COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 MARS 2017

R.G. N° 14/04777

AFFAIRE :

B X

C/

SA MICROSOFT FRANCE

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 23 octobre 2014 par le conseil de prud’hommes – formation paritaire – de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : Encadrement

N° RG : 12/02002

Copies exécutoires délivrées à :

SCP LCB & ASSOCIES

B X

Copies certifiées conformes délivrées à :

SA MICROSOFT FRANCE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX MARS DEUX MILLE SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant, fixé au 25 janvier 2017 puis prorogé au 22 mars 2017, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre : Monsieur B X

XXX

XXX

comparant en personne

APPELANT

****************

SA MICROSOFT FRANCE

XXX

XXX

représentée par M^e Stéphane BEURTHERET de la SCP LCB & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0088

INTIMÉE

****************

Composition de la cour : En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 1^er décembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monique CHAULET, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame Isabelle DE MERSSEMAN, Conseiller,

Madame Monique CHAULET, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Marine GANDREAU,

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) du 23 octobre 2014 qui a :

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la SA Microsoft France de sa demande reconventionnelle de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. X aux éventuels dépens,

Vu la déclaration d’appel adressée au greffe le 5 novembre 2014 et les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par M. X qui demande à la cour de : – dire qu’il est recevable et bien fondé en son action,

— dire qu’il a été victime d’un traitement discriminatoire dont témoignent les éléments versés au dossier, que ces éléments l’ont conduit à signer une rupture conventionnelle qui est donc nulle et de nul effet,

— condamner la SA Microsoft France prise en la personne de ses représentants légaux à lui payer les sommes suivantes :

. 69 433,98 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination sur le fondement de l’article L. 1132-1 du code du travail,

. 34 716,99 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 3 471 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 16 666 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 71 593 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

— fixer à la somme de 11 572,33 euros son salaire mensuel brut,

subsidiairement,

— dire que la rupture conventionnelle intervenue le 15 février 2012 est nulle et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner en conséquence la SA Microsoft France prise en la personne de ses représentants légaux à lui payer les sommes suivantes :

. 71 593 euros à titre de dommages et intérêts,

. 69 433,98 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination sur le fondement de l’article L.1132-1 du code du travail,

. 34 716,99 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 3 471 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 16 666 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

en tout état de cause, condamner la SA Microsoft France prise en la personne de ses représentants légaux à lui payer les sommes suivantes :

. 16 914 euros avec intérêts de droit commençant à courir à compter de la première demande, soit le 25 juin 2012, sur le fondement de l’article L.3141-22 du code du travail,

. 13 913 euros au titre de sa rémunération variable pour le 1^er trimestre 2012 avec intérêts de droit commençant à courir à la première demande soit le 25 juin 2012,

. 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner l’exécution provisoire en application des dispositions de l’article R1454-14 du code du travail, Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour la SA Microsoft France, qui demande à la cour de :

— la recevoir en ses écritures et lui en adjuger l’entier bénéfice,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de l’intégralité de ses réclamations tant salariales qu’indemnitaires,

— condamner M. X à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, tant de première instance que d’appel,

à titre subsidiaire, si la cour devait estimer que la rupture conventionnelle est nulle,

— dire que cette nullité s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non en un licenciement nul,

— le débouter de ses demandes d’indemnités compensatrices de préavis et de congés payés afférents,

— fixer à la somme de 16 666 euros le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— limiter l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 54 281,88 euros,

— condamner M. X à lui rembourser la somme de 70 000 euros correspondant à l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle versée,

— ordonner en tant que de besoin la compensation entre les créances réciproques des parties au litige,

SUR CE LA COUR,

Considérant que M. B X a été engagé le 27 août 2007 par la SA Microsoft France par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de responsable du développement, position III B, statut cadre, avec un indice hiérarchique de 180 ;

Que les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des ingénieurs et cadre de la métallurgie ;

Que par avenant à son contrat de travail du 30 septembre 2007 à effet rétroactif, M. X est devenu ingénieur d’affaires partenaires ;

Que le salarié a été victime d’un accident de trajet à moto le 11 mai 2011 qui a généré des arrêts de travail successifs jusqu’au 1^er janvier 2012 ;

Que le médecin du travail a rédigé l’avis suivant, le 2 janvier 2012 : « apte à l’essai de reprise de travail … doit limiter ses déplacements et voyages dans des conditions confortables » ;

Qu’une rupture conventionnelle, signée le 15 février 2012, a mis fin aux relations contractuelles entre les parties à compter du 26 mars 2012 ;

Considérant, sur la discrimination, qu’en application de l’article L.1132-1 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce,« aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, des mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. » ;

