COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80G

6^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 17 MARS 2015

R.G. N° 14/01580

AFFAIRE :

A X

C/

SARL INSTITUT NEMO

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 25 Février 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : Activités diverses

N° RG : 12/01230

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Caroline ALBOUY

SELARL SOLARO LAPORTE & COUTIE

Copies certifiées conformes délivrées à :

A X

SARL INSTITUT NEMO

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX SEPT MARS DEUX MILLE QUINZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur A X

XXX

XXX

Comparant

Assisté de M^e Jean-François CAMUS, avocat au barreau de LILLE substituant M^e Caroline ALBOUY, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

****************

SARL INSTITUT NEMO

XXX

XXX

Comparante en la personne de M. Y Z, gérant

Assistée de M^e Julie COUTIÉ de la SELARL SOLARO LAPORTE & COUTIE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Janvier 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie BORREL-ABENSUR, conseiller, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BÉZIO, président,

Madame Sylvie FÉTIZON, conseiller,

Madame Sylvie BORREL-ABENSUR, conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine MARÉVILLE,

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat à durée déterminée du 8 octobre 2007, Mr X a été engagé par la SARL INSTITUT NEMO en qualité de formateur hautement qualifié niveau E2 coefficient 270 pour l’enseignement de cours d’économie de droit et d’économie d’entreprise dans les sections BTS transport, logistique et assistant de gestion PME/PMI, moyennant un salaire brut horaire de 30¿ de FFP (face à face pédagogique) pour 6 heures par semaine, et ce jusqu’au 30 juin 2008.

Du 5 septembre 2008 au 10 juillet 2009, il a été engagé à nouveau par contrat à durée déterminée pour une année scolaire, à raison de 18h/semaine.

Du 4 septembre 2009 au 29 juin 2010, il a été engagé selon un dernier contrat à durée déterminée pour une année scolaire, avec la même durée de travail, mais avec un salaire brut horaire augmenté à 32 €.

Dans ces trois contrats à durée déterminée, il est précisé que le salaire brut horaire inclut les congés payés de 10% et la prime de précarité.

Enfin, il a été engagé le 29 juin 2010 selon un contrat à durée indéterminée à temps partiel, pour 12h/semaine avec un salaire brut horaire augmenté à 48 €, avec une reprise d’ancienneté depuis le 8 juillet 2007.

La convention collective des organismes de formation (CCOF) en date du 10 juin 1988 est applicable.

Mr X a bénéficié d’une retraite progressive au taux de 70 % du 1^er janvier au 30 juin 2012, puis à taux plein depuis le 1^er juillet 2012; il est donc sorti des effectifs de la SARL INSTITUT NEMO le 30 juin 2012.

Estimant que son travail au sein de la SARL INSTITUT NEMO était le même dans les mêmes locaux et de manière permanente depuis 5 ans, il a saisi le Conseil des Prud’hommes de BOULOGNE- BILLANCOURT le 30 juillet 2012 pour solliciter principalement la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et la mensualisation de son salaire, et ainsi obtenir de la SARL INSTITUT NEMO le paiement de différentes sommes et indemnités.

Par jugement du 25 février 2014, le conseil des prud’hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT a débouté ce dernier de l’ensemble de ses demandes.

Par déclaration enregistrée au greffe le 27 mars 2014, Mr X a formé appel de ce jugement, et l’affaire a été audiencée au 16 janvier 2015, date à laquelle la décision a été mise en délibéré au 17 mars 2015.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les conclusions remises et soutenues oralement par les parties à l’audience du 16 janvier 2015 ;

In limine litis, la SARL INSTITUT NEMO soulève la nullité de la procédure, au motif qu’il n’y a pas eu saisine du bureau de conciliation.

Mr X sollicite principalement que la relation de travail entre les parties soit requalifiée en contrat à durée indéterminée depuis 2007, que son salaire soit mensualisé, ce qui cause sa demande de rappel de salaires et de jours mobiles, et qu’il soit indemnisé pour les préjudices subis, consistant notamment en une perte au niveau de sa retraite de base.

