COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 01 JUILLET 2020

N° RG 18/01294

N° Portalis DBV3-V-B7C-SGYJ

AFFAIRE :

D X

C/

Société J C

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 02 Février 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’Argenteuil

N° Section : Industrie

N° RG : F 16/00440

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

- M^e Michèle DE KERCKHOVE

- M^e Romain FALCON

- Pôle emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE UN JUILLET DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant fixé au 03 jun 2020 puis prorogé au 01 juillet 2020, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur D X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Michèle DE KERCKHOVE de la SELARL BVK AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C.26

APPELANT

****************

Société J C

N° SIRET : 582 057 386

75-77 rue du Pré-Brochet

[…]

Représentée par M^e Romain FALCON de la SELAS FIDAL, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 562

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire était initialement appelée à l’audience publique du 05 mai 2020 pour être débattue devant la cour composée de :

Madame Maryse LESAULT, Présidente,

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

En application de l’article 8 de l’ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020 portant, notamment, adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, il a été décidé par le président que la procédure susvisée se déroulerait sans audience. Les parties en ont été avisées par le greffe le 17 avril 2020 et ces dernières ne s’y sont pas opposées dans le délai de quinze jours.

Ces mêmes magistrats en ont délibéré conformément à la loi.

Greffier : Madame Carine DJELLAL,

FAITS ET PROCEDURE,

Après avoir été mis à disposition de la société J C SAS en qualité de technicien en

électronique dans le cadre de contrats de travail temporaire à effet du 23 septembre au 3 octobre 2008, du 6 octobre au 28 novembre 2008 et du 1^er au 26 décembre 2008, M. D X a été engagé par celle-ci par contrat de travail à durée indéterminée à effet au 1^er janvier 2009, en qualité de technicien d’études en électronique, classification technicien niveau III, échelon 3, coefficient 240, de la convention collective régionale des industries métallurgiques, mécaniques et connexes de la région parisienne, moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 100 euros pour 35 heures de travail par semaine.

Selon avenant à effet au 1^er mars 2013, il a été promu ingénieur d’études-responsable du bureau d’études, catégorie cadre, position II de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, moyennant un salaire mensuel brut de 3 500 euros pour 35 heures de travail par semaine. Il a perçu de décembre 2013 à novembre 2014 une rémunération mensuelle brute moyenne de 3 772,08 euros.

Mis à pied à titre conservatoire et convoqué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 4 décembre 2014 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 15 décembre 2014, M. X a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 décembre 2014.

La société J C SAS employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. X a saisi le 15 décembre 2016 le conseil de prud’hommes d’Argenteuil de diverses demandes salariales et indemnitaires.

Par jugement de départage du 2 février 2018, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la société J C SAS à payer à M. X les sommes suivantes :

—  1 084,96 euros brut au titre du paiement des heures supplémentaires,

—  108,50 euros au titre des congés payés afférents,

— ordonné à la société J C SAS de fournir à M. X un bulletin de salaire récapitulatif et une attestation Pôle emploi rectifiée conformes à la décision,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire hors les dispositions relatives à l’exécution provisoire de droit,

— rejeté le surplus des demandes des parties,

— mis les dépens à la charge de la société J C SAS et condamné celle-ci à payer à M. X la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Il demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et de :

— dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société J C SAS à lui payer les sommes suivantes :

—  2 011,97 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  201,19 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  1 776,88 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire,

—  177,68 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  11 316,25 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 131,62 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  4 841 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  90 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— ordonner le remboursement par la société J C SAS aux organismes intéressés des indemnités de chômage qu’ils ont versées à M. X à concurrence de six mois d’indemnités,

— ordonner la remise de documents de fin de contrat, à savoir attestation Pôle emploi, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte et dernier bulletin de salaire, rectifiés conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la notification de celle-ci,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— condamner la société J C SAS à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société J C SAS demande à la cour :

À titre principal, d’infirmer le jugement entrepris en ses dispositions qui lui sont défavorables, de le confirmer pour le surplus et de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

À titre subsidiaire, de dire le licenciement de M. X fondé sur une cause réelle et sérieuse, de débouter M. X de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de limiter le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 7 544,16 euros et celui des congés payés afférents à la somme de 754,42 euros,

En tout état de cause, de condamner M. X aux dépens ainsi qu’à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux dernières conclusions déposées.

En application de l’article 8 de l’ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020, la procédure s’est déroulée sans audience et l’ordonnance de clôture est en conséquence réputée être intervenue au 05 mai 2020.'

