COUR D’APPEL DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

6^e chambre

ARRET N°56

CONTRADICTOIRE

DU 28 JANVIER 2021

N° RG 18/01326

N° Portalis DBV3-V-B7C-SG5S

AFFAIRE :

SAS VENEDIM TELECOM ET RESEAUX

C/

C X

Maître O-P Q en qualité de liquidateur de la société EXPER RH

AGS CGEA DE CHALON SUR SAONE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 février 2018 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : F 17/00255

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Claire RICARD

M^e Mélina PEDROLETTI

M^e Hubert R DE FREMONT

M^e Sophie CORMARY

M^e Stéphanie ARENA

SELARL computalia exper venedim vsi vtr

Le : 29 janvier 2021

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT HUIT JANVIER DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS VENEDIM TELECOM ET RESEAUX

N° SIRET : 513 934 646

[…]

[…]

Représentée par M^e Jérôme BIEN, plaidant, avocat au barreau de DEUX-SEVRES ; et M^e Claire RICARD, constituée, avocate au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622

APPELANTE

****************

Monsieur C X

né le […] à […]

de nationalité française

[…]

[…]

Représenté par M^e Véronique MEYER, plaidante, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : C956 ; et M^e Mélina PEDROLETTI, constituée, avocate au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626

Maître O-P Q en qualité de liquidateur de la société EXPER RH représenté par M^e Denis HAZANE et M^e Thierry BOUVET, ès qualités d’administrateurs provisoires

de nationalité française

[…]

[…]

Représenté par M^e Hubert R DE FREMONT, plaidant/constitué, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 702, substitué par M^e François GREGOIRE, avocat au barreau de PARIS

AGS CGEA DE CHALON SUR SAONE

[…]

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Sophie CORMARY, plaidante/constituée, avocate au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98, substitué par M^e François GREGOIRE , avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS

****************

SAS E F

N° SIRET : 523 780 880

[…]

2^e étage gauche

[…]

Représentée par M^e Nicolas VALLUET, plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R088, substitué par M^e Carole HELMER, avocate au barreau de PARIS ; et M^e Stéphanie ARENA, constituée, avocate au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637

SELARL COMPUTALIA […]

[…]

[…]

Non comparante, Non représentée

INTIMEES à appel provoqué incident

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 01 décembre 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle VENDRYES, président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Isabelle VENDRYES, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame G GAUTRON-AUDIC, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Elodie BOUCHET-BERT,

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTION DES PARTIES

La société Venedim Télécom et Réseaux (VTR) intervient sur le marché des télécoms. Elle accompagne ses clients dans les phases de conseil, de mise en oeuvre de solutions jusqu’au maintien en condition opérationnelle de leur système de communication.

La société Exper RH est une société à responsabilité limitée spécialisée dans les prestations de conseil et de mise en oeuvre informatique.

Par jugement du 30 juin 2016, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé la liquidation judiciaire d’office de cette société et a fixé la date de cessation des paiements à la date du 31 décembre 2014. Ce même jugement a désigné M^e Q en qualité de liquidateur judiciaire.

M. C X, né le […], a été engagé par la société Exper RH sise […] (69003) selon contrat de travail à durée indéterminée du 3 août 2015, en qualité de directeur de business unit, cadre, position 2.3, coefficient 150, le salarié exerçant ses fonctions en Île-de-France.

Par courrier du 6 juillet 2016, M. X a été convoqué à un entretien préalable fixé au 13 juillet 2016. Par courrier du 13 juillet 2016, il a été licencié par le liquidateur judiciaire de la société Exper RH dans les termes suivants :

'Monsieur,

Je fais suite à la convocation à l’entretien préalable du 13/07/2016.

Je vous informe que, par jugement en date du 30/06/2016 le tribunal de commerce de Lyon a prononcé la liquidation judiciaire et m’a nommé aux fonctions de mandataire judiciaire chargé de la liquidation de l’entreprise : Exper RH, […], […], […].

