COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 17 NOVEMBRE 2021

N° RG 19/00806

N° Portalis DBV3-V-B7D-S7U6

AFFAIRE :

Z X

C/

SAS F. INICIATIVAS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 7 janvier 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F17/03878

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Christophe MEYNIEL

M^e Stéphanie CHANOIR

Copie numérique adressée à :

Pôle Emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur Z X

né le […] à […]

de nationalité française

[…]

Bâtiment J

[…]

Représentant : M^e Christophe MEYNIEL de la SELARL Tréville Société d’Avocats, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B440

APPELANT

****************

SAS F. INICIATIVAS

N° SIRET : 499 154 557

[…]

[…]

Représentant : M^e Z LIGER de l’AARPI ITER AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L258 et M^e Stéphanie CHANOIR, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 143

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 24 septembre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 7 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

— débouté M. Z X de l’ensemble de ses demandes,

— condamné M. X à la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. X aux éventuels dépens d’instance.

Par déclaration adressée au greffe le 22 février 2019, M. X a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 1^er juin 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe le 14 novembre 2019, M. X demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en toutes ses dispositions,

et, statuant à nouveau,

— condamner la société F. Iniciativas à lui payer :

. 52 000 euros bruts à titre de rémunération variable des campagnes 2014 et 2015,

. 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution du contrat de travail et défaut de fixation des objectifs,

. 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive de la convention de forfait,

. 30 657,64 euros bruts à titre d’heures supplémentaires,

. 3 065,76 euros à titre de congés payés afférents,

. 306,58 euros à titre de prime conventionnelle de vacances afférente,

. 4 533,59 euros bruts à titre de repos compensateurs,

. 453,36 euros à titre de congés payés afférents,

. 40 800 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

. 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 4 000 euros à titre d’indemnité de l’article 700 du code de procédure civile,

. ces sommes portant intérêts au taux légal conformément aux dispositions applicables,

— ordonner à la société F. Iniciativas de lui remettre à des bulletins de paie conformes à la décision à intervenir,

— condamner la société F. Iniciativas aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 13 février 2020, la société F. Iniciativas demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

en conséquence,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. X à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X aux entiers dépens.

LA COUR,

La société F. Iniciativas a pour activité principale le conseil et l’accompagnement des entreprises dans la recherche de sources de financement.

M. Z X a été engagé par la société F. Iniciativas, en qualité de chargé d’affaires, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 5 septembre 2011.

M. X avait pour principales missions d’identifier les cibles de prospection, de conduire une action de commercialisation auprès des cibles, de conduire des actions de communication et de marketing et d’entretenir et développer le portefeuille de la société.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective dite Syntec.

A ce titre, M. X était soumis à une convention de forfait de 218 jours de travail sur l’année.

L’effectif de la société était de plus de 10 salariés.

Le 3 septembre 2012, M. X a signé un avenant à son contrat de travail, à effet du 1^er juillet 2012, selon lequel il était promu aux fonctions de chargé d’affaires confirmé, avec sa rémunération complétée d’une prime à la discrétion de sa hiérarchie.

Le 1^er juillet 2013, M. X a été promu en qualité de chargé d’affaires senior.

Par lettre remise en main propre du 26 mai 2015, M. X a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 8 juin 2015.

M. X a été licencié par lettre du 16 juin 2015 pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

« Monsieur,

Je donne suite à l’entretien préalable que vous avez eu avec Monsieur B C, le lundi 8 juin 2015 et qui lui a permis de vous faire part de notre insatisfaction générale quant aux conditions de notre collaboration.

Nous nous sommes donnés le temps de la réflexion avant de prendre une décision.

Les quelques explications que vous avez fournies lors de cet entretien ne nous ont toutefois pas permis d’envisager de pérenniser notre relation de travail, qui ne nous satisfait pas.

Aussi, je vous notifie par la présente votre licenciement et ce pour les motifs suivants :

Je vous rappelle que vous occupez, depuis le 5 septembre 2011, un poste de Chargé d’affaires au sein de notre société.

