUZI,

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

M. F B a été engagé par la société NIJI selon contrat à durée indéterminée du 6 janvier 2005 prenant effet le 17 janvier suivant, en qualité de consultant junior, statut cadre, position 1.2 coefficient 100 de la convention collective SYNTEC, moyennant une rémunération mensuelle fixe de 2 640 € bruts et une rémunération variable sur objectifs qualitatifs et quantitatifs définis en début de période d’application.

Par avenant du 9 décembre 2005, l’employeur l’a informé d’une révision de sa classification professionnelle et de sa rémunération, consistant à intégrer la part variable annuelle dans la rémunération fixe laquelle bénéficiait également d’une augmentation, et ce à compter du 1^er janvier 2006.

De nouveaux avenants ont été proposés à M. B les:

-7 février 2007, portant sur une mesure de révision des conditions de sa classification professionnelle et de sa rémunération à compter du 1^er février, un courrier du 28 février l’informant par ailleurs d’une proposition d’augmentation de salaire mensuel à compter du 1^er janvier 2007 ( 3 3301 € bruts ),

—  14 décembre 2007 portant sur une révision de sa rémunération mensuelle à compter du 1^er janvier 2008 ( 3 533 € bruts ),

—  8 décembre 2008 portant sur une révision de sa rémunération mensuelle à compter du 1^er janvier 2009 ( 3 745 € bruts).

Aucun de ces avenants n’a été signé par M. B.

Ce dernier a saisi le 17 juin 2010 le conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt afin de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail puis a pris acte le 13 janvier 2011 de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, demandant à la juridiction prud’homale d’analyser cette rupture comme produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de la société NIJI à lui payer diverses sommes.

Par jugement du 1^er décembre 2011, le conseil de prud’hommes a considéré que la prise d’acte de la rupture produisait les effets d’une démission et a débouté M. B de l’ensemble de ses demandes et la société NIJI de ses demandes reconventionnelles en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de procédure.

M. B a régulièrement rejeté appel de cette décision le 5 janvier 2012, enregistré sous le n° RG 12/00325 et le 23 janvier 2012 sous le n° RG 12/00485.

M. B demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et, en conséquence, de dire et juger que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, reprenant ses demandes initiales, de condamner la société NIJI à lui payer les sommes de:

—  4 000 € de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2006,

—  4 000 € de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2007,

—  4 000 € de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2008,

—  4 000 € de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2009,

—  4 000 € de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2010,

—  166,67 € de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2011,

—  11 291,22 € d’indemnité compensatrice de préavis et 1 129,12 € de congés payés y afférents,

le tout avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et capitalisation des intérêts,

—  7 422,91 € d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  1 098 € au titre du DIF,

—  75 275 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse,

—  9 409 € de contrepartie financière à sa double obligation de non-concurrence et de non-sollicitation et 940,90 € de congés payés y afférents,

ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du prononcé 'du jugement'.

Il demande en outre l’exécution provisoire de la décision à intervenir et la condamnation de la société NIJI à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société NIJI sollicite la confirmation du jugement, le rejet de l’intégralité des demandes de M. B et de sa demande au titre de la clause de non-concurrence. Reconventionnellement, elle sollicite la condamnation du salarié à lui payer les sommes de 11 235 € au titre de la non exécution de son préavis par M. B et 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens.

SUR CE

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère expressément, pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

Dans le sens d’une bonne administration de justice les deux procédures n°RG 12/00325 et RG 12/ 00485 seront jointes sous le seul n° RG 11/ 00325 afin qu’il soit statué par un seul et même arrêt.

Sur la demande de prise d’acte de la rupture:

Au soutien de sa demande, M. B invoque la modification unilatérale de sa rémunération contractuelle et le harcèlement moral dont il a été victime au sein de la société NIJI.

Sur la modification unilatérale de sa rémunération contractuelle:

L’article 1.12 'Rémunération’ du contrat de travail de M. B stipule, s’agissant de la part variable de sa rémunération, que

— pour le premier semestre de l’année 2005, il bénéficiera d’une part variable complémentaire de 1 000 € à objectifs qualitatifs et quantitatifs atteints, base semestrielle, ces objectifs étant définis par lettre d’objectifs séparée établie au plus tard le 28 février 2005, le versement devant intervenir avec le salaire de juillet 2005,

— pour le second trimestre de l’année 2005, il bénéficiera d’une part variable complémentaire de 2 000 € à objectifs qualitatifs et quantitatifs atteints, base semestrielle, ces objectifs étant définis par lettre d’objectifs séparée établie au plus tard le 31 juillet 2005, le versement devant intervenir avec le salaire de janvier 2006,

— pour l’année 2006, il bénéficiera d’une part complémentaire de 4 000 € à objectifs qualitatifs et quantitatifs atteints, base annuelle, ces objectifs étant définis par lettre d’objectifs séparées établie au plus tard le 31 janvier 2006, le versement devant intervenir avec le salaire de janvier 2007 et pouvant faire l’objet d’acomptes intermédiaires à convenir lors de l’établissement de la lettre d’objectifs.