Cette situation m’oblige à vous notifier par la présente votre licenciement pour motif économique du fait de la fermeture, à la suite de sa liquidation judiciaire, de l’entreprise qui vous employait, et par voie de conséquence, de la suppression de l’ensemble des postes de travail de cette entreprise dont celui que vous occupiez : directeur de BU.

En l’absence d’offre de reprise, et de possibilité de reclassement, l’entreprise n’appartenant pas à un groupe, je suis dans l’impossibilité de maintenir votre contrat de travail.

Ce courrier n’est établi que pour préserver vos droits sous réserve de la reconnaissance éventuelle de votre statut de salarié, et/ou de la réalité de votre contrat de travail. Dans l’immédiat il doit être considéré comme une cessation immédiate d’activité sans bénéfice ni d’indemnités de rupture, ni d’adhésion possible au contrat de sécurisation professionnelle. De ce fait la durée de préavis figurant ci-dessous ne vous est donnée qu’à titre indicatif.

Votre préavis débute le 14/07/2016 et se termine le 13/10/2016.

Vous êtes dispensé de l’exécution de votre préavis (légal ou conventionnel) ; cette période vous sera néanmoins rémunérée. Du fait de cette dispense, il vous est possible d’occuper un nouvel emploi pendant la durée de votre préavis sans perdre le bénéfice du paiement des indemnités liées à la rupture de votre contrat de travail. (…).'

Le 18 octobre 2016, M^e Q a informé, par courrier, M. X du fait qu’il mettait en doute la réalité de l’activité de la société de conseil en systèmes et logiciels informatiques Exper RH.

Par requête du 17 janvier 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre en contestation de son licenciement et paiement de diverses sommes.

Par jugement du 9 février 2018, le conseil de prud’hommes de Nanterre a :

— dit que les sociétés Exper RH, représentée par M^e Q es qualité de mandataire, E F et Computalia sont mises hors de cause,

— dit que la société VTR est le véritable employeur de M. X,

— condamné la société VTR à verser à M. X les sommes de :

* 2 411,30 euros brut au titre du rappel de salaire du 1^er au 31 juillet 2016,

* 241,13 euros brut au titre des congés payés sur le rappel de salaire du 1^er au 31 juillet 2016,

* 5 012,68 euros brut au titre de rappel des congés payés,

* 265,38 euros brut au titre de rappel de RTT,

* 23 135 euros brut au titre d’indemnité de préavis,

* 19 000 euros brut au titre de dommages et intérêts,

* 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. X du surplus de ses demandes, à savoir : le rappel de commissions, l’exécution provisoire au titre de l’article 515 du code de procédure civile,

— ordonné la remise des bulletins de salaire, des mois de juillet à octobre 2016, conformes à la décision,

— ordonné la remise des documents légaux de fin de contrat conformes à la décision,

— rappelé que la condamnation de l’employeur au paiement des sommes visées par les articles R. 1454-14 et R. 1454.15 du code du travail est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaires, calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire dans les conditions prévues par l’article R. 1454-28,

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 5 750 euros,

— débouté la société VTR de ses demandes reconventionnelles au titre de la procédure abusive et de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société E F de ses demandes reconventionnelles au titre de la procédure abusive et de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les dépens à la charge de la société VTR, y compris l’éventuelle exécution forcée par voie d’huissier.

La société Venedim Télécom et Réseaux a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 5 mars 2018.

Par conclusions adressées par voie électronique le 13 octobre 2020, la SAS Venedim Télécom et Réseaux demande à la cour de :

— recevoir la société Venedim Télécom et Réseaux en son appel et la dire recevable et bien fondée,

A titre principal :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit la société Venedim Télécom et Réseaux employeur de M. X,

— dire et juger qu’aucun lien contractuel n’existe entre M. X et la société concluante et en conséquence débouter M. X de ses demandes,

— débouter l’Unedic de ses demandes,

— débouter la société Exper RH prise en la personne de son mandataire liquidateur de ses demandes,

A titre subsidiaire :

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

— fixer l’éventuelle créance au passif de la société Exper RH,

A titre infiniment subsidiaire :

— confirmer le jugement entrepris,

en tout état de cause,

— condamner M. X au paiement des sommes de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens au bénéfice de la société Venedim Télécom et Réseaux.