Vous étiez, dans le cadre de vos fonctions, en charge de la mise en 'uvre et du suivi d’une action commerciale sur notre marché de référence.

Ce travail supposait l’accomplissement d’un certain nombre de tâches :

. L’identification des cibles de prospection (clients potentiels),

. La mise en 'uvre d’actions de commercialisation auprès de ces dernières,

. La mise en 'uvre d’actions de communication dans différents supports,

. La mise en 'uvre d’un plan marketing permettant d’entretenir le portefeuille actuel de la société.

De manière générale, vous étiez tenu de participer de façon active au développement commercial de l’entreprise.

Malheureusement, nous sommes contraints de déplorer que votre niveau de réalisation est insatisfaisant.

En effet et comme l’indique votre contrat de travail, vous aviez un objectif commercial à réaliser pour la campagne 2012 de 500 000 euros. Vous avez généré cette année-là un chiffre d’affaire de 307 280 euros. Pour la campagne 2013, vous avez réalisé un chiffre d’affaire de 453 330 euros, vous étiez encore une fois en dessous de votre objectif qui était alors de 700 000 euros. Nous avons souhaité vous laisser une dernière chance avec la dernière campagne (2014) que vous n’avez malheureusement pas su saisir puisqu’à ce jour, votre chiffre d’affaires s’élève à 235 030 euros. Vous êtes donc à plus de 450 000 euros en dessous de votre objectif.

Au-delà de cette approche individuelle, il apparaît que votre performance est nettement inférieure à la moyenne observée dans l’équipe, et largement inférieure aux résultats obtenus par les collaborateurs disposant d’une ancienneté équivalente voire même inférieure à la vôtre.

Malgré vos 4 années d’expérience au sein de notre société, vous n’avez pas su capitaliser votre expertise ce qui entraîne un mauvais « ciblage » de vos prospects et donc des difficultés dans l’atteinte de vos objectifs.

En tant que Chargé d’affaires senior, vous avez, en plus de vos objectifs commerciaux, des missions transverses comme le développement du réseau d’apporteur d’affaires, la bonne utilisation de votre CRM. Nous avons le regret de constater que vous êtes également en échec sur cette partie.

Partant de ces constats, et n’ayant pas observé d’améliorations substantielles de votre part, nous vous avons rencontré pour un entretien préalable le 8 juin 2015. Entretien au cours duquel vous avez reconnu votre insuffisance de résultats.

Dans ces circonstances, notre collaboration ne peut à l’évidence se poursuivre et la présente constitue donc la notification de votre licenciement qui prendra effet à première présentation de ce courrier à domicile.

Vous bénéficiez d’un préavis de 3 mois.

A l’expiration de votre contrat de travail, votre solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation Pôle Emploi seront à votre disposition au sein de notre établissement de Puteaux et vous pourrez venir en prendre possession.

Bien entendu, et si vous en faites la demande expresse, ces documents pourront vous être acheminés par courrier recommandé avec avis de réception.

(') »

Par lettre du 21 juillet 2015, M. X a contesté le bien-fondé de cette mesure à laquelle la société F. Iniciativas a répondu par lettre du 29 juillet 2015.

Le contrat de travail a pris fin le 17 septembre 2015 au terme de trois mois de préavis exécuté et rémunéré.

Courant 2015, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui s’est déclaré incompétent au profit de celui de Nanterre afin d’obtenir le paiement de diverses sommes de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Sur la rémunération variable :

M. X reproche à la société F. Iniciativas :

. d’avoir mal exécuté le contrat en asseyant ses commissions sur le chiffre d’affaires effectivement encaissé alors qu’elles devaient être assises sur le chiffre d’affaires généré ; qu’il en est résulté pour lui un préjudice de 20 000 euros ;

. de ne pas avoir exécuté le contrat pour les campagnes 2014 et 2015 en s’abstenant de lui faire signer un avenant pour la fixation de ses objectifs.