MOTIFS DE LA DÉCISION,

1- Sur le rejet des débats des pièces 3, 4 et 5 produites par la société J C SAS

A l’appui de ses conclusions, la société J C SAS produit :

— la facture en date du 25 juillet 2008 relative à l’achat de la badgeuse Kelio Alpha utilisée au sein de l’entreprise (pièce 20) et la notice descriptive en langue anglaise de son fonctionnement (pièce 21) ;

— un document de quatre pages intitulé 'badgeages et cumuls du 28/05/2013 au 19/11/2014" concernant M. X, titulaire du badge 18622979, édité à partir du terminal Kelio Alpha le 19 novembre 2014 à 12h23 (pièce 3), mentionnant des horaires d’entrée et de sortie au cours de la période du vendredi 23 mai 2014 au mercredi 19 novembre 2014 ;

— un document d’une page intitulé 'badgeages et cumuls du 01/11/2014 au 30/11/2014« intitulé 'badgeages et cumuls du 28/05/2013 au 19/11/2014 » concernant M. X, titulaire du badge 18622979, édité à partir du terminal Kelio Alpha le 02 décembre 2014 à 13h28, mentionnant des horaires d’entrée et de sortie au cours de la période du lundi 03 novembre 2014 au vendredi 28 novembre 2014, et un document d’une page intitulé 'badgeages et cumuls du 01/12/2014 au 05/01/2015« intitulé 'badgeages et cumuls du 28/05/2013 au 19/11/2014 » concernant M. X, titulaire du badge 18622979, édité à partir du terminal Kelio Alpha le 05 janvier 2015 à 12h56, mentionnant des horaires d’entrée et de sortie au cours de la période du lundi 1^er décembre 2014 au jeudi 04 décembre 2014 (pièce 4 page 1 et 2) ;

— un décompte des heures de travail de M. X pour le mois de novembre 2014 (pièce 5), établi sur la base des éléments collectés produits en pièce 4, page 1.

Avant le 25 mai 2018, date d’entrée en application du règlement général sur la protection des données, les systèmes de contrôle des horaires par badge devaient faire l’objet d’une déclaration à la CNIL. Il n’est pas établi en l’espèce que la société J C SAS ait procédé à cette déclaration.

Les informations collectées par un système de traitement automatisé de données personnelles non déclaré à la CNIL constituant un moyen de preuve illicite, les pièces produites par la société J C SAS sous les numéros 3, 4 et 5 seront écartées des débats.

2- Sur la demande en paiement d’heures supplémentaires

Selon l’article L. 3121-22 du code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l’article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Les jours fériés, les jours de congés payés et, plus généralement les jours d’absence rémunérés ne peuvent, en l’absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilées à du temps de travail effectif, de sorte que, s’ils doivent être pris en compte pour le calcul de la rémunération, ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l’assiette de calcul des droits à majoration.

Il en est ainsi notamment de l’absence du salarié pour se rendre aux examens médicaux obligatoires prévus par l’article L. 2122-1 du code de la santé publique dans le cadre de la surveillance médicale de la grossesse de la femme avec laquelle il vit maritalement, qui n’est assimilée à une période de temps de travail effectif que pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté dans l’entreprise.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’absence de tout élément produit sur le temps de travail hebdomadaire qu’il aurait effectué au cours de la semaine du lundi 19 au vendredi 23 mai 2014, les horaires qu’il fournit concernant uniquement la journée du vendredi 23 mai 2014, la demande en paiement de 1,5 heures revendiquée

par M. X pour cette semaine n’est pas étayée.

Pour la période du lundi 26 mai 2014 au jeudi 4 décembre 2014, M. X produit un décompte jour par jour et semaine par semaine des heures de travail qu’il prétend avoir effectuées, qui est suffisamment précis pour permettre à la société J C SAS de répondre en fournissant ses propres éléments. Sa demande est donc étayée, peu important qu’il ait tardé à réclamer le paiement des heures supplémentaires qu’il revendique.

La société J C SAS ne fournit pas de pièces recevables sur la durée de travail accomplie par le salarié, que les attestations produites sur ses heures d’arrivée tardives au travail ne permettent pas de contredire en l’absence d’éléments susceptibles de remettre en cause ses heures de départ du travail au cours de la période considérée.

Alors que M. X mentionne dans son décompte d’heures supplémentaires avoir effectué 4 heures d’intervention extérieure le 6 juin 2014 (semaine du 2 au 8 juin), 4 heures d’intervention extérieure le 10 juin 2014 et 4 heures d’intervention extérieure le 11 juin 2014 (semaine du 9 au 15 juin), la société J C SAS ne produit aucune attestation, ni aucun élément venant corroborer ses allégations contestant la réalité de ces interventions extérieures, le mail du 18 juillet 2014 produit en pièce 6 par le salarié, qui fait état d’une demi-journée de mise à disposition le concernant, qu’elle invoque se rapportant aux seuls tests Aastra.