Que l’article L.1134-1 du même code dispose qu’en cas de litige relatif à l’application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Que M. X soutient qu’il a été victime d’un traitement discriminatoire à compter de son accident qui s’est traduit par une baisse significative de sa notation alors qu’il avait été noté par sa hiérarchie comme étant un salarié performant durant les quatre années qui ont suivi son recrutement, par la suppression de sa rémunération variable liée à ses résultats qui ne lui a été rétablie qu’après de nombreuses réclamations et par la perte de son poste au sein de la société qui a été partagé entre deux collègues durant ses arrêts de travail et qu’il n’a pas retrouvé à son retour dans l’entreprise, cette discrimination s’expliquant par la précarité de sa situation de santé ;

Que la SA Microsoft France, qui soutient que l’accident de trajet dont a été victime M. X n’était pas un accident du travail, conteste la discrimination alléguée et, s’agissant de la notation, se réfère à celle réalisée à mi-année faisant valoir que la notation attribuée à M. X résulte du fait qu’il n’a pas réalisé ses objectifs ;

Qu’il résulte des pièces produites au débat par M. X à savoir le courrier adressé le 12 mai 2011 à M. et M^me X par l’infirmière du service médical de Microsoft, M^me Y, et du jugement prononcé le 3 septembre 2014 par le tribunal du contentieux de l’incapacité de Paris entre M. X et la CPAM que l’accident de trajet de M. X survenu le 11 mai 2011 a été admis comme accident du travail ;

Qu’à l’issue de l’évaluation du salarié faite au terme de l’exercice fiscal 2011, il a été attribué à M. X la note de 5 sur une échelle de 1 à 5 dans laquelle la note de 5 est la plus faible et qu’il n’est pas contesté que M. X a bénéficié d’une bonne évaluation durant les quatre années de la relation de travail ;

Que M. X a contesté cette note par mail du 26 janvier 2012 et que l’employeur ne prétend pas avoir répondu à ce mail ;

Qu’il résulte par ailleurs des bulletins de paye produits que le complément de rémunération variable liée aux résultats de M. X ne lui a été payé qu’en janvier 2012 soit avec quatre mois de retard, l’employeur ne contestant pas que cette part était habituellement payée en septembre ;

Que ces éléments et en particulier la note attribuée à M. X alors qu’il était placé en arrêt de travail depuis le 11 mai 2011 et qu’il avait toujours été bien noté suffit à laisser supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé ;

Que, pour attester du bien-fondé de la note de 5 attribuée à M. X, l’employeur produit un document intitulé « Définition Performance Rating » qui prévoit que la note de 5 est attribuée lorsque les objectifs ne sont pas atteints et celle de 4 lorsque le salarié a atteint une partie de ses objectifs mais que tous ne sont pas délivrés ; qu’il produit en outre le rapport d’évaluation de performance de M. X au titre de 2011 qui se décompose en quatre objectifs et comporte, pour chacun d’entre eux, une partie « commentaires facultatifs du supérieur hiérarchique sur les résultats obtenus par le salarié par rapport à cet engagement » ; que pour les objectifs n°1 et n°4 le supérieur hiérarchique a noté « obtenus » ; que, pour l’objectif 2, il mentionne des résultats atteints mais avec les efforts d’une équipe et, en ce qui concerne l’objectif n°3, un nombre très limité de projets avec les partenaires ;

Qu’il résulte de ces documents que la note de 5 est très sous-évaluée dès lors qu’elle ne tient pas compte de la réalisation de deux objectifs sur quatre ;

Que par ailleurs l’employeur ne s’explique pas sur le retard de règlement de la rémunération variable de M. X ;

Que la discrimination est établie ; que le jugement sera infirmé de ce chef ;

Considérant, sur la nullité de la rupture conventionnelle, qu’aux termes de l’article L. 1237-13 du code du travail relatif à la rupture conventionnelle, « à compter de la date de signature par les deux parties, chacune d’elle dispose d’un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation » et qu’en application de l’article L. 1237-14, « à l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture »;

Que l’existence d’un différend n’affecte pas par elle-même la validité de la rupture, mais que le consentement du salarié ne doit pas être vicié ;

Que l’article 1130 du code civil dispose que l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ;

Que M. X soutient que l’entreprise lui a proposé une rupture conventionnelle dès son retour dans l’entreprise et alors que le traitement discriminatoire dont il faisait l’objet portaient atteinte à son évolution professionnelle ; qu’il fait valoir que cette rupture conventionnelle lui a été imposée le 1^er février 2012 sans attendre les conclusions définitives du médecin du travail ; que ces circonstances conjuguées au fait qu’il était affaibli par son accident font qu’il a été contraint d’accepter cette rupture et que son consentement a été vicié ;