Par conclusions adressées par voie électronique le 30 octobre 2020, M. X demande à la cour de :

In limine litis :

— rejeter la demande de sursis à statuer formulée par les AGS et M^e Q, mandataire liquidateur de la société Exper RH,

A titre principal :

— confirmer le jugement dont appel, en ce qu’il a dit et jugé que la société Venedim Télécom et Réseaux est son véritable employeur,

A titre subsidiaire :

— dire et juger que les sociétés Venedim Télécom et Réseaux et E F sont coemployeurs de M. X,

— dire et juger que le licenciement pour motif économique de M. X est sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

A titre principal :

— confirmer le jugement dont appel, en ce qu’il a condamné la société Venedim Télécom et Réseaux

au paiement des sommes suivantes :

* 2 411,30 euros à titre de rappel de salaire du 1^er au 31 juillet 2016 et les congés payés afférents de 241,13 euros,

* 5 012,68 euros à titre de rappel de congés payés,

* 265,38 euros à titre de rappel de RTT,

— confirmer le jugement dont appel, en ce qu’il a ordonné la remise des bulletins de salaire, des mois de juillet à octobre 2016, conformes à la décision,

— confirmer le jugement dont appel, en ce qu’il a ordonné la remise des documents légaux de fin de contrat conformes à la décision,

— réformer le jugement en ce qu’il a débouté M. X des chefs de demandes suivants :

* 28 390 euros à titre de rappel de commissions et les congés payés afférents de 2 839 euros,

* 23 135 euros à titre d’indemnité de préavis,

statuant à nouveau,

— condamner la société Venedim Télécom et Réseaux au paiement des sommes suivantes :

* 28 390 euros à titre de rappel de commissions et les congés payés afférents de 2 839 euros,

* 23 135 euros à titre d’indemnité de préavis,

— condamner la société Venedim Télécom et Réseaux au paiement de la somme de 115 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Venedim Télécom et Réseaux au paiement de la somme de 3 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

A titre subsidiaire :

— condamner in solidum les sociétés Venedim Télécom et Réseaux et E F au paiement des sommes suivantes :

* 2 411,30 euros à titre de rappel de salaire du 1^er au 31 juillet 2016 et les congés payés afférents de 241,13 euros,

* 28 390 euros à titre de rappel de commissions et les congés payés afférents de 2 839 euros,

* 5 012,68 euros à titre de rappel de congés payés,

* 265,38 euros à titre de rappel de RTT,

* 1 261,40 euros à titre de remboursement des frais du mois de juin 2016,

* 23 135 euros à titre d’indemnité de préavis,

— condamner in solidum les sociétés Venedim Télécom et Réseaux et E F au paiement de la

somme de 115 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner in solidum les sociétés Venedim Télécom et Réseaux et E F au paiement de la somme de 3 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens qui seront recouvrés par M^e Pedroletti, avocat, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions adressées par voie électronique le 28 août 2018, la société Exper RH représentée par M^e Denis Hazane et M^e Thierry Bouvet, agissant es qualités d’administrateurs provisoires de l’étude de M^e O P Q, liquidateur judiciaire de la société Exper RH demandent à la cour de :

A titre liminaire :

— infirmer le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

— prononcer le sursis à statuer dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance de Lyon, section économique et financière,

A titre principal :

— confirmer le jugement entrepris,

en conséquence,

— dire et juger que la société Venedim Télécom et Réseaux était le véritable employeur de M. X,

— prononcer la mise hors de cause de la société Exper RH, représentée par M^e Q, es qualité de liquidateur,

A titre subsidiaire :

— dire et juger le contrat de travail nul et de nul effet sur le fondement de l’article L. 632-1 du code de commerce,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