Alors que M. X mentionne dans son décompte 2 heures de mise à disposition le 7 octobre 2014 (semaine du 6 au 12 octobre), 2 heures de mise à disposition le 4 novembre 2014 (semaine du 3 au 9 novembre) et 2 heures de mise à disposition le 13 novembre 2014 (semaine du 10 au 16 novembre), la société J C SAS, qui ne lui oppose pas les dispositions de l’article L.1234-20 du code du travail en ce qui concerne les 1 heure 09 et les 1 heure 33 d’absence non rémunérée retenues sur son salaire du mois de décembre 2014 pour les journées des 4 et 13 novembre 2014, ne produit aucune attestation, ni aucun élément venant corroborer ses allégations contestant la réalité de ces mises à disposition.

Il est toutefois établi par l’examen de la pièce 20, que M. X comptabilise parfois une durée de travail supérieure à celle résultant des heures d’entrée et de sortie qu’il mentionne.

Il convient également de relever que le salarié comptabilise comme payable au taux majoré applicable aux heures supplémentaires des heures dépassant 35 heures par semaine alors que, compte-tenu de jours fériés ou de jours de congés au cours de la semaine, son temps de travail effectif hebdomadaire n’a pas dépassé 35 heures par semaine, de sorte qu’il ne peut prétendre au paiement de ces heures qu’au taux normal.

M. X est également mal fondé à revendiquer le paiement des 7 heures d’absence du 7 novembre 2014 retenues sur son salaire du mois de décembre 2014, alors qu’il ne justifie pas avoir effectivement adressé une demande d’autorisation préalable de congé pour cette journée, que M^me F C atteste du contraire et qu’en tout état de cause, aucune journée n’a été déduite à ce titre de ses congés payés, de sorte qu’il a perçu une indemnité compensatrice de congés payés pour 20 jours de congés payés et non pour 19, comme cela aurait été le cas si une journée de congés payés lui avait été décomptée pour la journée du 7 novembre.

Il s’ensuit que M. X, rémunéré sur la base d’un taux horaire de 23,0764 euros, a accompli 17,21 heures au taux normal au-delà de celles qui lui ont été rémunérées et effectué 31,89 heures supplémentaires non payées.

Il est établi que la réalisation de telles heures par M. X a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Il peut donc prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, peu important l’absence d’accord préalable explicite de l’employeur.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société J C SAS à payer à M. X la somme de 1 317,02 euros à titre de rappel de salaire ainsi que la somme de 131,70 euros au titre des congés payés afférents.

3- Sur le licenciement

L’avenant au contrat de travail de M. X conclu le 25 février 2013 à effet au 1^er mars 2013, comme le contrat de travail initial, qui se bornent à stipuler à l’article 6- Durée du travail, que le salarié est soumis à la durée légale du travail, soit un horaire hebdomadaire de 35 heures et un horaire mensuel de 151,67 heures, ne comportent aucune stipulation spécifique relative aux horaires de travail.

Si l’avenant au contrat de travail de M. X conclu le 25 février 2013 à effet au 1^er mars 2013, comme le contrat de travail initial, stipulent à l’article 9-Obligations professionnelles, que le salarié sera tenu d’observer les conditions de travail applicable à l’ensemble des salariés de l’entreprise, il n’est pas justifié en l’espèce par la société J C SAS de l’existence d’un horaire collectif de travail applicable à l’ensemble des salariés de l’entreprise.

Il est établi que du 1^er mars 2013 au 22 mai 2014, M. X, cadre, responsable du bureau d’étude, de même que les autres salariés affectés au bureau d’études, n’ont pas été soumis à une obligation de badgeage et qu’en l’absence d’horaire collectif applicable à l’ensemble des salariés de l’entreprise, aucun horaire collectif n’a été imposé à ce service, de sorte que M. X, qui n’était pas non plus soumis à un horaire individuel, était libre de ses horaires.

Par mail du 22 mai 2014, la société J C SAS a demandé aux salariés affectés au bureau d’études, dont M. X, de se soumettre à compter du lendemain au système de contrôle des horaires par badge mis en place dans l’entreprise, dont il y a lieu de relever qu’il était illicite, à défaut de déclaration à la CNIL.

