COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 59B

14^e chambre

ARRÊT N°

contradictoire

DU 19 NOVEMBRE 2015

R.G. N° 14/08448

AFFAIRE :

SA Y agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité de droit audit siège

C/

XXX prise en la personne de ses représentants légaux

domiciliés en cette qualité audit siège

Décision déférée à la cour : ordonnance rendue le 14 Novembre 2014 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° RG : 2014R01137

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Franck LAFON

M^e Patricia MINAULT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE QUINZE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA Y agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité de droit audit siège

N° SIRET : 440 117 620

XXX

XXX

92270 BOIS-COLOMBES

Représentée par M^e Franck LAFON, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire 618 – N° du dossier 20140505

assistée de M^e Christophe BARTHELEMY et Aurore-Emmanuelle RUBIO, avocats au barreau des HAUTS-DE-SEINE

APPELANTE

****************

XXX prise en la personne de ses représentants légaux

domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire 619 – N° du dossier 20150373

assistée de M^e Emmanuelle CHOUAIB-MARTINELLI, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 07 Octobre 2015, Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Michel SOMMER, président,

Madame Véronique CATRY, conseiller,

Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE

FAITS ET PROCÉDURE,

La société Y est une société anonyme créée le 1^er janvier 2005 en application de la loi du 9 août 2004 qui a transposé la directive 2003/55/CE du 26 juin 2003 organisant la libéralisation du marché du gaz naturel en Europe.

Elle exploite, entretient et développe le principal réseau français de transport de gaz. Elle est détenue à 75% par X (anciennement GDF Suez) et à 25% par la société d’infrastructures gazières (SIG).

A la suite d’un appel d’offres, la société Y a confié à la société Bonatti la réalisation d’une nouvelle canalisation de transport de gaz, dénommée 'Hauts de France II’ d’une longueur de 174 kms, permettant l’acheminement des quantités de gaz émises par le terminal méthanier en construction de Dunkerque. La société Bonatti a été chargée d’un marché de travaux de construction et de pose d’une partie de cette canalisation sur le tronçon Pitgam-Nedon.

Ce marché a été accepté le 16 novembre 2011, à prix globaux, forfaitaires et définitifs, à l’origine de 35 248 542, 68 euros hors taxes.

Des difficultés sont survenues à l’occasion de son exécution, la société Y reprochant à la société Bonatti des manquements à ses obligations : des retards, des atteintes aux terres agricoles excessives, une incapacité pour la société Bonatti à assurer les travaux de remise en état de la ligne et des postes, des impayés de ses fournisseurs et sous-traitants.

La société Y a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Lille afin de voir ordonner une expertise, au regard des engagements d’indemnisation qu’elle a été contrainte de prendre avec la profession agricole, nettement plus élevés que ceux préalablement négociés.

Cet expert, désigné par ordonnance du 12 avril 2013, a déposé son rapport le 6 mai 2014.

Il conclut que les désordres constatés sur les parcelles agricoles concernées par la construction de la canalisation excèdent ceux qui avaient été contractuellement prévus et sont dus à un retard important des travaux ayant nécessité l’occupation des parcelles pendant une année supplémentaire et au non strict respect du cahier des charges en ce qui concerne la protection des terres.

L’expert chiffre l’indemnisation provisoire des dommages à plus de 3,5 millions d’euros, outre les indemnités qui devront être versées par la société Y à l’issue des opérations de suivi sur sept années des dommages agricoles, l’évaluation de ces indemnités dépendant des constatations futures.

A la suite du dépôt de ce rapport d’expertise, la société Y a assigné au fond le 22 septembre 2014 la société Bonatti en responsabilité contractuelle devant le tribunal de commerce de Nanterre.

Parallèlement, eu égard aux difficultés sur le chantier, les parties ont été amenées à réduire les obligations de la société Bonatti et plusieurs avenants au contrat ont été signés les 29 avril, 13 juin et 24 septembre 2013, ramenant le montant global et forfaitaire du marché, porté à 39 459,96 euros hors taxes en raison de commandes complémentaires, à la somme de 37 057 673,96 euros.

La réception partielle des travaux a été prononcée le 23 septembre 2013 avec réserves, marquant le point de départ de la garantie de parfait achèvement.