En réplique, la société F. Iniciativas explique de première part que la part variable du salarié est constituée par des commissions sur le chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise grâce au contrat conclu ; qu’il est de jurisprudence constante que la commission n’est due qu’au moment du paiement du client ; que cette analyse est renforcée par la définition que l’INSEE donne du chiffre d’affaires et par le fait que le salarié n’a jamais contesté le calcul de ses commissions. La société s’appuie, de seconde part sur le contrat de travail et qu’aux termes de ce contrat il semble évident que l’objectif du salarié ' comme celui des autres chargés d’affaire seniors de son équipe ' demeurait à 700 000 euros dans la continuité de la mise en 'uvre de son contrat de travail, l’absence d’avenant n’ayant pour seule conséquence que de laisser le contrat de travail s’appliquer tel qu’il a été conclu.

Il ressort de l’article 2 du contrat de travail que M. X percevait une rémunération fixe et une rémunération variable sous forme de commissions sur chiffre d’affaires et en fonction de son objectif annuel. Le contrat de travail retenait comme assiette le « chiffre d’affaires généré par le chargé d’affaires » et « le chiffre d’affaires dégagé ». Par ailleurs, les objectifs de M. X étaient fixés dans le contrat de travail pour les trois premières campagnes commerciales, c’est-à-dire pour les trois premières années du contrat (300K euros la première année, 500K euros la deuxième et 700K euros la troisième). « Au-delà de la troisième année », précise le contrat, « l’objectif sera revalorisé et donnera lieu à la signature d’un avenant ».

D’abord, dès lors qu’il était question dans le contrat de travail de commissions assises sur le « chiffre d’affaires », notion purement comptable, les commissions du salarié étaient nécessairement assises sur les sommes entrées en comptabilité et donc sur celles effectivement payées à la société par ses clients. M. X ne peut donc soutenir que le contrat a mal été appliqué pour la seule raison que ses commissions étaient assises sur le chiffre d’affaires effectivement encaissé par la société. De là il suit que le jugement sera confirmé, mais par substitution de motifs, en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts.

Ensuite, tel qu’il a été conclu, le contrat de travail prévoyait indiscutablement la signature d’un avenant pour « revaloriser » l’objectif du salarié à partir de la quatrième année. Analyser autrement le contrat reviendrait à en dénaturer les termes clairs et précis.

Il n’est pas discuté qu’à la quatrième année aucun avenant n’a été conclu. Ainsi, pour les années 2014 et 2015, les objectifs de M. X n’ont pas été fixés en début d’exercice avec cette précision que la campagne commerciale d’une année correspond à la période allant du 1^er mai de cette année au 30 avril de l’année suivante.

Pour les campagnes commerciales de 2014 et 2015, dès lors que le contrat de travail renvoyait à un avenant visant à « revaloriser » les objectifs, il faut en déduire que les parties devaient négocier lesdits objectifs, lesquels ne pouvaient donc être fixés unilatéralement par l’employeur. Là encore, analyser différemment les termes du contrat reviendrait à le dénaturer ou, en tout cas, à faire perdre tout son sens à la clause indiquant : « Au-delà de la troisième année, l’objectif sera revalorisé et donnera lieu à la signature d’un avenant ».

Lorsque la détermination de la partie variable du salaire ou sa modification, doivent résulter d’un accord postérieur à la conclusion du contrat de travail, il incombe au juge, à défaut d’un tel accord, de fixer lui-même cette rémunération en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes.

Le salarié expose que la société n’a jamais expliqué l’augmentation de 133 % de ses objectifs de 2011 à 2013 et que la prise en compte de ces objectifs ne paraît pas pertinente pour les campagnes 2014 et 2015 ; que la seule campagne pouvant valablement servir de référence est la première, soit la campagne 2011 ; que dès lors, il est fondé à solliciter la somme qu’il avait perçue en 2011 (26 000 euros bruts) pour les campagnes de 2014 et 2015 de sorte qu’il réclame, pour ces deux campagne, un commissionnement de 52 000 euros.