C’est à tort que les premiers juges, pour rejeter la demande de M. B de ce chef, ont considéré que l’intégration de la part variable dans son salaire dans la rémunération fixe ne relevait pas d’une modification de son contrat et qu’aucune rémunération variable n’était prévue après 2006.

Il convient en effet de rappeler que la rémunération constitue un élément essentiel du contrat de travail dont l’employeur ne peut modifier la structure de manière unilatérale sans l’accord exprès du salarié, peu important que cette modification ait abouti à une rémunération effective supérieure à l’ancienne et ne soit pas préjudiciable au salarié. L’absence de contestation de la part de M. B durant plusieurs années quant à cette modification ne saurait valoir acceptation comme le prétend la société NIJI. Est également totalement inopérant l’argument tiré de la satisfaction exprimée par M. B lors de son entretien annuel d’évaluation le 10 novembre 2006.

Par ailleurs, si les parties avaient bien, lors de la conclusion du contrat de travail, déterminé le montant de la part variable afférente aux années 2005 et 2006, en revanche le premier paragraphe de l’article 1.12 'rémunération’ précisant que ' votre rémunération annuelle fixée est versée sur douze mois. Elle peut être complétée d’une part variable sur objectifs qualitatifs et quantitatifs définis en début de période d’application par lettre d’objectifs séparée’ stipulait bien un principe général de rémunération variable.

La modification unilatérale de la rémunération de M. B à laquelle a procédé la société NIJI justifie la prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant précisé que contrairement à ce qu’allègue la société NIJI, il n’est pas démontré par les courriels échangés entre les parties les 2 et 3 mars 2010 qu’en tout état de cause, la véritable origine du conflit se trouverait, non dans un problème de rémunération, mais dans l’insatisfaction de M. B relative à son évolution professionnelle au sein de la société. Enfin, l’argumentation de l’employeur tenant au fait que la lettre par laquelle M. B a pris acte de la rupture présenterait des similitudes de style et de police avec les lettres écrites par son propre conseil, est dépourvue de toute pertinence quant à la problématique du motif de la prise d’acte.

Sur le harcèlement moral:

C’est à bon, droit que les premiers juges ont estimé que le harcèlement dont se prévaut M. B n’est pas établi. En effet,

— s’agissant de la privation de travail alléguée, s’il est exact, au vu des relevés et feuilles d’activité produits par le salarié, qu’à compter de novembre 2008 M. B n’a travaillé que 203 jours sur un total de 500 jours ouvrés, étant notamment resté sans mission 2 mois consécutifs ( février et mars 2009), 3 mois consécutifs ( décembre 2009, janvier et février 2010), 4 mois consécutifs ( août à novembre 2010) et a exercé une activité réduite durant les autres périodes, ce que ne conteste pas l’employeur, il convient toutefois de relever que certaines des périodes considérées correspondent en réalité à des périodes d’inter-contrat ou de congés payés ou de RTT ou d’absences pour maladie ainsi qu’il résulte des bulletins de salaire et que la baisse d’activité durant les missions affectées au salarié, résultait des difficultés économiques éprouvées par la société NIJI ainsi qu’en attestent la situation comptable de la société au 30 juin 2009 et le dossier CE de présentation du projet de licenciement collectif pour raison économique établi au 30 septembre 2009.

De surcroît, le taux d’activité de M. B s’étant situé dans la moyenne de celui des autres salariés exerçant la même activité de conseil que lui ainsi que la société NIJI en justifie par la production des documents intitulés 'suivi d’activité’ desdits salariés, il n’en résulte pas que la baisse d’activité de l’appelant témoigne d’une discrimination de l’employeur à son égard.

— s’agissant de son affectation à des missions sans rapport avec ses fonctions, ses compétences et son niveau d’expérience alléguée, il résulte des pièces versées au dossier, comme l’ont à bon droit relevé les premiers juges, que ce n’est pas par brimade mais en raison d’une situation économique difficile que l’employeur n’a pu lui donner satisfaction quant à son souhait d’évoluer vers un poste d’ingénieur commercial, d’autant que la société NIJI a procédé au licenciement d’un directeur commercial et d’un ingénieur commercial pour motif économique et que M. B a lui-même admis dans un courriel du 25 novembre 2009 avoir bien compris que 'le commerce’ n’allait pas l’accueillir avant longtemps et qu’il souhaitait dorénavant s’orienter vers un poste de manager dans le cadre de la nouvelle organisation projetée.