Un protocole transactionnel a été signé entre les parties les 22 et 29 avril 2014 portant sur une partie des comptes, excluant les différends afférents aux dommages agricoles, aux désordres techniques constatés dans le procès-verbal de réception partielle, aux désordres à l’ouvrage survenus postérieurement à cette réception et assurés au titre de la garantie de parfait achèvement et de la garantie décennale des constructeurs ainsi qu’aux dommages aux tiers après la réception partielle.

La société Y, compte tenu des réserves émises à la réception et des désordres dénoncés postérieurement à cette réception, soutenant avoir été dans l’obligation de faire réaliser par des tiers les travaux nécessaires aux réparations de malfaçons, s’est opposée à la libération d’une partie des sommes retenues au titre de la garantie de parfait achèvement s’élevant à 1 731 325,10 euros hors taxes.

Elle a fait assigner d’heure à heure la société Bonatti devant le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre et par ordonnance rendue le 29 septembre 2014 :

— elle a été autorisée à conserver à titre provisionnel la somme de 83 198,36 euros hors taxes sur les retenues de garanties du contrat signé avec la société Bonatti,

— il a été ordonné la mise sous séquestre de la somme de 1 648 126,36 euros hors taxes auprès du Bâtonnier de l’ordre des avocats des Hauts de Seine jusqu’à ce qu’il soit définitivement statué au fond sur le litige concernant la réparation des dommages agricoles ou qu’une décision amiable entre les parties soit intervenue.

Le juge des référés a également alloué une indemnité de 5 000 euros à la société Y en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, mettant les dépens de l’instance à la charge de la société Bonatti.

La société Bonatti a relevé appel de cette décision, objet d’une instance distincte (RG 14/7612).

La société Bonatti a saisi de son côté le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre pour obtenir le paiement à titre provisionnel de la somme qu’elle estime lui être due en exécution du protocole transactionnel conclu entre les parties.

Par ordonnance du 14 novembre 2014, le juge des référés a fait droit à sa demande, condamnant la société Y à lui payer la somme provisionnelle de 2 104 957,64 euros hors taxes, outre la TVA applicable, majorée des intérêts de retard, et il a débouté la société Y de ses demandes et alloué à la société Bonatti la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Y a relevé appel de cette décision.

Dans ses conclusions du 5 octobre 2015, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens soulevés, la société Y demande à la cour, au visa des articles 873 alinéa 2 du code procédure civile, 1134 et 1290 du code civil :

— A titre principal, d’infirmer l’ordonnance en toutes ses dispositions, de débouter la société Bonatti de ses prétentions et d’ordonner la restitution de la totalité des sommes versées en exécution de la décision, soit la somme de 2 607 361,87 euros,

— A titre subsidiaire, de réformer l’ordonnance en faisant droit à sa demande de passerelle fondée sur l’article 873-1 du code de procédure civile,

— en conséquence, d’ordonner la restitution des sommes versées en exécution de l’ordonnance, de renvoyer l’affaire à une audience pour qu’il soit statué au fond,

— A titre très subsidiaire, de réformer l’ordonnance, d’ordonner la restitution des sommes versées en exécution de la décision et d’ordonner la consignation de la somme de 1 104 957,64 euros HT entre les mains du bâtonnier des Hauts de Seine,

— A titre subsidiaire et en tout état de cause, de réformer l’ordonnance et d’ordonner la restitution des sommes versées à tort à la société Bonatti au titre des intérêts de retard, soit 90 556,60 euros,

— de débouter la société Bonatti de sa demande de majoration de la somme dont il est demandé consignation des intérêts de retard au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage,

— En tout état de cause, de condamner la société Bonatti à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de première instance et d’appel.

La société Y soutient essentiellement que l’action en paiement diligentée par la société Bonatti en exécution du protocole d’accord conclu entre les parties se heurte à des contestations sérieuses et que le premier juge a excédé ses pouvoirs en se livrant à une interprétation de ce protocole pour accueillir la demande de la société Bonatti.