Pour autant, s’agissant des objectifs de 2011 à 2013, M. X les avait acceptés puisqu’il a signé le contrat de travail les prévoyant. Il avait donc lui-même accepté la pertinence d’une augmentation de 133 % de ses objectifs de 2011 à 2013. Le salarié n’explique par ailleurs pas en quoi, pour les campagnes de 2014 et 2015, il n’aurait pas été pertinent de conserver les objectifs des années précédentes et, plus particulièrement, le dernier, fixé à 700 000 euros. Il n’explique pas non plus en quoi l’objectif qui lui avait été assigné en 2011 est plus pertinent que celui qui lui avait été assigné en 2013. D’ailleurs et de première part, la progression des objectifs (qu’il avait acceptée) était manifestement conçue pour prendre en compte le fait que M. X D dans la société et que, avec le temps, il améliorerait ses performances. De seconde part, il n’apparaît pas déraisonnable de calquer les objectifs de 2014 et 2015 sur celui de 2013, plus récent. De troisième part et enfin, l’objectif de 700 000 euros n’apparaît pas irréalisable comme le montre la pièce 12 du salarié (courriel interne du 8 avril 2015 qui établit une comparaison entre les commerciaux).

Dès lors, il y lieu de fixer la partie variable du salaire de M. X en fonction de son atteinte ou non de l’objectif de 700 000 euros, objectif qui n’a pas été atteint, ce qui n’est pas discuté. M. X fondant sa demande sur la réalisation d’un objectif de 300 000 euros, il ne peut être accueilli en sa demande, ce qui conduit la cour à confirmer, mais par substitution de motifs, le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande.

Sur les demandes relatives au temps travail :

M. X conteste d’abord l’opposabilité de sa convention de forfait en jours, expliquant :

. qu’elle est régie par la convention collective Syntec à propos de laquelle la cour de cassation a précisé qu’elle ne comportait pas de garanties et de modalités de contrôle suffisantes,

. que son contrat de travail ne prévoit rien en matière de contrôle effectif de son temps de travail,

. qu’il n’a pas eu d’entretien sur sa charge de travail.

Le salarié présente ensuite une demande de dommages-intérêts en raison de l’absence de suivi de sa charge de travail puis forme une demande d’heures supplémentaires, expliquant à cet égard avoir réalisé au moins 45 heures par semaine soit 10 heures supplémentaires hebdomadaires.

Il demande, en outre, la condamnation de l’employeur au paiement, d’une part, d’une indemnité au titre des repos compensateurs expliquant avoir dépassé le contingent de 220 heures annuelles et d’autre part, d’une indemnité pour travail dissimulé.

En réplique, la société F. Iniciativas conclut à la validité du forfait annuel en jours de

M. X, son contrat de travail renvoyant à l’article 3 (chapitre II) de l’accord du 22 juin 1999 sur la durée du travail, cet accord respectant les prescriptions de la loi. Elle ajoute que

M. X n’a formulé cette demande qu’une fois son contrat de travail rompu. Elle conteste le préjudice invoqué par le salarié pour non-application de la convention de forfait-jours.

S’agissant des heures supplémentaires réclamées par le salarié, la société explique que l’appelant produit une grande quantité de courriels permettant, selon lui, d’établir l’existence d’heures supplémentaires, alors que lesdits courriels sont illisibles, non détaillés ou non explicités ; que le salarié ne procède que par voie d’affirmations et ne produit pas d’éléments suffisamment précis quant aux horaires prétendument effectués. Subsidiairement, la société invoque la prescription de la demande de M. X qui, selon elle, ne peut remonter qu’au 5 août 2012, M. X ayant saisi le conseil de prud’hommes le 5 août 2015.

Sur la convention de forfait en jours :

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif par l’employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

En l’espèce, la convention de forfait en jours de M. X (article 3 de son contrat de travail) repose sur l’accord de branche de la convention collective du 22 juin 1999.

Or, les dispositions de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

En outre, l’article L. 3121-46, dans sa version applicable au litige, prévoit qu’un entretien annuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année ; il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

Or, l’employeur n’établit pas avoir organisé l’entretien en question.

Dès lors, la convention de forfait en jours de M. X est nulle, ou à tout le moins ' comme demandé ' inopposable. M. X peut donc prétendre au paiement d’heures supplémentaires si toutefois, il s’avère qu’il en a accompli.