Il ressort des attestations produites par la société J C SAS que M. X G alors dans les locaux de l’entreprise tard dans la matinée. Il ressort du propre décompte du salarié, produit en pièce 20, que du 28 mai 2014 au 18 septembre 2014, il est arrivé très souvent au travail après 10 heures et même à une trentaine de reprises après 10h30 et qu’il travaillait en revanche très souvent le soir après 18 heures, voire quelquefois un peu après 19 heures.

Il est établi que le 16 septembre 2014 à 18h13, l’employeur a adressé aux salariés du bureau d’études son projet de note sur les horaires de travail dans l’entreprise dans laquelle, s’agissant du bureau d’études, seuls les horaires de travail de M. Y étaient renseignés, en indiquant qu’il mettait par écrit les horaires de l’ensemble des salariés afin que le fonctionnement de chaque poste soit clair et connu de tous, en leur demandant de lui confirmer leurs horaires ou de lui faire part de leurs souhaits et en leur précisant qu’à défaut d’horaires de travail mentionnés dans leur contrat de travail, les salariés sont tenus de respecter les horaires mentionnés dans une note affichée dans un lieu accessible à tous.

Il est établi que la société J C SAS a affiché le 19 septembre 2014 une note de service sur les horaires de travail indiquant :

— que les locaux de l’entreprise sont ouverts de 8 heures à 19 heures et qu’en dehors de ces horaires aucun membre du personnel ne doit être présent dans les locaux de l’entreprise sauf accord préalable de la direction, à titre exceptionnel ;

— que la pause déjeuner est obligatoire pour tout le personnel, qu’elle dure 1 heure et doit commencer au plus tôt à 12 heures et se terminer au plus tard à 14 heures ;

et mentionnant les horaires suivants :

Production

¤ responsable de la production : 8h-17h,

¤ atelier CPT : Z et 13h-16h ;

Comptabilité

la comptable: Z et 13h-16h ;

Achats

le responsable des achats: 9h15-18h15 ;

Commercial (accueil client : 8h30-12h30 et 13h30-17h30) :

¤ le directeur commercial: 9h15-18h15 ;

¤ le responsable export : 9h15-18h15 ;

¤ deux des trois secrétaires: B et 13h30-16h15 du lundi au jeudi et B et 13h30-15h le vendredi et la troisième secrétaire : 9h15-12h30 et 13h30-17h30 du lundi au jeudi et 9h15-12h30 et 13h30-16h15 le vendredi ;

Bureau d’études (support technique : 8h30-12h30 et 13h30-17h30)

¤ responsable du bureau d’études (M. X): 10h15-18h15 ;

¤ ingénieur (M. H I): 9h-18h ;

¤ techniciens :

* M. Y: Z et 13h-16h ;

* M. A: B et 13h30-16h ;

* M. K-L: 8h30-12h30 et 13h30-16h30.

Après avoir mis à pied M. X à titre conservatoire et l’avoir convoqué le 4 décembre 2014 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 15 décembre 2014, la société J C SAS lui a notifié son licenciement pour faute grave par lettre du 19 décembre 2014, rédigée comme suit :

'D,

Tu as été embauché le 01/01/2009 par la société C au sein de laquelle tu exerces les fonctions de responsable du bureau d’études.

Depuis le mois de mars 2013, tu as été promu cadre.

Au cours du mois de novembre, un certain nombre de faits graves ont légitimé, le 4 décembre, ta convocation à un entretien préalable en vue d’un licenciement pour faute grave ainsi qu’une mise à pied à titre conservatoire jusqu’à l’issue de la procédure.

Les faits :

Depuis le début de l’année, tu as pris des libertés importantes avec les horaires de travail et j’ai dû de nombreuses fois te rappeler à l’ordre sur ce sujet.

La situation n’évoluant pas, nous avions donc décidé de te redonner un badge te permettant de pointer lors de tes arrivées et tes départs.

Depuis le début du mois de septembre, j’ai affiché les horaires de travail au sein de la société en indiquant les horaires individuels de chacun.

Te concernant et après discussion avec toi, j’ai accepté de prendre compte tes demandes et nous avions fixé l’horaire suivant :10h15 à 18h15.

Malgré cela depuis le mois septembre, force est de constater que tu ne respectes pas ces horaires, et ce en dépit de mes rappels réitérés.

En dernier lieu, sur le seul mois de novembre, tu as cumulé 14h46 d’absences injustifiées à ton poste de travail selon les horaires définis.

Sur ce même mois de novembre, tu es également arrivé en retard à de nombreuses reprises, 12 arrivées au-delà de 10h15, l’horaire pourtant déjà tardif que nous avions fixé d’un commun accord.

J’ai été contraint de t’écrire le 18 novembre dernier afin de comprendre les raisons d’un tel comportement en t’indiquant que je souhaitai recueillir tes explications.