à défaut,

— dire et juger que M. X ne peut prétendre qu’à une fixation au passif de ses créances,

en conséquence,

— débouter M. X de sa demande de condamnation solidaire des sociétés Venedim Télécom et Réseaux, E F, Exper RH – cette dernière étant en liquidation judiciaire,

— dire et juger que M. X ne rapporte pas la preuve de l’existence d’une situation de coemploi entre les sociétés Venedim Télécom et Réseaux, E F, Exper RG,

en conséquence,

— débouter M. X de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive, ou à tout le moins en réduire le montant à de plus juste proportions,

— débouter M. X de sa demande de rappel de salaire, de commissions et de RTT,

— donner acte au mandataire liquidateur de ce qu’il s’en rapporte à justice sur la demande portant sur l’indemnité compensatrice de préavis,

en tout état de cause,

— débouter M. X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions adressées par voie électronique le 28 août 2018, l’Unedic, délégation AGS CGEA de Chalon-sur-Saône demande à la cour de :

A titre liminaire :

— infirmer le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

— prononcer le sursis à statuer dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance de Lyon, section économique et financière,

A titre principal :

— confirmer le jugement entrepris,

en conséquence,

— dire et juger que la société Venedim Télécom et Réseaux, société in bonis, serait tenue au paiement de l’intégralité des créances salariales en cause,

— prononcer la mise hors de cause de l’AGS sur le fondement du principe légal de subsidiarité de son intervention,

A titre subsidiaire :

— dire et juger que la société Venedim Télécom et Réseaux, société in bonis, était le véritable employeur de M. X,

en conséquence,

— prononcer la mise hors de cause de l’AGS,

A titre très subsidiaire :

— dire et juger le contrat de travail nul et de nul effet sur le fondement de l’article L. 632-1 du code de commerce,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

à défaut,

— dire et juger que M. X ne peut prétendre qu’à une fixation au passif de ses créances,

en conséquence,

— débouter M. X de sa demande de condamnation solidaire des sociétés Venedim Télécom et Réseaux, E F, Exper RH – cette dernière étant en liquidation judiciaire,

— dire et juger que M. X ne rapporte pas la preuve de l’existence d’une situation de co-emploi entre les sociétés Venedim Télécom et Réseaux, E F, Exper RH,

en conséquence,

— débouter M. X de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive, ou à tout le moins en réduire le montant à de plus juste proportions,

— débouter M. X de sa demande de rappel de salaire, de commissions et de RTT,

en tout état de cause,

— mettre hors de cause l’AGS s’agissant des frais irrépétibles de la procédure,

— dire et juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l’ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l’article L. 622-28 du code de commerce,

— fixer l’éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société,

— dire et juger que le CGEA, en sa qualité de représentant de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 2153-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et L. 3253-17 du code du travail,

— dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Par conclusions adressées par voie électronique le 3 novembre 2020, la société E F demande à la cour de :

A titre principal :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a mis hors de cause la société E F,

— dire et juger qu’aucun lien contractuel n’existe entre M. X et la société concluante et en conséquence débouter M. X de ses demandes,

— sur les conclusions développées par l’Unedic et Exper RH en date du 28 août 2018, dire et juger qu’elles sont irrecevables à l’égard de la société E F,

— en conséquence, débouter l’Unedic et Exper RH prise en la personne de son mandataire liquidateur,

A titre subsidiaire :

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

— fixer l’éventuelle créance au passif de la société Exper RH,

A titre infiniment subsidiaire :

— confirmer le jugement entrepris,

en tout état de cause,

— confirmer la mise hors de cause de la société E F,

— condamner M. X au paiement de la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et à 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens au bénéfice de la société E F.

La société Computalia Exper Vendeim VSI VTR a été assignée aux fin d’appel provoqué incident le 3 septembre 2018 (PV article 659 du CPC) et n’a pas constituée avocat.