Que l’employeur soutient que le fait que M. X n’était pas en état de faiblesse et que son consentement n’était pas vicié est établi par la circonstance que dès le 5 décembre 2011, il a contesté sa notation, que le 26 janvier 2012 il a informé la société qu’il souhaitait quitter l’entreprise selon le dispositif de la rupture conventionnelle et a demandé par mail à son manager et à deux représentants de la DRH de Microsoft France les propositions de cette dernière ; qu’il fait valoir, concernant les conditions de la rupture, que suite à un entretien qui a eu lieu le 1^er février 2012, il a informé M. X par mail de la possibilité de s’informer en contactant le service public de l’emploi, qu’un échange contradictoire a eu lieu le 10 février 2012 sur les modalités notamment financières de la rupture, que par mail du 13 février il a demandé une révision de l’indemnité qui lui était proposée et que la rupture a été régularisée lorsque M. X a été satisfait de l’indemnité proposée ; qu’il fait valoir enfin qu’il a adressé le formulaire de rupture conventionnelle à l’inspection du travail après l’expiration du délai de rétractation de M. X qui n’a pas exercé ce droit et qu’en l’absence de réaction de l’inspection du travail et des représentants du personnel, il lui a remis les documents sociaux de rupture et que la contestation de la rupture conventionnelle de M. X n’est intervenue que très tardivement soit en avril 2013 alors qu’il n’en avait même pas fait état lors de ses réclamations de juillet 2012 relatives au solde de tout compte ; Que M. X produit au débat un document établi par M^me Z, médecin du travail, qui certifie avoir reçu M. X le 1^er janvier 2012 et avoir rédigé l’avis suivant : « Apte à un essai de reprise de travail suite à l’accident de trajet du 11 mai 2012. Doit limiter les déplacements et doit voyager dans des conditions confortables (avion). A revoir dans un mois. » ;

Qu’il n’est établi par aucune pièce que M. X n’a pas retrouvé son poste dans l’entreprise lors de cette reprise ;

Que M. X produit un mail du 26 janvier 2012 adressé notamment à M. A, son manager, dans lequel il lui demande quelles suites sont données à sa demande ci-dessous et quelles sont ses propositions suite aux entretiens, la demande jointe étant la réclamation qu’il a formée le 5 décembre 2011 sur sa notation ;

Que par lettre remise en main propre à M. X le 1^er février 2012, M. D, responsable des affaires sociales de Microsoft, évoque la volonté commune de mettre fin au contrat liant les parties selon les modalités prévues par les dispositions de l’article L. 1237-13 et suivants du code du travail ; que cette lettre porte convocation du salarié à un entretien fixé au 10 février suivant et l’informe de son droit à se faire assister ;

Que par mail du 13 février 2012, M. X évoque deux réunions et les discussions menées avec l’employeur pour aboutir à une rupture conventionnelle et demande des précisions sur les conditions financières de cette rupture ; qu’au terme de ce mail, il conteste le montant qui lui a été annoncé et précise que, de son point de vue, l’indemnité compensatrice pour rupture du contrat additionnelle de l’indemnité légale de licenciement a pour but de compenser la discrimination qu’il a subie à la suite à son accident du travail et la perte de son emploi dans un contexte économique incertain ; qu’il évoque des questions de calcul relatives à d’autres postes financiers (congés payés, salaires pour la période avant la rupture, etc…) ;

Que le formulaire de rupture du contrat de travail porte une date de rupture au 26 mars 2012 et que M. X produit un courrier adressé par son nouvel employeur le 20 décembre 2013 au tribunal du contentieux de l’incapacité qui confirme son embauche dans la société à la date du 27 mars 2012 ;

Que la procédure de conclusion de la rupture conventionnelle a été respectée par l’employeur notamment le délai de rétractation du salarié dont celui-ci n’a pas entendu se prévaloir ;

Que par ailleurs le mail du 13 février 2012 établit que M. X était en capacité de négocier les conditions de la rupture conventionnelle et qu’il n’y a pas eu de précipitation dans ces négociations ; qu’en conséquence, M. X qui a bénéficié de plusieurs entretiens avec son employeur, a négocié le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle et a repris un nouvel emploi immédiatement après la rupture n’établit pas que son consentement a été vicié ;

Qu’il convient donc de rejeter le demande de nullité de la rupture conventionnelle du 15 février 2012, de rejeter le demandes subséquentes à la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de confirmer le jugement de ces chefs ;

Considérant, sur les dommages et intérêts pour discrimination, que la discrimination dont a fait l’objet M. X a porté atteinte à son image dans l’entreprise et à son évolution professionnelle ; qu’elle lui a également causé un préjudice moral ;