M. X forme aussi une demande de dommages-intérêts « pour non application de la convention de forfait ». S’il présente les manquements de la société F. Iniciativas, il n’établit pas la réalité du préjudice qui en résulte pour lui. Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts.

Sur les heures supplémentaires :

Sur la prescription :

Les actions en paiement ou en répétition des salaires sont prescrites en 3 ans par application de l’article L. 3245-1 du code du travail qui dispose : « L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. »

Ce texte est issu de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 (article 21 IV) qui, pour avoir été publiée au journal officiel de la République française le 16 juin 2013, s’applique à compter du 17 juin 2013.

Avant l’entrée en vigueur de cette loi, l’action portant sur le paiement ou la répétition du salaire était régie par la prescription quinquennale de l’ancien article L. 3245-1 du code du travail (renvoyant à l’article 2224 du code civil), tel qu’issu de la loi du 17 juin 2008.

Or, l’article 21-V de la loi du 14 juin 2013 dispose « Les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. »

Il s’ensuit que les dispositions de la loi nouvelle qui ont réduit le délai de prescription de 5 à 3 ans se sont appliquées à compter du 17 juin 2013 aux prescriptions en cours, pour le temps qu’il leur restait à courir, sans que celui-ci puisse excéder les limites fixées par la loi antérieure.

La demande de rappel de salaires de M. X porte sur la période comprise entre le 1^er août 2012 et le 17 septembre 2015. Une partie de cette demande de rappel de salaire était régie par la prescription antérieure (la demande portant sur les salaires entre le 1^er août 2012 et le 16 juin 2013) et l’autre partie de cette demande est régie par la loi de prescription telle qu’issue de la loi du 14 juin 2014 (la demande portant sur les salaires entre le 17 juin 2013 et le 17 septembre 2015).

. L’action portant sur les salaires de M. X d’août 2012 au 16 juin 2013 était prescrite par 5 ans sous l’empire de la loi antérieure. Les salaires de M. X lui étaient versés en fin de mois de sorte que le délai de prescription afférent à chaque mois court à compter du dernier jour du mois considéré. Le salarié pouvait donc saisir le conseil de prud’hommes jusqu’au 31 août 2017 pour obtenir le rappel de salaire le plus ancien. Est entre temps intervenue la loi du 14 juin 2013 s’appliquant immédiatement à compter du 17 juin 2013. L’application immédiate de la loi de prescription a réduit le délai de prescription de l’action de M. X qui est passé du 31 août 2017 au 17 juin 2016.

M. X expose avoir saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 24 septembre 2015 (page 3 de ses conclusions). La société F. Iniciativas soutient qu’il a saisi le conseil de prud’hommes le 5 août 2015. Le dossier remis par le conseil de prud’hommes de Nanterre ne comporte pas la saisine initiale, par M. X, du conseil de prud’hommes de Paris. Le jugement déféré ne précise pas, dans l’exposé des faits constants, la date à laquelle M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris. Les parties ne produisent aucune pièce relativement à la date de la saisine du conseil de prud’hommes de Paris.

En tout état de cause, que M. X ait saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 5 août 2015 ou le 24 septembre 2015, la prescription du rappel de salaire le plus ancien du salarié était encourue à partir du 17 juin 2016.

L’action portant sur les salaires de M. X du 17 juin 2013 au 17 septembre 2015 était pour sa part prescrite par 3 ans. M. X pouvait donc saisir le conseil de prud’hommes jusqu’au 17 juin 2016 pour obtenir paiement desdits salaires. Comme il a été rappelé ci-dessus,

M. X a saisi le conseil de prud’hommes avant cette date.

En définitive, la prescription n’étant acquise pour aucune des demandes de rappel de salaire, elles sont recevables.