Par ordonnance du 18 novembre 2020, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date de plaidoiries au 1^er décembre 2020.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS

- sur la demande de sursis à statuer

En vertu de l’article 4 alinéa 3 du code de procédure pénale, la mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

En l’espèce, l’AGS et les représentants de la société Exper RH en liquidation judiciaire sollicitent un sursis à statuer compte tenu de la plainte déposée le 17 mai 2017 pour escroquerie en bande organisée devant le procureur de la République du tribunal de grande instance de Lyon.

La plainte contre X… communiquée aux débats émane de l’AGS et vise des faits de tentative d’escroquerie en bande organisée au détriment de cet organisme.

Cette plainte retient que, par le biais d’un montage juridique passant par la création de la société Exper RH, en réalité dénuée d’activité et d’actifs, une escroquerie à l’encontre du centre de gestion et d’études (CGEA AGS) de Chalon-sur-Saône a été tentée visant à lui voir régler des créances salariales dans le cadre de la procédure collective de cette société.

Cependant, la cour observe que la décision à intervenir du juge pénal n’est pas de nature à influer sur la solution du présent litige.

En effet, il n’est pas soutenu que M. X aurait participé aux faits dénoncés dans la plainte susvisée.

L’issue du procès pénal n’a pas d’incidence sur la question de savoir qui était l’employeur de cet intimé ni sur le montant des sommes lui étant éventuellement dues au titre de l’exécution de son

contrat de travail et de la rupture de ce dernier.

La demande de sursis à statuer sera donc rejetée.

- sur la relation de travail

M. X fait ici valoir qu’il n’a fourni aucune prestation de travail sous la subordination de la société Exper RH, le pouvoir de direction étant exercé dans les faits à la fois par M. Y, président directeur général de la société Venedim Télécom et Réseaux (VTR), et M^me B Z, directrice générale de cette société. Il sollicite, à titre principal, de voir confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que son véritable employeur était la société Venedim Télécom et Réseaux et subsidiairement, demande de voir constater l’existence d’un coemploi entre cette dernière et la société E F.

La société Venedim Télécom et Réseaux fait valoir pour sa part qu’elle était une filiale de la holding E F, que, pour les besoins de son activité de conseil spécialisé dans le stokage, la sauvegarde informatique et le cloud, elle a contracté avec un groupe de plusieurs sociétés qui ont mis à sa disposition leurs compétences et équipes en fonction de la nature des fonctions sollicitées, tandis que ces sociétés, spécialisées dans le domaine des technologies de l’information ont fait elles-mêmes appel à la société Exper RH en qualité de prestataire.

Elle retient qu’engagé par cette société, M. X en a été le salarié sans aucun lien avec la société Venedim Télécom et Réseaux et qu’il tente ici d’obtenir des condamnations en paiement à son encontre compte tenu de la liquidation judiciaire de la société Exper RH.

Or, elle observe qu’aucun élément ne vient justifier d’un lien de subordination de M. X à son égard.

Les représentants de la société Exper RH font valoir que celle-ci s’est bornée à éditer des bulletins de paie au nom du salarié et que ce dernier n’a pas effectué de prestation de travail à son profit. Subsidiairement, ils énoncent que le contrat de travail de M. X est nul ayant été conclu pendant la période suspecte. Ils s’opposent en tout état de cause à voir reconnaître l’existence d’une situation d’un coemploi l’impliquant.

La société E F sollicite pour sa part sa mise hors de cause à défaut de la justification d’un quelconque lien juridique entre elle et la société Exper RH et d’un quelconque lien de subordination de M. X à son égard.

Les AGS demandent leur mise hors de cause étant observé que l’employeur de M. X est la société Venedim Télécom et Réseaux, laquelle est in bonis. Subsidiairement, elles retiennent la nullité du contrat de travail avec la société Exper RH en ce qu’il a été conclu en période suspecte et ne correspond à aucune réalité. Très subsidiairement, elles s’opposent à la reconnaissance de l’existence d’un coemploi impliquant la société Exper RH.