Tu n’as jamais répondu à ce mail.

Comme évoqué à maintes et maintes reprises depuis un an, ces retards répétés et injustifiés posaient un véritable problème opérationnel dans l’entreprise, et l’importance qu’ils ont pris ces derniers mois rend la situation en tous points intenable.

En outre ses absences, pour la plupart non autorisées, ont eu des conséquences sur ton activité opérationnelle.

En témoigne le projet 'PMR Basique’ pour lequel j’ai été contraint de te relancer par mail du 26 novembre 2014 après avoir appris que l’objectif de fin de projet, que tu avais initialement fixé à septembre 2014 et déjà repoussé à décembre 2014, était à nouveau repoussé à mai-juin 2015. Ces décalages cumulés revenant à passer le délai du projet de trois à 12 mois, alors même que nous avions accepté ta proposition écrite et documentée du 30 juin 2014 de dégrader le projet initial dit 'PMR ++(AMS)' en 'PMR Basique', réduisant ainsi au minimum le nombre de fonctions à intégrer afin de pouvoir garantir la validation finale du produit en septembre. Je t’ai alors demandé de me fournir des explications détaillées sur ce décalage invraisemblable.

Ta réponse par mail du même jour, au-delà des accusations et insinuations diffamantes à mon égard que tu diffuses à l’ensemble de mes collaborateurs, apportait sur le fond un élément d’explication censé justifier un tel décalage du projet.

A propos du circuit intégré 'WT 5001'4BL’ qui constitue le c’ur du module de synthèse vocale, tu précisais notamment que 'malheureusement, une obsolescence du composant nous a été signalée, il y a quelques jours'.

Or ces explications fantaisistes sont fausses car le responsable des achats les a aussitôt démenties: si le fabriquant a effectivement prévu une obsolescence à terme, ce composant est complètement disponible sur le marché, nous en avions nous même déjà approvisionné plus de 1000 unités en stock et connaissons plusieurs distributeurs capables de nous fournir suffisamment de pièces pour assurer le cycle de vie du produit.

En réalité, les vraies raisons du retard de ce projet reposent sur ta faible implication que tes nombreuses absences injustifiées entraînent.

En conclusion, tes absences injustifiées persistantes et tes carences constituent incontestablement un manquement grave à tes obligations contractuelles, et sont d’autant plus importantes qu’elles ont eu pour conséquence une détérioration du climat au sein de la société.

Par conséquent, je te notifie par la présente ton licenciement pour faute grave en raison des faits fautifs qui viennent d’être rappelés et qui rendent impossible ton maintien dans l’entreprise.'

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu’il invoque à l’appui du licenciement.

Le salarié soutient que l’employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire en lui adressant, le 18 novembre 2014, un mail en ces termes : 'J’ai sous les yeux les relevés horaires du mois d’octobre et de novembre. Rien qu’entre le 03/11 et le 17/11 tu cumules déjà 16h29 d’absence à ton poste de travail selon les horaires définis, sur 9 jours ouvrés seulement! Comme évoqué à maintes et maintes reprises depuis un an, ces retards répétés et injustifiés posaient déjà un véritable problème opérationnel dans l’entreprise. L’importance qu’ils ont pris ces derniers mois rend la situation en tous points intenable.

Ceci m’amène à deux réflexions :

D’abord nous ne pouvons plus accepter de rémunérer le travail non effectué. Le temps d’absence à ton poste sera donc décompté du salaire versé.

Ensuite, nous aimerions comprendre les raisons d’un tel comportement et souhaitons recueillir tes explications.

Cordialement.'

Ce mail, qui se borne à mettre en garde le salarié sur les conséquences d’une durée de travail insuffisante, n’a pas la nature d’un avertissement ayant épuisé le pouvoir disciplinaire de l’employeur pour l’ensemble des faits connus de lui à cette date.

En tout état de cause, la poursuite par un salarié d’un fait fautif autorise l’employeur à se prévaloir de faits similaires, y compris ceux ayant déjà été sanctionnés, pour caractériser une faute grave.