Que ce préjudice sera réparé par l’allocation d’une somme de 4 000 euros ;

Considérant, sur les rappels de salaires au titre des congés payés, qu’il résulte de l’article L. 3141-22 du code du travail que le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence, sans pouvoir être inférieure au montant de la rémunération qu’il aurait perçue pendant la période de congé s’il avait continué à travailler ;

Que l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés comprend, outre le salaire, contrepartie immédiate de la prestation de travail, les éléments accessoires du salaire qui ne représentent ni un remboursement de frais ni la compensation d’un risque exceptionnel et constituent ainsi un élément de la rémunération, s’ils correspondent à un droit pour le salarié susceptible d’être juridiquement sanctionné et sont affectés, dans leur montant ou mode de calcul, par la prise de congés ;

Que lorsque la partie variable de la rémunération représente un intéressement général sur les affaires de l’entreprise, on ne saurait à peine de cumul effectif, englober dans l’assiette de l’indemnité de congés payés d’une part le montant des participations acquises pendant l’année de référence tout en maintenant d’autre part les participations acquises pendant les congés ;

Qu’en revanche rien ne s’oppose au cumul de l’indemnité de congés payés avec des commissions devenant exigibles pendant les congés mais qui correspondent en réalité à la rémunération d’un travail accompli avant son départ en congés ;

Que M. X soutient, au visa des dispositions de l’article L.3141-22 du code du travail, que l’entreprise lui est redevable du dixième de la rémunération variable brute versée de 2007 à 2012, au motif que c’est à tort que l’employeur a refusé de faire droit à sa demande alors qu’il n’a pris en compte pour son calcul que la part variable portant sur la réalisation de ses objectifs personnels ;

Que l’employeur soutient qu’il incombe au salarié d’établir la preuve de ce que les résultats pris en compte dans ses calculs sont le fruit direct des visites effectuées par le salarié auprès des revendeurs Microsoft selon les objectifs qui lui étaient assignés sur l’année et individualisés par trimestre donnant lieu à un règlement trimestriel, ce qu’il ne fait pas, et qu’au titre du salaire variable il inclut indifféremment dans l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés les sommes perçues au titre des variables dits RBI et CBI alors que le variable RBI est lié aux performances de l’entreprise, ce que reconnaît M. X ; qu’il fait valoir enfin que M. X n’effectue aucun calcul ni comparaison entre le montant qui lui a été payé au titre des indemnités compensatrices de congés payés pris sur les périodes en cause et la règle du 10^e et précise que la seule lecture du bulletin de paye émis en avril 2012 met en évidence le paiement d’une indemnité de congés payés de 19 247,29 euros ;

Que l’employeur ne produit pas le plan de rémunération variable de l’entreprise et n’indique pas quel est le poids de chaque part à savoir RBI et CBI dans la rémunération variable ;

Que dès lors que l’employeur ne prouve pas que la rémunération variable payée à M. X couvrait à la fois les périodes travaillées et les congés payés, il n’établit pas que l’allocation à M. X de la somme qu’il sollicite reviendrait à payer deux fois la même somme ; que la totalité de la part variable doit donc être intégrée dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés ;

Qu’il sera donc fait droit à sa demande à ce titre et que le jugement sera infirmé de ce chef ;

Considérant, sur la part variable du premier trimestre de l’exercice 2012, que M. X fait valoir que cette part doit lui être payée en intégralité dès lors qu’aucun objectif ne lui a été assigné et que dans ce cas l’employeur est redevable du paiement de la totalité de la rémunération variable ;

Que l’employeur soutient que le paiement de la somme de 31 311,60 euros en janvier 2012 correspond à la régularisation pour les six premiers mois de l’exercice fiscal 2012 ;

Que l’employeur ne justifie pas des conditions dans lesquelles devait être réglée la part variable ; Qu’à défaut pour l’employeur d’apporter tout élément de justification de nature à établir que M. X a été rempli de ses droits à ce titre, il sera fait droit à sa demande ; qu’il convient d’infirmer le jugement de ce chef ;

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

Condamne la SA Microsoft France à payer à M. X les sommes suivantes :

. 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

. 16 914 euros à titre de rappel de salaires pour congés payés sur part variable,

. 13 913 euros au titre de sa rémunération variable pour le 1^er trimestre 2012,

Dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes pour les sommes afférentes à la période antérieure à cette date,

Dit que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Confirme pour le surplus le jugement,

Condamne la SA Microsoft France à payer à M. X la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SA Microsoft France aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde Maugendre, président et Madame Marine Gandreau, greffier.

Le greffier, Le président,