Sur ce, il résulte des extrait des registres du commerce et des sociétés produits aux débats que la société Exper RH, société à responsabilité limitée, sise 93, rue de La Villette à Lyon Part-Dieu (69003), est immatriculée depuis le 6 juillet 2015. Elle a pour gérante M^me G H demeurant à Arles-sur-Tech (66) et est spécialisée dans les prestations de conseil et mise en 'uvre informatique notamment autour des systèmes et réseaux.

La société Venedim Télécom et Réseaux, immatriculée depuis le […], dont le siège est situé […] à Paris 8^e, est présidée par M. I Y, sa directrice générale étant M^me B J-Z. Cette société est spécialisée dans le conseil et la mise en oeuvre informatique notamment les systèmes, réseaux et télécoms.

La société E F, immatriculée depuis le […], a son siège social situé à la même adresse que celui de la société Venedim Télécom et Réseaux. Son président est M. I Y. Elle a pour activité la prise de participation dans toutes sociétés civiles, commerciales et industrielles, la réalisation de toutes prestations de direction et de management, d’assistance administrative, comptable, juridique, fiscale, sociale ou informatique pour le compte de sociétés filiales.

Il est ici rappelé que le contrat de travail est la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération.

L’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont données à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur étant observé que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Or, par les pièces qu’il produit aux débats, M. X justifie que nonobstant le fait que son contrat de travail mentionne en qualité d’employeur, la société Exper RH, ses fonctions et ses missions étaient définies par la société VTR.

En effet, dans une note d’information interne du 30 septembre 2015 (pièce 7), M. Y énonce à divers collaborateurs que B J-Z s’appuiera désormais sur deux directeurs de Business Unit (BU) nouvellement arrivés dont 'M. X pour VTR'.

Les courriels produits justifient que M^me Z, directrice générale de la société VTR, a confirmé à l’intéressé une proposition d’embauche (mail du 7 août 2015) en qualité de directeur de BU et moyennant une rémunération détaillée dès ce moment à hauteur de 69 000 euros fixes et 46 000 euros de variable à la condition de la réalisation d’objectifs à 100%.

M. Y, par mail du 7 septembre, identifie précisément les fonctions de M. X au sein d’une des trois Business Unit désormais créées dont celle intitulée 'offre VTR’ 'qui sera portée par C X' (pièce 18 du salarié).

Les pièces communiquées justifient par ailleurs des prestations de travail effectuées par M. X au bénéfice de la société VTR.

Ainsi, le document intitulé 'intégration d’un nouveau collaborateur’ à en-tête de la société Venedim Télécom et Réseaux en date du 24 août 2015 est validé par l’intéressé.

L’intimé signe les contrats de travail à durée indéterminée au nom de la société Venedim Télécom et Réseaux avec des salariés engagés pour cette société en qualité d’administrateurs réseaux télécoms (M^me A et M. K L) et de consultant sécurité (M. M N) les 27 janvier, 5 février et 22 mars 2016.

Sur des documents à en-tête de la société VTR, M. X est mentionné en tant que référent de l’agence des contrats de mission de collaborateurs de la société VTR auprès de la société Nokia le 17 février 2016 et de la société Thales Services le 30 mai 2016.

Les pièces produites justifient de même que le salarié recevait les instructions relatives à son travail de la part de M. Y et de M^me Z compte tenu de leurs fonctions de direction de la société Venedim Télécom et Réseaux.

C’est ainsi M. Y qui définit le plan de marche dans un courriel du 7 septembre 2015 entre les trois Business Unit de la société, après avoir indiqué que M^me Z, 'indépendamment de sa fonction de directrice générale, a en charge l’animation quotidienne autour des métiers, des clients et de la synergie nécessaire au développement sur l’ensemble des BU'.

C’est, pour sa part, M^me Z qui, dans un courriel du 10 juin 2016, énonce à M. X des objectifs de vente, les conditions d’attribution des augmentations des collaborateurs, la nécessité d’opérer des validations préalables à des repas d’équipes.