Sur le fond :

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. X produit :

. en pièce 13, plusieurs centaines de courriels rédigés à des horaires tardifs ou matinaux,

. en pièce 14 une attestation de M. Y, un ancien collègue ayant travaillé pour la société F. Iniciativas à compter du 1^er décembre 2011, qui témoigne ainsi : « (') je peux confirmer qu’il fallait faire plus de 45 heures entre le bureau et les déplacements terrain pour [atteindre les objectifs] »,

. en pièce 16 la photographie d’un document dont il ressort qu’en novembre 2014, M. X apparaissait comme « le commercial à avoir fait le plus de km dans le mois » et que « de Bruxelles à Lyon en passant par Gometz-le-Châtel et Ferrières-en-Brie, en avion, train, voiture et RER’ Z aura parcouru 10 000 km !! ».

En page 15 de ses écritures, le salarié présente un tableau comportant une ligne par année (de 2012 à 2015), présentant pour chaque année le nombre de semaines pour lesquelles il estime avoir réalisé, chaque semaine, 10 heures supplémentaires.

M. X ne récapitulant pas, dans un tableau synthétique et présenté jour après jour ou à tout le moins semaine après semaine, les heures qu’il prétend avoir effectuées, seuls ses courriels en pièce

13 sont susceptibles d’apporter les précisions suffisantes pour déterminer ses éventuelles heures supplémentaires. Toutefois, les informations contenues dans ces courriels sont, certes denses compte tenu de la masse importante de courriels produits, mais parcellaires. En effet, ces courriels ne permettent pas d’identifier, pour chaque journée de 2012 à 2015, un horaire de prise de poste et un horaire de fin de service qui auraient permis de déterminer une amplitude de travail et d’en déduire, en fonction des pauses, un temps de travail effectif hebdomadaire puis de déterminer un volume d’heures réalisé au-delà de 35 heures.

Ainsi, M. X n’apporte pas aux débats d’éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répliquer.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande et de la demande de prime conventionnelle de vacances afférente.

Sur les repos compensateurs et le travail dissimulé :

Compte tenu du sens de la présente décision relativement aux heures supplémentaires, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes relatives aux repos compensateurs et au travail dissimulé.

Sur la rupture :

M. X rappelle que la seule insuffisance de résultat ne constitue pas en tant que telle une cause de licenciement ; qu’une telle insuffisance ne peut constituer une cause réelle et sérieuse qu’à la triple condition que l’employeur démontre que les objectifs assignés au salarié n’ont pas été atteints, que ces objectifs sont réalistes et que les mauvais résultats procèdent soit d’une faute, soit d’une insuffisance professionnelle du salarié. Il expose qu’au cas d’espèce :

. la société F. Iniciativas n’apporte pas la démonstration de ce que ses objectifs n’ont pas été atteints puisque ses objectifs n’ont pas été définis pour les années 2014 et 2015,

. la société F. Iniciativas n’apporte pas la preuve de ce que les objectifs existants étaient réalistes puisque l’employeur n’explique pas pourquoi ses objectifs ont augmenté de 133 % en deux ans,

. la structure même de sa rémunération variable (évoluant en fonction du taux de réalisation de son objectif) montre que la société acceptait par avance la défaillance de son salarié,

. la société F. Iniciativas n’apporte pas la démonstration de ce que les mauvais résultats allégués procédaient soit d’une faute soit d’une insuffisance professionnelle.

En réplique, la société F. Iniciativas expose que M. X était dans l’incapacité d’assumer correctement ses fonctions, exposant que le salarié remplissait mal ses fonctions de tutorat, que son directeur des ventes lui avait régulièrement fait remarquer ses erreurs et qu’il dévoilait à des clients potentiels le nom d’autres clients, ce qui ne lui était pas permis s’agissant d’informations confidentielles. Elle ajoute que l’insuffisance professionnelle peut se traduire par un manque de résultats lorsque l’intéressé a convenu avec l’employeur d’objectifs chiffrés, ce qui est le cas en l’espèce, M. X s’étant montré incapable ' sauf la première année d’atteindre lesdits résultats.

En application de l’article L. 1232-6 du code du travail, dans sa version en vigueur lors des faits, la lettre de licenciement fixe les limites du litige « en ce qui concerne les motifs de licenciement » et lie les parties et le juge, qui ne peut rechercher d’autres faits pour justifier le licenciement.