La société J C SAS a en définitive retenu 14,74 heures d’absence injustifiée au cours de la période du 3 au 17 novembre 2014, sur le salaire de M. X du mois de décembre 2014, selon le détail suivant :

— semaine du 3 au 9 novembre :

*3/11: 1h15 (1,25 heure) en deçà de 7 heures ;

*4/11 : 1h09 (1,15 heure) en deçà de 7 heures ;

*6/11 : 1h30 (1,5 heure) en deçà de 7 heures ;

*7/11 : 7 h (une journée d’absence) ;

— semaine du 10 au 16 novembre :

*12/11 : 0h37 (0,62 heure) en deçà de 7 heures ;

*13/11 : 1h33 (1,55 heure) en deçà de 7 heures ;

*14/11 : 0h57 (0,95 heure) en deçà de 7 heures ;

— semaine du 17 au 23 novembre :

*17/11 : 0h43 (0,72 heure) en deçà de 7 heures ;

Pour la semaine du 3 au 9 novembre, s’il est effectivement démontré par l’attestation de M^me C que M. X a omis d’adresser à son employeur une demande d’autorisation préalable de congé pour la journée du 7 novembre 2014 durant laquelle il s’est rendu à des obsèques et si le salarié ne conteste pas le temps de travail retenu par l’employeur pour les journées des 4 et 6 novembre, il est établi qu’il a accompli en réalité plus de 28 heures de travail sur quatre jours du 3 au 6 novembre pour avoir accompli 0,85 heures au-delà de 7 heures et non 1,15 heures en deçà de 7 heures le 4/11, pour avoir ce jour-là, en sus du temps de travail effectué dans les locaux de la société J C SAS, été mis à disposition d’un client durant 2 heures, et pour avoir accompli 1,18 heures au-delà de 7 heures le 5 novembre 2014.

Pour la semaine du 10 au 16 novembre, il est établi que M. X, qui était en absence rémunérée les 10 et 11 novembre 2014 et qui ne conteste pas globalement le temps de travail retenu par l’employeur pour les journées des 12 et 14 novembre, a accompli en réalité plus de 21 heures de travail sur trois jours, du 12 au 14 novembre, pour avoir accompli en réalité plus de 7 heures de travail le 13 novembre, pour avoir ce jour-là, en sus du temps de travail effectué dans les locaux de la société J C SAS, été mis à disposition d’un client durant 2 heures.

Pour la semaine du 17 au 23 novembre, il est établi que M. X, qui n’a pas pris la pause déjeuner d’une heure décomptée par l’employeur le 17 novembre, a travaillé en réalité plus de 35 heures au cours de la semaine.

Pour la semaine du 24 au 30 novembre 2014, il est établi par les horaires retenus par le salarié dans son décompte qu’aucun élément ne vient contredire, que celui-ci a travaillé 39,42 heures

comme suit :

*24/11/2014 : 8h10 à 11h56 et 12h54 à 16h20 ;

*25/11/2014 : 8h32 à 11h53 et 13h21 à 16h51 ;

*26/11/2014 : 9h13 à 12h02 et 13h26 à 18h58 ;

*27/11/2014 : 8h01 à 12h34 et 13h37 à 17h11 ;

*28/11/2014 : 8h33 à 13h25 et 13h52 à 17h52 ;

Pour les journées du 1^er au 4 décembre 2014, il est établi par les horaires retenus par le salarié dans son décompte qu’aucun élément ne vient contredire, que celui-ci a travaillé comme suit :

*01/12/2014 : 8h41 à 12h38 et 13h58 à 16h11 (soit 6h10) ;

*02/12/2014 : 8h44 à 10h36 (soit 1h52), l’absence du salarié le reste de la journée sans perte de rémunération étant justifié par l’échographie du 3^e trimestre de grossesse de sa compagne conformément aux dispositions de l’article L. 1225-16 du code du travail) ;

*03/12/2014 : 9h40 à 11h57 et 12h38 à 17h56 (soit 7h35) ;

*04/12/2014 : 9h13 à 13h04 et 13h16 à 17h43 (soit 8h18).

Il s’ensuit que mise à part l’absence sans autorisation du 7 novembre 2014, dont il justifie qu’elle était justifiée par des obsèques, qui ne saurait constituer à elle seule une cause réelle et sérieuse de licenciement pour un salarié comptant plus de cinq ans d’ancienneté, à qui aucune journée d’absence injustifiée n’avait été auparavant reprochée, M. X a accompli au cours du mois de novembre 2014 la totalité des heures de travail contractuellement dues.

S’agissant du non-respect de l’horaire de travail individuel spécifique le concernant fixé par l’employeur dans la note de service affichée le 19 septembre 2014, M. X est bien fondé à faire valoir que ces horaires ne lui sont pas opposables dès lors que, selon l’article L. 3122-24 du code du travail, dans les entreprises qui, comme la société J C SAS, ne disposent pas de représentant du personnel, la pratique des horaires individualisés doit être autorisée par l’inspecteur du travail, après constatation de l’accord du personnel, et que la société J C SAS ne justifie pas avoir obtenu cette autorisation. Le non-respect par M. X de l’horaire 10h15-18h15 qui lui a été imposé à compter du 19 septembre 2014 ne peut dès lors constituer en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La société J C SAS ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que le retard du projet 'PMR Basique’ soit la conséquence d’un manque d’implication de la part du salarié entraîné par ses horaires de travail.