C’est aussi M^me Z qui valide dans des mails des 13, 22, 28 juin, 5 juillet 2016 divers travaux effectués par M. X, lui donne des instructions relativement aux tâches à mener portant notamment sur des contrats, et lui fixe des dates à respecter.

Les courriels communiqués justifient également que les montants des rémunérations variables étaient communiqués et décidés par M. Y ainsi qu’en justifient les termes de son courriel du 22 avril 2016 adressé à M. X et révélateur d’un lien de subordination à son égard : 'les écarts de commission avec ton calcul proposé à B démontre une mauvaise préparation du sujet, à l’avenir, évite ce type d’écart, les résultats bons ou mauvais en fonction du budget global doivent être justes avant tout'.

Ces éléments doivent donc conduire à retenir la relation de travail salarié de M. X vis-à-vis de la société VTR.

L’exclusivité de cette relation de travail est pour sa part justifiée en ce que s’agissant de la société Exper RH, l’existence d’une relation contractuelle de travail ne saurait se déduire des seuls documents constitués par le contrat de travail, des bulletins de salaire et une lettre d’objectifs 2015.

Aucune pièce utile ne vient en effet justifier de l’exercice par la gérante, M^me G H R, d’un quelconque pouvoir de direction, étant par ailleurs observé que la société fait l’objet d’une simple domiciliation commerciale à Lyon et que les liquidateurs visent, en outre, le défaut d’actifs de cette société pour exercer une quelconque activité.

S’agissant de la société E F, la cour observe que la justification n’est pas ici apportée de l’immixtion de cette société dans la gestion économique et sociale de la société VTR, le seul fait que les deux sociétés ont le même président ou que la société E F effectue diverses prestations d’assistance administrative ou comptable étant insuffisant à cet égard.

Il ressort en outre des courriels produits que lorsque M. Y définit le travail et donne des instructions à M. X, il le fait en tant que président de la société Venedim Télécom et Réseaux, dont il définit l’organisation et les objectifs en y associant M^me Z, directrice générale.

Ces éléments conduiront à confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que la société Venedim Télécom et Réseaux était l’employeur de M. X.

- sur les demandes en paiement

S’agissant du rappel de salaire relatif à la période du 1^er au 13 juillet 2016 sollicité par M. X, il résulte des pièces produites que le salarié a été licencié par courrier du 13 juillet 2016 tandis que ses bulletins de salaire ne justifient du paiement de sa rémunération que jusqu’au 30 juin 2016.

Les courriels communiqués établissent son travail pendant cette période.

Le jugement entrepris a donc lieu d’être confirmé en ce qu’il a condamné la société Venedim

Télécom et Réseaux à lui régler la somme de 2 411,30 euros à titre de rappel de salaire outre 241,13 euros au titre des congés payés afférents.

S’agissant des sommes dues au titre de la rémunération variable, M. X sollicite le paiement de la somme de 28 390 euros correspondant au solde des sommes dues à ce titre déduction faite de commissions d’ores et déjà encaissées.

Il est visé au contrat de travail que la rémunération variable est d’un montant brut annuel de 46 000 euros payable selon les modalités de la lettre d’objectifs révisable annuellement.

La lettre d’objectifs opposable au salarié mentionne que la rémunération variable annuelle à 100% lui sera versée compte tenu de l’atteinte des objectifs de marge brute fixés pour la période du 1^er juillet 2015 au 30 juin 2016 à 3 499 286 euros décomposée par tranches (juillet 2015 à septembre 2015 : 544 825 euros, octobre 2015 à décembre 2016 : 878 713 euros, janvier 2016 à mars 2016 : 971 802 euros, avril 2016 à juin 2016 : 1 103 946 euros), la marge brute étant précisément définie en page 2, le paiement s’effectuant de façon trimestrielle et le solde pour la période du 3 août 2015 au 30 juin 2016 étant versé, s’il y a lieu, le mois suivant la clôture de l’exercice fiscal.