Elle fait valoir que la créance revendiquée par la société Bonatti au titre de factures impayées n’est pas déterminée en son quantum, que son montant diffère entre la mise en demeure qui lui a été adressée le 29 août 2014 et l’assignation délivrée, qu’en tout état de cause elle est fondée à invoquer une compensation qui s’opère de plein droit entre les créances connexes des parties et à laquelle elle n’a jamais renoncé, rappelant que le protocole signé a été conclu pour solder des réclamations financières respectives des parties ne concernant qu’un aspect du marché,

La société Y grief au premier juge d’avoir écarté la contestation sérieuse tirée de l’éventualité d’une compensation, rappelant qu’elle est créancière de la société Bonatti au titre des dommages subis pas les parcelles agricoles et en tout état de cause, considère que la créance dont la société Bonatti sollicite le paiement n’est pas exigible, le calendrier de paiement demeurant fixé par l’article 16 Bis des conditions particulières d’achat et donc soumis à la réception globale de l’ouvrage qui n’est pas intervenue.

Dans ses conclusions du 2 octobre 2015, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens soulevés, la société Bonatti demande la confirmation de l’ordonnance et la condamnation de la société Y au paiement d’une indemnité de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens.

La société Bonatti fait valoir essentiellement qu’aucune interprétation du protocole n’est nécessaire pour apprécier la demande de provision, qu’en revanche le juge des référés est tenu d’appliquer les clauses claires d’un contrat, que le protocole ne prévoit pas de compensation conventionnelle susceptible d’en suspendre l’exécution, qu’à ce jour la société Y ne peut se prévaloir d’une quelconque créance indemnitaire fondant la compensation alléguée, que la somme réclamée porte sur une facture émise le 23 mai 2014 en exécution du protocole, validée par la société Y et sans lien avec le solde du marché, seul concerné par la réception globale de l’ouvrage au sens de l’article 16 Bis des conditions particulières du marché.

MOTIFS DE LA DÉCISION,

I – Sur la demande de provision

Aux termes de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut accorder une provision au créancier dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Ainsi que le rappelle la société Bonatti, il ressort de la décision rendue le 14 novembre 2014 que les parties se sont accordées devant le premier juge sur le montant réclamé au titre du solde du protocole à hauteur de la somme de 2 104 957,64 euros hors taxes, qui correspond très exactement au montant figurant audit protocole en son article 4.3.

La discussion élevée par la société Y devant la cour sur le caractère indéterminé du montant de la créance éventuelle de la société Bonatti ne saurait donc constituer une contestation sérieuse.

* Pour s’opposer à l’octroi de la provision, la société Y se prévaut tout d’abord de la commune intention des parties d’opérer une compensation entre leurs créances connexes dans le cadre plus général de l’exécution défectueuse du marché et de la nécessité en conséquence d’interpréter le protocole sur ce point, ce qui n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés.

Le protocole transactionnel signé les 22 et 29 avril 2014 a pour objet de mettre fin à une partie du litige qui oppose les deux sociétés dans le cadre de l’exécution du marché de travaux, 'de manière définitive, irrévocable et forfaitaire'.

Sont exclus du litige (article 1.4) les demandes liées aux préjudices relevant de la procédure d’expertise qui a trait aux dommages agricoles, et en particulier de l’exploitation de la Cressonière 'Basseur', ainsi que les désordres constatés dans le procès-verbal de réception partielle, ceux postérieurs au procès-verbal et assurés au titre des garanties de parfait achèvement et décennale et les dommages aux tiers constatés après la réception partielle.

Moyennant des concessions réciproques, il est prévu que la société Y verse à la société Bonatti la somme de 10 000 euros hors taxes au titre de travaux et surcoûts précisément listés, payable pour partie par compensation avec la somme de 8 300 000 euros hors taxes réglée par le maître de l’ouvrage au titre de la délégation de paiement des sous-traitants et fournisseurs laissés impayés par la société Bonatti, prévue à l’avenant du 29 avril 2013.

En conséquence de ce protocole transactionnel, les parties 'renoncent expressément et définitivement à élever toute réclamation, à engager toute action, à faire valoir tout droit fondé sur ou trouvant son origine dans le litige visé à l’article 1.4", se considérant remplies de leurs droits l’une à l’égard de l’autre.

Le moyen de compensation de créances connexes opposé par la société Y ne revêt pas de caractère sérieux, dès lors que, sans qu’il y ait lieu à interpréter le protocole, celui-ci met un terme définitif à un litige circonscrit, dont les parties ont entendu exclure d’autres contentieux qui les opposent, qui leur interdit d’élever une quelconque réclamation pour s’opposer à son exécution, et par voie de conséquence, au paiement du solde qui a été fixé.