Si la société J C SAS impute aux horaires adoptés par le salarié une détérioration du climat au sein de la société, il ne peut les lui imputer à faute en l’absence d’horaire collectif imposé et d’horaire individuel régulièrement établi.

Si dans la lettre de licenciement l’employeur évoque des accusations et insinuations diffamantes du salarié à son égard dans un mail diffusé à l’ensemble de ses collaborateurs, il n’établit pas la fausseté des propos qui lui sont prêtés par M. X dans son mail du 26 novembre 2014, lequel faisait suite à une entrevue consécutive à son propre mail, diffusé le même jour aux mêmes collaborateurs, qui, à propos du report envisagé à mai-juin 2015 de la livraison du projet 'PMR Basique’ dont la livraison avait été prévue en septembre 2014 lors des réunions des 23 juillet et 19 août 2014, mettait en cause le salarié en ces termes en post scriptum : ' A titre personnel, je tenais très sincèrement à manifester mon incompréhension totale et ma sidération. Le fait d’être 'responsable’ du BE ne se limite pas à une augmentation de salaire et à un titre que l’on peut exhiber sur sa tasse à café, cela implique aussi que tu respectes tes horaires et que tu fasses ton travail. Il est encore temps d’essayer de le faire…'

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de dire le licenciement de M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’absence de faute grave, seule de nature à justifier une mise à pied conservatoire, le salarié est bien fondé à prétendre au paiement de son salaire pour la période du 5 au 19 décembre 2014, soit la somme de 1 776,88 euros brut retenue à ce titre sur son bulletin de salaire du mois de décembre 2014 ainsi que la somme de 177,68 euros brut au titre des congés payés afférents.

En l’absence de faute grave, M. X est bien fondé à prétendre à une indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents ainsi qu’à une indemnité de licenciement.

Etant cadre position 2, M. X est bien fondé à prétendre au préavis de trois mois prévu par l’article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie dont il relève et à laquelle il ne peut renoncer. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et, au vu des bulletins de salaire produits, de condamner la société C SAS à payer au salarié la somme de 11 316,24 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 1 131,62 euros au titre des congés payés afférents.

M. X est bien fondé à prétendre à l’indemnité de licenciement prévue par l’article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

En application de l’article 10 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, plus favorable que l’article L. 1251-38 du code du travail, qui dispose que lorsque l’entreprise utilisatrice embauche, après une mission, un salarié mis à sa disposition par une entreprise de travail temporaire, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement est prise en compte pour le calcul de l’ancienneté du salarié, il doit être tenu compte pour la détermination de l’ancienneté du salarié, de la durée des missions professionnelles qu’il a effectuées dans l’entreprise avant son recrutement par cette dernière. Le salarié est bien fondé dès lors à revendiquer une ancienneté de 6 ans et 5 mois complets à l’expiration du préavis. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et, au vu des bulletins de salaire produits, de condamner la société J C SAS à payer au salarié la somme de 4 840,84 euros à titre d’indemnité de licenciement.

Au moment du licenciement, M. X avait au moins deux années d’ancienneté et la société J C SAS employait habituellement au moins onze salariés. En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, l’intéressé peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts des six derniers mois, étant précisé que cette indemnité ne se cumule pas avec l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement.

En tout état de cause, il n’est pas établi en l’espèce que la décision de licencier M. X ait été prise avant l’entretien préalable. La procédure de licenciement n’est donc pas entachée d’une irrégularité de forme.

En raison de l’âge du salarié au moment de son licenciement, de son ancienneté dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi ainsi que des justificatifs produits, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu’il a subi, la somme de 28 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

4- Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

A l’appui de sa demande, M. X fait valoir :

— qu’il n’a jamais reçu de formation pour exercer les fonctions de responsable du bureau d’études, ce qui l’a empêché de valoriser sa candidature sur le marché de l’emploi après son licenciement ;

— que la société J C SAS n’ayant pas organisé d’élection des délégués du personnel alors même qu’elle emploie plus de onze salariés et qu’elle ne justifie d’aucun procès-verbal de carence, il n’a pu bénéficier de l’intervention des délégués du personnel pour la fixation des horaires de travail ;

— que son employeur lui a adressé avec copie à l’ensemble de l’équipe un mail humiliant ; que l’atmosphère de travail s’est dégradée, que son travail a été dévalorisé, que les clés d’accès à l’entreprise lui ont été soudainement reprises et que sa connexion à internet a été supprimée;

— que la société J C SAS a porté atteinte à sa vie privée pour avoir manqué à ses

obligations relatives au traitement des données à caractère personnel, d’abord en ne déclarant pas à la CNIL le système de contrôle des horaires par badge auquel il a été soumis, puis en ne lui communiquant pas ses relevés d’heures quand il en a fait la demande à deux reprises.