Il convient de relever que si l’employeur a pris acte avec satisfaction de ce nouveau souhait, il ne saurait toutefois lui être reproché de n’avoir pu exaucer ce voeu immédiatement, étant précisé que M. B ne justifie par aucune pièce qu’un autre salarié aurait été nommé à un tel poste en ses lieu et place.

— s’agissant des demandes réitérées de démission de la part de l’employeur qui auraient été formulées lors d’entretiens les 8 et 15 février 2010, elles ne procèdent que des seules assertions du salarié dans son courriel du 2 mars 2010 à 11h46 auquel son supérieur hiérarchique M. Z a répondu à 12h29 en contestant sa version des faits et en rappelant au salarié que ce dernier ayant indiqué lors de ces entretiens rechercher activement depuis 6 mois un poste de commercial à l’extérieur de la société, cette dernière, pour l’accompagner avec succès dans cette recherche avait alors évoqué diverses alternatives notamment celle où M. B quitterait NIJI pour trouver cette nouvelle opportunité. Cette attitude n’est en aucun cas constitutive d’un fait laissant présumer l’existence d’un harcèlement imputable à l’employeur.

— s’agissant de l’utilisation par la société NIJI d’un sobriquet ridicule ( 'M. Y') afin de s’adresser au salarié, il n’est pas contesté que M. C, directeur des ressources humaines en a fait usage, selon lui à titre amical, ce dont il s’est excusé par mail. Toutefois, comme l’ont à juste titre relevé les premiers juges, si cette expression est de mauvais goût, son utilisation par une seule personne, et dont on ignore à combien de reprises, constitue un acte isolé insuffisant à caractériser à lui seul le harcèlement moral.

— s’agissant des tentatives de pressions, c’est par une exacte analyse de la lettre adressée le 3 mai 2010 par M. X, E de la société NIJI à M. B en réponse à un courrier revendicatif de ce dernier daté du 28 avril précédent, que les premiers juges ont considéré qu’il s’agissait d’un recadrage très net, ne contenant aucun propos vexatoires et menaçants. Il résulte en effet de la lecture de cette lettre que l’employeur y répond point par point et longuement aux différentes doléances du salarié. Si dans cette lettre l’employeur mentionne que M. B a parfois une attitude peu responsable que l’entreprise aurait pu considérer comme une faute professionnelle, il se réfère à des faits avérés, le salarié ayant informé lui-même le client Bouygues Télécom de son souhait de ne plus assurer la mission, ce qui a contraint la société NIJI à interrompre ladite mission pour permettre à M. B d’assumer à nouveau son inactivité. Dans ces conditions, l’invitation faite par l’employeur à son salarié de redoubler d’implication et d’excellence dans le cadre de la nouvelle mission clé qui lui a été confiée auprès d’un client majeur est parfaitement justifiée.

Suite à la réplique cinglante de M. B par lettre du 21 mai 2010, M. X lui a répondu en propos mesurés le 26 mai suivant, niant lui avoir demandé de démissionner, réitérant que sa mission actuellement confiée est bien en rapport avec ses compétences et l’invitant à faire une demande officielle de rétablissement de sa rémunération pour partie fixe et pour partie variable à compter du 1^er juillet suivant. Il s’ensuit que ce courrier de l’employeur ne peut, lui non plus, être considéré comme constitutif de menaces et tentatives d’intimidation.

Sur l’indemnisation de M. B:

Sur les conséquences de la modification unilatérale de la rémunération contractuelle:

Il résulte de ses bulletins de paye que M. B a perçu, au titre de l’année 2005 conformément aux dispositions contractuelles, en août 2005 la part variable de 1 000 € afférente au premier semestre, en novembre 2005 et janvier 2006, en deux versements, la part variable de 2 000 € afférente au second semestre 2005.

Aucune part variable ne lui ayant été versée ultérieurement, M. B est en droit d’en solliciter le paiement à concurrence de 4 000 € par an entre 2006 et 2010 et à hauteur de 166,67 € pour l’année 2011.

Il sera donc fait droit à cette demande.

Sur les indemnités de rupture:

En moyenne des douze derniers mois de travail en 2010,M. B a perçu une rémunération mensuelle brute de 3 782,46 € ( 3 745,01 € + 224,70 € x 2 au titre des primes de vacances) et en moyenne des trois derniers mois, une rémunération mensuelle brute de 3 819,91 € ( 3 745,01 € x 3 + 224,70 € ).

Toutefois l’intéressé ayant calculé le montant de ses indemnités dues sur la base d’une rémunération mensuelle brute de 3 763,74 €, il lui sera alloué, selon ses calculs détaillés mentionnés dans ses écritures et dont les montants ne sont pas contestés par l’employeur, les sommes de

—  7 422,91 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  11 291,22 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 129,12 € au titre des congés payés sur préavis,

—  1 098 € au titre des 120 heures de DIF dont il disposait au moment de la rupture.