Ses demandes en paiement sont les suivantes :

—  2496 euros au titre de l’indemnité de requalification,

—  28 719,41 euros au titre du rappel de salaire au titre de la mensualisation,

—  574, 38 euros au titre de jours mobiles,

—  6 856,48 euros au titre du rappel de salaire pendant la fermeture de l’établissement,

—  137, 13 euros au titre des 2 % de jours mobiles en incidence,

—  1 525,85 euros au titre des 2 % des jours mobiles sur le salaire effectivement versé pendant la durée de la relation contractuelle,

—  468 euros au titre du complément d’indemnité de départ à la retraite,

—  7 288,10 euros au titre du préjudice constitué par la perte de retraite de base du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2016,

—  2 876,74 € au titre des cotisations de retraite indûment prélevées sur les salaires,

—  7 000 euros au titre de la réparation du préjudice subi du fait du non-règlement des salaires en leur totalité au cours de 5 années,

—  2 500 euros au titre de la réparation de son préjudice moral,

—  3 035 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande en outre que la SARL INSTITUT NEMO lui remette des bulletins de salaires et un certificat de travail, et régularise l’ensemble des cotisations, sous astreinte de 200 euros par jour de retard et par document, et soit condamnée au paiement des intérêts légaux et leur capitalisation par application de l’article 1154 du code civil à compter du dépôt de la demande initiale et introductive d’instance devant la juridiction prud’homale, ainsi qu’aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel, y compris les éventuels frais d’exécution forcée.

Il fait valoir qu’il ne se trouvait pas dans une des situations autorisant la conclusion d’un contrat à durée déterminée, et que les trois contrats ne précisent pas le motif de son recrutement en contrat à durée déterminée.

Concernant la mensualisation, il estime qu’il n’est pas concerné par les exclusions prévues par la loi sur la mensualisation.

Il prétend que son employeur lui a imposé une clause pour lui retirer le bénéfice de l’article 3141-29 du code du travail.

Il demande l’application de la convention collective, tant sur le droit au paiement des jours mobiles en tant que formateur, que sur l’indemnité de départ en retraite.

La SARL INSTITUT NEMO conclut à la confirmation du jugement, à savoir au rejet de toutes les demandes de Mr X ; cependant il demande son infirmation, en ce qu’elle a été déboutée de ses demandes, tant de dommages et intérêts à hauteur de 3000 € pour procédure abusive, que de la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, elle demande que d’une part, l’indemnité de requalification soit limitée à la moyenne des 6 derniers mois pendant la période en contrat à durée déterminée sur la base d’un salaire de 2112 €/mois, et que d’autre part l’indemnité fondée sur les jours mobiles soit limitée à 803,57 €.

En effet, elle soutient qu’il était possible de conclure des contrat à durée déterminée d’usage, comme le prévoit l’article 5-3 de la convention collective CCOF, le programme et le référentiel du BTS transports enseigné par Mr X devant être modifié en 2007 et 2008, ce qui a donné lieu à des arrêtés en 2007, 2008 et avril 2009 et rendait incertaine la capacité de Mr X à continuer à enseigner dans ce domaine.

Concernant le mode de rémunération, elle argue que c’est Mr X qui l’a expressément souhaité, vu la clause dans le contrat: 'le salarié est conscient qu’il ne percevra aucune rémunération pour les mois non travaillés', et la compensation par une revalorisation du taux horaire à 48 €.

Elle fait valoir que la cour est incompétente pour statuer sur les demandes liées aux cotisations de retraite, et subsidiairement que ces demandes sont mal fondées, aux motifs que l’action en éventuelle régularisation de cotisations nécessite la mise en la cause de la CNAV et de l’ARCCO, que ces organismes n’ont pas indiqué qu’il y avait des erreurs de calculs sur la part des cotisations patronales et celle des cotisations salariales, et qu’en 2007 un contrôle de l’URSSAF a validé le mode de calcul, de même que l’expert-comptable de la société.

Très subsidiairement, elle propose de faire appel à un expert judiciaire pour ces calculs.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité de la procédure devant le conseil des prud’hommes :

Selon l’article L. 1245-2 du code du travail, l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement lorsque la demande porte sur la requalification de contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, ce qui est le cas en l’espèce.