La compensation alléguée par la société Y, qui se prévaut d’une créance indemnitaire notamment au titre des dommages agricoles dont elle tient la société Bonatti responsable, est d’autant plus inopérante dans le cadre de l’exécution stricte de ce protocole, que cette créance indemnitaire était connue du maître de l’ouvrage au moment de la signature de l’acte compte tenu de l’expertise en cours pour laquelle un pré-rapport lui avait été transmis le 18 février 2014, que si une compensation a été expressément prévue avec la délégation de paiement des fournisseurs et sous-traitants, il n’est nulle part fait référence à une possibilité de compensation générale entre les créances connexes des parties pouvant résulter des contentieux exclus du périmètre du protocole d’accord et non encore tranchés.

La cour ne peut que constater qu’à travers la contestation qu’elle élève, la société Y paralyse l’exécution même de la transaction dont l’objet est limité, alors qu’elle s’est engagée à l’exécuter de bonne foi et sans réserve, et en ayant connaissance de l’ensemble des préjudices qu’elle estime subir à raison de l’exécution défectueuse du marché de travaux, qu’elle évalue à plus de 34 millions d’euros dans le protocole transactionnel, en l’article 1.2 qui résume sa position.

* La société Y soutient encore que la créance de la société Bonatti n’est pas exigible en l’absence de précision sur les modalités de paiement qui sont fixées par l’article 16 des conditions générales d’achat prévoyant un paiement de chaque facture à 60 jours à compter de son émission mais reste également encadrée par le calendrier de paiement prévu à l’article 16 Bis des conditions particulières d’achat du marché de travaux et soumise à la réception globale de l’ouvrage qui n’est pas intervenue.

Ainsi que l’a justement relevé le premier juge, il n’est nullement fait état dans le protocole d’un quelconque rattachement avec l’échéancier de règlement des prestations stipulé à l’article 16 Bis précité.

La demande en paiement provisionnel est fondée sur une facture de 10 000 euros HT + TVA émise par la société Bonatti le 23 mai 2014 conformément à l’avenant n°15 établi à la suite de la signature du protocole modifiant le prix du marché, fixé désormais à la somme totale de 46 961 063,68 euros hors taxes, et n’a jamais été contestée par la société Y à réception.

Outre qu’il n’est pas démontré que cette facture correspondrait au solde du marché, seul concerné par la réception globale de l’ouvrage au sens de l’article 16 Bis, il suffit de se référer aux termes du protocole pour constater que la contestation ne revêt pas de caractère sérieux, puisqu’il est mentionné que la société Bonatti s’engage à retourner l’avenant de commande signé sans réserves, à émettre la facture correspondante 'qui sera payée par Y dans les conditions stipulées à l’article 4.3, et sous réserve de la complète exécution des obligations au titre de l’avenant n°1'.

Le protocole indique bien que la facture doit être payée dès lors que les conditions et obligations fixées par le protocole sont remplies, ce qui n’est pas contesté par l’appelante.

La contestation élevée par la société Y, tirée du défaut d’exigibilité de la créance, ne présente donc pas de caractère sérieux.

En conséquence, l’obligation à paiement de la société Y n’étant pas sérieusement contestable, la demande de provision de la société Bonatti à hauteur de la somme en principal de 2 104 957,64 euros hors taxes, outre la TVA applicable au taux en vigueur, peut être accueillie.

L’ordonnance mérite donc confirmation sur ce point.

II – Sur la demande de 'passerelle'

La société Y, dont la prétention devant le premier juge était fondée sur l’article 487 du code de procédure civile, réitère devant la cour sa demande de 'passerelle’ en invoquant l’article 873-1 du code de procédure civile qui dispose :

'A la demande de l’une des parties, et si l’urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond. Il veille à ce que le défendeur dispose d’un temps suffisant pour préparer sa défense. L’ordonnance emporte saisine du tribunal'.

Une partie ne peut demander au juge d’appel de saisir directement le juge du premier degré au visa des dispositions précitées.

La demande sera donc rejetée.