Selon l’article L. 6321-1 du code du travail, l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. La société J C SAS ne justifie pas avoir fait bénéficier M. X d’une quelconque formation, peu important que le salarié n’en ait pas fait lui-même la demande avant de formuler le 10 septembre 2014, avec un délai de prévenance insuffisant, une demande pour effectuer, dans le cadre des droits acquis au titre du droit individuel à la formation, une formation de 21 heures du 6 au 8 octobre, de 21 heures du 13 au 15 octobre, de 14 heures du 6 au 7 novembre et de 14 heures du 2 au 3 décembre. Elle a ainsi manqué à ses obligations légales, ce qui a causé un préjudice au salarié en l’empêchant de valoriser sa candidature sur le marché de l’emploi après son licenciement.

La société J C SAS, qui ne justifie ni de la tenue d’élection de délégués du personnel, alors qu’elle remplissait les conditions légales rendant cette élection obligatoire, ni avoir établi de procès-verbal de carence, a manqué à ses obligations légales à cet égard, ce qui a causé un préjudice au salarié, en le privant de l’intervention d’une institution représentative du personnel pour faire valoir ses droits en matière d’horaires de travail.

S’il n’est démontré ni que M. X s’est vu effectivement remettre par son employeur, pour l’exercice de ses fonctions, les clés de l’entreprise, qui lui ont été reprises par la suite, ni que sa connexion internet aurait été volontairement supprimée par son employeur, qui ne l’aurait pas rétablie dans les meilleurs délais, il ressort des pièces produites que le 26 novembre 2014, son employeur lui a adressé un mail comportant un post scriptum rédigé en des termes humiliants pour lui, diffusé en copie à plusieurs collaborateurs, ce qui lui a causé un préjudice moral.

Enfin la société J C SAS a également causé un préjudice à M. X en ne déclarant pas à la CNIL le système de contrôle des horaires par badge auquel elle l’a soumis et en ne lui communiquant pas ses relevés d’heures en dépit de son droit d’accès.

Ces différents manquements de l’employeur caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail qui a causé au salarié un préjudice que la cour fixe à 2 000 euros. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société J C SAS à payer ladite somme à M. X à titre de dommages-intérêts.

5- Sur les documents sociaux

Il convient d’ordonner à la société J C SAS de remettre à M. X des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt, à savoir un bulletin de salaire récapitulatif, un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte.

6- Sur les intérêts

Les créances salariales et l’indemnité de licenciement sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation.

Les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 ancien du code civil à compter de la date de la demande qui en été faite.

7- Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la société J C SAS à Pôle emploi, partie au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’il a versées à M. X à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de trois mois d’indemnités.

8- Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il sera statué sur les dépens et les frais irrépétibles dans les termes du dispositif.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes d’Argenteuil en date du 2 février 2018 SAUF en ses dispositions ayant débouté la société J C SAS de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, mis les dépens à la charge de la société J C SAS et condamné celle-ci à payer à M. D X la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile qui sont confirmées, et statuant à nouveau sur les chefs infirmés:

DIT le licenciement de M. D X dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société J C SAS à payer à M. D X les sommes suivantes :

—  1 317,02 euros brut à titre de rappel de salaire,

—  131,70 euros 2 011,97 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  1 776,88 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire,

—  177,68 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  11 316,24 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 131,62 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  4 840,84 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  28 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

ORDONNE à la société J C SAS de remettre à M. D X un bulletin de salaire récapitulatif et des documents de fin de contrat rectifiés (attestation Pôle emploi, certificat de travail et reçu pour solde de tout compte) conformes au présent arrêt,

DIT n’y avoir lieu de prononcer une astreinte,

DIT que les créances salariales et l’indemnité de licenciement sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,

DIT que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 ancien du code civil à compter de la date de la demande qui en été faite,

ORDONNE le remboursement par la société J C SAS à Pôle emploi des indemnités de chômage qu’il a versées à M. D X à compter de son licenciement à concurrence de trois mois d’indemnités,

DÉBOUTE la société J C SAS de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

CONDAMNE la société J C SAS à payer à M. D X la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

CONDAMNE la société J C SAS aux dépens d’appel.

— Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,