Dés lors il y a lieu de rejeter l’exception de nullité soulevée par la SARL INSTITUT NEMO.

Sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :

En application des articles L. 1242- 1, L. 1242- 2 et L. 1242- 12 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, qui ne peut avoir pour effet ou pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas déterminés par la loi, et doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif, à défaut de quoi il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

En l’espèce, dans aucun des trois contrats de travail à durée déterminée successifs conclus par la SARL INSTITUT NEMO avec Mr X, ne sont mentionnés les motifs de leur conclusion.

La SARL INSTITUT NEMO soutient que le salarié a accepté de signer lesdits contrats à durée déterminée en connaissance de cause; or il importe peu que Mr X ait signé et accepté les contrats de travail à durée déterminée, dans la mesure où l’employeur n’a pas respecté les prescriptions légales d’ordre public.

En conséquence, sans qu’il soit nécessaire d’examiner ce que prévoit la convention collective, il convient de requalifier les trois contrats en un contrat à durée indéterminée à compter du 8 octobre 2007, et d’accorder à Mr X une indemnité, qui ne peut être inférieure à 1 mois de salaire selon l’article L.1245- 2 du code du travail.

Le temps de travail de Mr X étant contractuellement de 12h/semaine la dernière année de travail avec un salaire horaire de 48¿ (selon le contrat à durée indéterminée du 29 juin 2010), et sur la base de 52 semaines par an ramenée au mois, il convient donc de faire entièrement droit à la demande de Mr X, en condamnant la SARL INSTITUT NEMO à lui verser la somme de 2496 €, soit (52 x 12 x 48) : 2.

Sur les demandes de rappel de salaires des années 2007 à 2012 au titre de la requalification et de la mensualisation :

La loi du 19 janvier 1978, reprise dans les articles L. 3242-1 et suivants du code du travail, a prévu le paiement chaque mois d’une rémunération, indépendamment du nombre de jours que comporte le mois, afin de neutraliser les conséquences de la répartition inégale des jours entre les 12 mois de l’année; cette mensualisation s’applique à tous les salariés, y compris aux salariés à temps partiel comme Mr X.

Ces dispositions d’ordre public ne peuvent subir de dérogation contractuelle en ce qui concerne Mr X qui ne fait pas partie des catégories de travailleurs exclues de ces dispositions par les articles L. 3242-1 et suivants du code du travail.

Si la requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée modifie le terme du contrat, elle n’a pas pour effet de remettre en cause le montant contractuellement fixé de la rémunération et la durée du travail, le salarié pouvant néanmoins prétendre à un rappel de salaires, au titre des périodes non travaillées entre plusieurs contrats dites périodes interstitielles, avec prise en compte des effets de la mensualisation, s’il s’est tenu à la disposition permanente de son employeur pour effectuer un travail.

Mr X a perçu des allocations de retour à l’emploi entre les contrats de travail, généralement en juillet/août des années 2008 à 2012, ce dont il résulte qu’à la recherche d’un emploi, il se tenait à la disposition permanente de la SARL INSTITUT NEMO, qui était son seul employeur.

La SARL INSTITUT NEMO prétend que Mr X ne s’est pas tenu à sa disposition permanente, mais ne produit aucun élément en ce sens.

Il sera donc fait droit à la demande de rappel de salaires au titre de la mensualisation ainsi que des périodes interstitielles.

Les trois contrats à durée déterminée ne comportaient pas la durée annuelle minimale de travail, mais indiquaient la durée hebdomadaire de travail, laquelle n’est pas contestée.

En fonction des heures de travail hebdomadaires susvisées dans l’exposé du litige, Mr X peut solliciter la différence entre les sommes perçues et celle qu’il aurait dû percevoir entre le 8 octobre 2007 et le 30 juin 2012, en tenant compte du salaire contractuellement dû précédemment arrêté à 2496 € brut mensuel, et selon les calculs exposés en page 16 de ses conclusions et détaillés en pièce 1 (pages 6 à 10) résumés comme suit :

— pour l’année 2007/2008 : différence de 1529,91 € ;

— pour l’année 2008/2009 : différence de 8159,11 € ;

— pour l’année 2009/2010 : différence de 6262,30 € ;

— pour l’année 2010/2011 : différence de 6816,03 € ;

— pour l’année 2011/2012 : différence de 5952,06 € ;

soit au total: 28 719,41 €.