III – Sur la demande de consignation

La société Y, sans préciser le fondement juridique de sa demande, conclut à titre très subsidiaire à la consignation de la somme réclamée par la société Bonatti en raison de l’existence de créances connexes détenues par chacune des parties et des difficultés financières rencontrées par la société Bonatti.

La cour, saisie sur le fondement de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, a admis le caractère non sérieusement contestable de l’obligation à paiement de la société Y au titre du solde du protocole d’accord signé les 22 et 29 avril 2014.

Or l’allocation d’une provision implique que le créancier puisse la recevoir, de sorte que le juge ne peut prescrire la consignation des sommes dont il ordonne le versement (Civ 2^e 22 février 2007 n°06-14.737).

Si l’article 489 du code de procédure civile, qui n’est pas invoqué par l’appelante, permet de subordonner l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé à la constitution d’une garantie dans les conditions des articles 517 à 521 du code de procédure civile, l’article 521 exclut précisément la consignation d’une provision.

Partant et sans qu’il soit nécessaire d’examiner de nouveau le moyen tiré de la compensation de créances connexes soulevé par l’appelante, ou encore la question de la solvabilité de la société Bonatti, la demande de consignation de la provision sera écartée.

IV – Sur les intérêts de retard

La société Y fait grief au premier juge d’avoir octroyé à la société Bonatti, outre le montant du solde du protocole d’accord, les intérêts de retard au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage en application de l’article 441-6 du code de commerce (soit 10,15% au 1^er juillet 2014), et ce, à compter du 23 juillet 2014, date d’échéance de la facture.

Elle fait valoir que les dispositions appliquées sont supplétives et ne peuvent prévaloir sur les stipulations contractuelles ; qu’en l’espèce, l’article 18 des conditions générales d’achat applicables au marché conclu entre les parties prévoit qu’en cas de retard de paiement, les pénalités de retard sont calculés à un taux égal à trois fois le taux légal en vigueur en France à la date d’échéance contractuelle, le taux légal en vigueur étant à cette date de 0,4%, de sorte que le taux des pénalités de retard doit être fixé à 0,12%.

Cette contestation revêt un caractère sérieux alors que la société Bonatti se limite à soutenir qu’en l’absence de référence explicite sur la facture litigieuse à un taux conventionnel, seules les dispositions légales trouvent à s’appliquer.

Ce raisonnement ne peut être suivi alors que le protocole d’accord, bien qu’applicable sans délai, s’inscrit dans l’exécution du marché et qu’il n’existe aucune raison évidente pour que la facture, dont le paiement est sollicité à titre provisionnel, échappe aux stipulations contractuelles.

L’ordonnance déférée sera donc infirmée de ce chef.

La cour relève que les parties ne formulent aucune prétention autre au titre des intérêts de retard.

La société Y demande que soit ordonnée la restitution de la somme de 90 556,60 euros qu’elle dit avoir versée à la société Bonatti en vertu de l’ordonnance exécutoire de plein droit, au titre des intérêts de retard.

Le présent arrêt infirmatif sur ce point constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution de l’ordonnance déférée.

Il n’y a donc pas lieu de statuer sur cette demande.

Il n’y a pas lieu d’ordonner la consignation des intérêts de retard tels que fixés par le premier juge, aucune demande n’étant formée en ce sens par la société Bonatti.

V – Sur les autres demandes

L’ordonnance rendue le 14 novembre 2014 sera confirmée pour le surplus.

L’équité commande enfin d’allouer à la société Bonatti la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME l’ordonnance rendue le 14 novembre 2014 sauf en ce qu’elle a condamné la société Y au paiement des intérêts de retard au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage en application de l’article 441-6 du code de commerce, et ce, à compter du 23 juillet 2014, date d’échéance de la facture,

Statuant à nouveau,

DÉBOUTE la société Y de sa demande de passerelle fondée sur l’article 873-1 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la société Y de sa demande de consignation du montant de la provision allouée à la société Bonatti et du montant des intérêts de retard,

DIT n’y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution de la somme versée au titre des intérêts de retard en vertu de l’exécution provisoire attachée à l’ordonnance déférée à la cour,

CONDAMNE la société Y à payer à la société Bonatti la somme de 5 000 euros (cinq mille euros) en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les dépens seront supportés par la société Y et pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Monsieur Jean-Michel SOMMER, président et par Madame Agnès MARIE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,