Il résulte des mentions portées sur les bulletins de salaire que M. X a perçu les sommes de 5840 euros au mois d’octobre 2015 au titre des commissions du troisième trimestre 2015, 6 466 euros au mois de janvier 2016 au titre de celles du quatrième trimestre 2015, 5 304 euros au mois d’avril 2016.

Aucune pièce utile ne vient justifier de l’atteinte des objectifs susvisés dans des termes permettant de retenir un solde impayé.

Le jugement entrepris a donc lieu d’être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef.

S’agissant des sommes dues au titre des congés payés, les mentions portées sur les bulletins de salaire justifient d’un solde de 17 jours de congés payés non pris, ce qui doit conduire à confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à M. X la somme de 5 012,68 euros à ce titre.

De même, les mentions portées sur les bulletins de paie justifient du bien fondé de la demande au titre de rappel de RTT à hauteur de 265,38 euros.

S’agissant du remboursement des frais de déplacement sollicité par M. X à hauteur de 1 261,40 euros au titre de déplacements effectués en juin 2016, il doit être relevé que dans les termes de l’article 6.4. du contrat de travail, un tel remboursement s’effectue sur présentation de notes de frais accompagnées des justificatifs sur la base des barèmes de la société en vigueur.

Etant observé qu’aucun justificatif n’est apporté par le salarié portant sur l’engagement des frais dont il est demandé le remboursement, le conseil de prud’hommes doit être également suivi en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef, y compris dans le cadre d’une demande en paiement formulée in solidum à l’encontre de la société E F.

En l’absence de toute procédure de licenciement par l’employeur et de motifs susceptibles de le fonder, il est dû à M. X une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au vu des pièces et des explications fournies, compte tenu des circonstances du licenciement notifié le 13 juillet 2016, du montant de la rémunération versée à M. X (moyenne de 7 518 euros après intégration des commissions), de son âge, de son ancienneté depuis le 3 août 2015, de son retour rapide à l’emploi, la société Venedim Télécom et Réseaux sera condamnée à lui régler la somme de 15 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’indemnité compensatrice de préavis dont il n’est pas justifié du paiement s’établit conventionnellement au montant de 22 554 euros à ce titre.

La société Venedim Télécom et Réseaux devra remettre à M. X les documents sociaux dans les termes visés par les juges de première instance, seul un bulletin de paie rectificatif devant être cependant remis conforme au présent arrêt.

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit en l’espèce le 6 février 2017 et la créance indemnitaires portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

L’abus d’ester en justice n’étant pas établi, les demandes de la société Venedim Télécom et Réseaux et de la société E F à ce titre ont lieu d’être rejetées.

Il sera statué sur les dépens et frais irrépétibles dans les termes du dispositif.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement et en dernier ressort,

REJETTE la demande de sursis à statuer ;

CONFIRME le jugement entrepris excepté s’agissant des montants alloués au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, en ce qu’il a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 5 750 euros et s’agissant des bulletins de salaire rectifiés à délivrer ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

FIXE le montant moyen du salaire à retenir à la somme de 7 518 euros ;

CONDAMNE la société Venedim Télécom et Réseaux à payer à M. C X les sommes suivantes :

' 22 554 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 2 255 euros au titre des congés payés afférents,

' 15 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter du 6 février 2017 et la créance indemnitaire à compter de la présente décision ;

DIT que la société Venedim Télécom et Réseaux devra délivrer à M. C X un bulletin de salaire rectificatif conforme au présent arrêt ;

MET hors de cause l’AGS ;

REJETTE les demandes de la société Venedim Télécom et Réseaux et de la société E F fondées sur le caractère abusif de la présente procédure ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Venedim Télécom et Réseaux à payer à M. C X la somme

de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE les autres demandes de ce chef ;

CONDAMNE la société Venedim Télécom et Réseaux aux dépens qui seront recouvrés par M^e Pedroletti, avocat, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Isabelle Vendryes, président, et par Monsieur Tampreau Achille, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,