Il y a donc lieu de condamner la SARL INSTITUT NEMO à payer à Mr X la somme de 28 719,41 € au titre des rappels de salaire entre le 8 octobre 2007 et le 30 juin 2012.

En revanche, Mr X est débouté de sa demande au titre des rappels de salaire pendant la période estivale (6856,48 € de 2008 à 2011), cette demande faisant double emploi avec celle au titre des rappels de salaires susvisée qui comprend les périodes interstitielles.

Sur le rappel des jours mobiles sur le salaire effectivement versé :

Les dispositions sur les jours mobiles s’appliquant aux travailleurs intermittents (articles L. 3123-33 et suivants du code du travail et article 6 CCOF) ne sont pas applicables à Mr X qui n’a pas conclu de contrat de travail intermittent.

Ce dernier est donc débouté de ce chef de demande.

Sur la réparation des préjudices financier et moral :

Mr X sollicite la réparation du préjudice financier subi du fait du non règlement de la totalité de ses salaires pendant 5 ans, d’octobre 2007 à juin 2012, et du surcroît d’imposition fiscale qui va s’ensuivre.

Les demandes accordées au titre des rappels de salaires, ainsi que les intérêts de retard, réparent le préjudice financier, et notamment fiscal, subi par Mr X, lequel ne rapporte pas la preuve d’un préjudice financier supplémentaire, de sorte qu’il n’y a pas lieu de lui accorder de dommages et intérêts.

Mr X estime subir un préjudice moral du fait des allégations de fraude portées par la SARL INSTITUT NEMO, alors qu’il n’avait aucun intérêt financier (au regard des allocations d’aide au retour à l’emploi, destinées à l’indemniser pour les périodes non travaillées) à conclure un contrat à durée déterminée plutôt qu’un contrat à durée indéterminée.

Il rapporte la preuve d’avoir déclaré régulièrement sa situation d’emploi auprès de Pôle Emploi pour le calcul de ses allocations d’aide au retour à l’emploi.

La SARL INSTITUT NEMO invoque avec insistance l’attitude frauduleuse de Mr X sans la justifier; elle est donc malvenue de prétendre qu’il a profité de cette situation, alors que c’est en raison de la conclusion de contrats 'précaires’ imposés par elle que Mr X avait droit auxdites allocations. En jetant ainsi le discrédit sur la probité de son salarié, la SARL INSTITUT NEMO lui a causé un préjudice moral, justifiant que lui soit alloué à ce titre1 € de dommages et intérêts.

Sur le complément d’indemnité de départ à la retraite :

Selon l’article 9-3 de la convention collective CCOF, l’indemnité de départ à la retraite, sur la base du dernier salaire, est fixée à un demi-mois quand l’ancienneté est inférieure à 5 ans, ce qui est le cas de Mr X.

Il a perçu une indemnité de 780 € en juin 2012, alors qu’il aurait du percevoir 1248 €, en fonction de son salaire contractuel de 2496 € brut.

La SARL INSTITUT NEMO devra donc lui verser la différence, (1248 – 780), soit 468 €.

Sur la régularisation des cotisations sociales et de retraite de base et complémentaire sur le salaire réel d’octobre 2007 au 30 juin 2012, sur le préjudice lié à la perte de retraite, et sur la délivrance des bulletins de paie et documents rectifiés :

Au regard des rappels de salaires alloués, il appartiendra à l’employeur d’établir des bulletins de salaires rectifiés, de s’acquitter des charges sociales afférentes aux sommes allouées et de verser à Mr X les salaires nets correspondants, à charge pour ce dernier de solliciter la revalorisation de sa retraite de base auprès de l’organisme concerné, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’accéder aux demandes qu’il présente au titre des cotisations de retraite non versées ou de la perte de retraite.