Lors de la rupture, M. B qui était âgé de 33 ans et justifiait d’une ancienneté de plus de deux années au sein d’une entreprise employant plus de 11 salariés, peut prétendre à l’ indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue à l’article L 1235-3 du code du travail. Ayant été considéré comme démissionnaire, M. B s’est trouvé privé de toute ressource , n’étant pas éligible au versement des allocations de chômage ainsi qu’il en justifie par les documents Pôle Emploi qu’il verse aux débats. Il indique également avoir été privé de la possibilité du maintien de ses garanties de santé et de prévoyance.

Toutefois, M. B apparaît sur le site Linkedln les 4 février et 20 juin 2011 comme fondateur et consultant d’une société Projetic ayant pour activité le conseil en communication et si l’intéressé a bien produit les documents Pôle Emploi mentionnant qu’il a attesté n’avoir exercé aucune activité professionnelle jusqu’en mai 2011 inclus, en revanche, il ne fournit aucun élément tel qu’avis d’imposition permettant de connaître sa situation financière à partir de juin 2011.

Il lui sera en conséquence alloué l’indemnité minimum de 6 mois de salaire, soit 22 454,76 €.

Sur les obligations de non-sollicitation de personnel et de non-sollicitation de clientèle:

Le contrat de travail stipule en son article 1.16 une clause de non-sollicitation de personnel interdisant à M. B durant deux ans, dans le cas où il rejoindrait une société concurrente, d’embaucher pour cette dernière des collaborateurs ayant travaillé chez NIJI au cours des 12 derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail.

L’article 1.17 du contrat de travail instaure une clause de non-sollicitation de clientèle aux termes de laquelle, dans le cas où il rejoindrait une société concurrente, M. B sera tenu de ne pas exercer une activité directement ou indirectement concurrente de celle de NIJI et de ne pas intervenir directement ou indirectement pendant 12 mois à compter de son départ de l’entreprise, auprès d’un client dont il se serait occupé personnellement au cours des 12 mois précédant son départ de la société.

C’est à bon droit que les premiers juges ont relevé qu’en l’absence de contrepartie financière, ces clauses étaient nulles.

En revanche, le respect par le salarié de clauses illicites lui cause nécessairement un préjudice et c’est à tort que les premiers juges, pour lui refuser toute indemnisation, ont reproché à M. B d’avoir créé 5 mois après la rupture de la relation contractuelle une société ayant pour objet une activité concurrente à celle de la société NIJI

Il sera en conséquence fait droit à sa demande d’indemnisation bien fondée en son principe pour un montant de 5 000 €. Toutefois, s’agissant de dommages-intérêts et non de salaire, cette somme ne peut donner lieu à indemnité compensatrice de congés payés.

Sur la demande reconventionnelle de la société NIJI :

Le conseil de prud’hommes n’a pas motivé le rejet de cette demande.

Eu égard aux développements précédents aux termes desquels la cour considère que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société NIJI sera déboutée de sa demande de condamnation de M. B au paiement du préavis non effectué.

Sur les autres demandes:

Les sommes de nature salariale allouées à M. B seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation. Les sommes de nature indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les intérêts seront capitalisés par année entière en application des dispositions de l’article 1154 du code civil.

Le pourvoi en cassation n’étant pas suspensif, il n’y a pas lieu à prononcer l’exécution provisoire du présent arrêt.

Succombant en ses prétentions, la société NIJI sera tenue aux entiers dépens et condamnée à payer à M. B, la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile. La société NIJI sera déboutée de cette même demande.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant par arrêt contradictoire,

Ordonne la jonction des procédures RG 12/00325 et RG 12/00485 sous le seul numéro 12/00325,

Réforme partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,

Dit que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société NIJI à payer à M. B les sommes de:

—  11 291,22 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 1 129,12 € de congés payés y afférents,

—  7 422,91 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  22 454,76 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 098 € au titre du DIF,

—  5 000 € à titre de dommages-intérêts pour nullité de la double obligation de non-sollicitation et de non-concurrence,

—  4 000 € à titre de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2006,

—  4 00 € à titre de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2007,

—  4 000 € à titre de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2008,

—  4 000 € à titre de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2009,

—  4 000 € à titre de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2010,

—  166,67 € à titre de rappel de part variable complémentaire pour l’année 2011,

Le confirme pour le surplus,

Y ajoutant,

Dit que les sommes allouées ayant une nature salariale seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

Dit que les sommes allouées ayant un caractère indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit que les intérêts seront capitalisés par année entière,

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

Condamne la société NIJI aux entiers dépens et à payer à M. B la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Monsieur Mohamed EL GOUZI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,