L’article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte de l’article L. 1235-1 du code du travail que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n’incombe pas spécialement à aucune des parties mais que le doute doit profiter au salarié.

L’insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu’elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié.

L’incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur.

L’insuffisance professionnelle doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l’employeur ou à son manquement à l’obligation d’adapter ses salariés à l’évolution des emplois dans l’entreprise.

En l’espèce, eu égard au contenu de la lettre de licenciement, dont il faut rappeler qu’elle fixe les limites du litige, les développements que l’employeur consacre dans ses conclusions au mauvais accomplissement, par M. X, de ses missions, concernant le tutorat et le fait qu’il dévoilait à des clients potentiels le nom d’autres clients, sont inopérants. En effet, ces manquements ne lui ont pas été reprochés dans la lettre de licenciement.

Le licenciement de M. X n’est motivé que par une insuffisance de résultats et plus précisément par la non-atteinte des objectifs. Il lui est aussi reproché des échecs dans le développement du réseau d’apporteurs d’affaires et dans la bonne utilisation de sa CRM (c’est-à-dire la base de données clients).

Sur les deux derniers reproches, l’employeur n’apporte pas d’élément susceptible de montrer qu’effectivement, les échecs de M. X étaient avérés du chef du développement du réseau d’apporteurs d’affaires et du chef de la bonne utilisation de la CRM.

S’agissant du premier (la non réalisation des objectifs), comme le soutient à raison

M. X, l’insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement. Pour qu’un licenciement pour insuffisance de résultats constitue une cause réelle et sérieuse, il faut que le fait de ne pas avoir atteint ses résultats résulte soit d’une insuffisance professionnelle, soit d’une faute imputable au salarié. Plus précisément s’agissant de la non réalisation des objectifs, il faut que les objectifs soient réalisables et qu’ils soient portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

Il résulte des débats que ' pour les années 2011 à 2013 ' M. X n’a atteint ses objectifs que pour l’année 2011. Il ne les a pas atteints en 2012 et en 2013 ce qui n’a pas empêché la société de le promouvoir à deux reprises. En ce qui concerne les années 2014 et 2015, il a été jugé que les objectifs du salarié n’avaient pas été définis, ce qui a conduit la cour à fixer ' certes à zéro ' la rémunération du salarié en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes.

Pour les deux dernières années de la relation de travail, la société F. Iniciativas ne peut reprocher à son salarié de ne pas avoir atteint ses objectifs dès lors qu’ils ne lui avaient pas été fixés alors qu’ils auraient dû l’être par voie d’avenant.

Il découle des éléments qui précèdent que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera en conséquence infirmé et, statuant à nouveau, il conviendra de dire le licenciement de M. X sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié peut dès lors prétendre, en application de l’article L. 1235-3, dans sa version applicable au présent litige, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de l’ancienneté de M. X (près de 4 ans), de son niveau de rémunération (environ 4 620 euros par mois selon une moyenne des douze derniers mois telle que découlant de l’attestation Pôle emploi ' pièce 9 S), compte tenu également de l’âge du salarié au moment de la rupture (34 ans) et de ce qu’il ne justifie pas de sa situation postérieurement au licenciement, il convient d’évaluer à 30 000 euros le préjudice qui résulte, pour lui, de la perte de son emploi, somme au paiement de laquelle, infirmant le jugement, la société F. Iniciativas sera condamnée, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur la remise des documents :

Il conviendra de donner injonction à la société F. Iniciativas de remettre à M. X un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la présente décision.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Succombant, la société F. Iniciativas sera condamnée aux dépens.

Il conviendra de condamner la société F. Iniciativas à payer à M. X une indemnité de

4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

DIT sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. X,

CONDAMNE la société F. Iniciativas à payer à M. X la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

DONNE injonction à la société F. Iniciativas de remettre à M. X un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la présente décision,

ORDONNE d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnité,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société F. Iniciativas à payer à M. X la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel,

CONDAMNE la société F. Iniciativas aux dépens.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

[…]