Concernant la demande relative à la retraite complémentaire ARRCO, elle est exprimée sur la base des salaires perçus, sans tenir compte du rappel de salaires décidé dans la présente décision, ni de la rectification sur le pourcentage à appliquer à cette base ; en effet, la demande d’un montant de 2876,74 € correspond aux cotisations sur la tranche B, prélevées sur les salaires de Mr X de 2007 à 2012, au taux de 8 %, au lieu d’appliquer le taux de 3 % effectivement prévu par l’organisme ARRCO, le salaire ne dépassant jamais le plafond de la sécurité sociale.

Il convient donc de débouter Mr X de ces demandes en paiement, la rectification à opérer sur ses bulletins de salaires devant entraîner un ajustement sur le montant de sa retraite de base et complémentaire, sans préjudice financier pour lui.

La SARL INSTITUT NEMO devra remettre à Mr X des bulletins de salaires rectifiés, ainsi qu’une attestation pour le service de Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés, prenant en compte les termes du présent arrêt, et ce sous astreinte de 10 € par jour de retard et par document, à compter du délai d’un mois suivant la notification du présent arrêt.

Sur les demandes accessoires :

Il y a lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts en ce qui concerne les indemnités allouées à Mr X , en application de l’article 1154 du code civil.

L’équité commande d’allouer à Mr X la somme de 3035 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL INSTITUT NEMO est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

En application de l’article 8- 1 du décret n° 96- 1080 du 12 décembre 1996, tel que modifié par le décret n° 2001- 376 du 27 avril 2001, le droit de recouvrement ou d’encaissement des sommes dues en vertu d’une décision de justice, alloué à l’huissier de justice qui en a reçu le mandat, est à la charge du débiteur, de sorte que la demande présentée à ce titre par l’appelant est irrecevable, faute d’intérêt à agir, en l’absence de litige né de ce chef.

Il n’y a donc pas lieu de condamner la SARL INSTITUT NEMO aux dépens éventuels des frais d’exécution forcée.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

STATUANT contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à la disposition des parties au greffe,

REJETTE l’exception de nullité ;

INFIRME le jugement du conseil des prud’hommes de BOULOGNE- BILLANCOURT du 25 février 2014, et statuant à nouveau,

REQUALIFIE en contrat à durée indéterminée à temps partiel la relation de travail conclue à compter du 8 octobre 2007 entre la SARL INSTITUT NEMO et Mr X ;

CONDAMNE la SARL INSTITUT NEMO à payer à Mr X les sommes suivantes :

—  2496 € (DEUX MILLE QUATRE CENT QUATRE VINGT SEIZE EUROS) à titre d’indemnité de requalification ;

—  28 719,41 € (VINGT HUIT MILLE SEPT CENT DIX NEUF EUROS ET QUARANTE ET UN CENTIMES) à titre de rappel de salaires du 8 octobre 2007 au 30 juin 2012 ;

—  468 € (QUATRE CENT SOIXANTE HUIT EUROS) à titre de complément d’indemnité de départ à la retraite ;

DIT que les sommes sus-énoncées porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de jugement, soit le 4 septembre 2012 ;

—  1 € (UN EURO) de dommages et intérêts pour son préjudice moral ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts en ce qui concerne les indemnités allouées à Mr X en application de l’article 1154 du code civil;

DIT que la SARL INSTITUT NEMO devra remettre à Mr X des bulletins de salaires et une attestation rectifiés pour le service de Pôle Emploi, ainsi qu’un certificat de travail rectifié, prenant en compte les termes du présent arrêt, tant sur le salaire de base que sur le pourcentage des cotisations (3%) à appliquer pour la retraite complémentaire ARRCO, et ce sous astreinte de 10 € (DIX EUROS) par jour de retard et par document, à compter du délai d’un mois suivant la notification du présent arrêt ;

CONDAMNE la SARL INSTITUT NEMO à payer à Mr X la somme de 3035 € (TROIS MILLE TRENTE CINQ EUROS) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONFIRME les dispositions de la décision déférée non contraires à celles du présent arrêt ;

CONDAMNE la SARL INSTITUT NEMO aux dépens de première instance et d’appel.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Catherine BÉZIO, président, et par Sabine MARÉVILLE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT