COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 61B

3^e chambre

ARRET N°

REPUTE

CONTRADICTOIRE

DU 09 SEPTEMBRE 2021

N° RG 19/07039

— N° Portalis DBV3-V-B7D-TPQW

AFFAIRE :

E X

C/

CPAM DE PARIS

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 Avril 2019 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° Chambre : 2

N° RG : 18/02335

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Monique TARDY

M^e Martine DUPUIS

M^e Mélina PEDROLETTI,

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE NEUF SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame E X

née le […] à PARIS

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Monique TARDY de l’ASSOCIATION AVOCALYS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 -

Représentant : M^e Martine VERDIER de la SELARL VERDIER, Plaidant, avocat au barreau d’ORLEANS, vestiaire : 101

APPELANTE

****************

CPAM DE PARIS prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Assignation à personne habilitée le 20.11.2019

SAS GLAXOSMITHKLINE SANTE GRAND PUBLIC

[…]

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1962868 -

Représentant : M^e Marguerite AYNES de la SELEURL SELARLU MARGUERITE AYNES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0112

SA UCB PHARMA

N° SIRET : 562 07 9 0 46

[…]

Défense Ouest

[…]

Représentant : Représentant : M^e Nora MAZEAUD, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0443 substituant M^e Carole SPORTES LEIBOVICI de la SELARL HAUSSMANN ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0443 -

Représentant : M^e Mélina PEDROLETTI, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626 – N° du dossier 24712 -

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 20 Mai 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-José BOU, Président chargé du rapport et Madame Françoise BAZET, conseiller,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-José BOU, Président,

Madame Françoise BAZET, Conseiller,

Madame Caroline DERNIAUX, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

Mme E X est née le […].

Invoquant avoir notamment été atteinte d’une ménopause précoce et d’une infertilité du fait de son exposition in utero au diéthylstilbestrol (DES) prescrit à sa mère durant sa grossesse, M^me X a, par actes d’huissier des 16 et 17 juin 2015, assigné la société UCB Pharma, en présence de la caisse primaire d’assurance maladie de Paris, en responsabilité.

La société UCB Pharma a assigné en intervention forcée, par acte du 13 novembre 2015, la société Novartis santé familiale, aux droits de laquelle vient aujourd’hui la société Glaxosmithkline santé grand public, ci-après la société GSK.

Les procédures ont fait l’objet d’une décision de jonction le 8 décembre 2015.

Le juge de la mise en état a, par ordonnance du 24 mai 2016, ordonné une mesure d’expertise confiée au docteur Y, débouté M^me X de sa demande de provision sur dommage, lui a accordé une provision de 3 000 euros pour frais de procès ainsi que la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a ordonné le retrait du rôle.

L’expert a déposé son rapport le 28 décembre 2017.

L’affaire a été rétablie à la suite des conclusions en ouverture de rapport signifiées par la demanderesse le 16 février 2018.

Par jugement du 18 avril 2019, le tribunal a :

— déclaré recevable l’intervention volontaire de la société GSK aux droits de la société Novartis santé familiale,

— déclaré l’action initiée par M^me X irrecevable comme prescrite,

— rejeté la demande de complément d’expertise présentée par M^me X,

— débouté la CPAM de ses demandes présentées tardivement,

— rejeté la demande de la société UCB Pharma en restitution de la provision versée pour frais de procès,

— débouté la société UCB Pharma et la société GSK de leurs demandes fondées sur l’article 700

du code de procédure civile,

— rejeté le surplus des demandes,

— dit que chaque partie supportera la charge des dépens par elle exposés,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Suivant déclaration du 7 octobre 2019, M^me X a interjeté appel du jugement en ce qu’il a déclaré son action prescrite, a rejeté sa demande de complément d’expertise, l’a déboutée en conséquence de ses demandes et dit que chaque partie supporterait la charge des dépens exposés par elle.

M^me X prie la cour, par dernières conclusions du 3 mai 2021, de :

— infirmer la décision dont appel en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau :

— débouter les sociétés UCB Pharma et GSK de leur fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action,

— fixer la date de consolidation en décembre 2010, date de fin de la thérapeutique active,

à titre subsidiaire :

— fixer la date de consolidation au 26 novembre 2007, date des 43 ans de M^me X,

à titre infiniment subsidiaire, pour le cas où la cour ne s’estime pas suffisamment informée :

— ordonner une nouvelle expertise confiée à un collège d’experts spécialisés en gynécologie, infectiologie et pharmacologie avec mission de :

convoquer les parties par lettre recommandée avec accusé de réception,

♦

dire quelles ont été les conséquences pour M^me X de son exposition au DES (DFT, DFP, pretium doloris, préjudice d’agrément, préjudice esthétique),

♦

fournir au 'tribunal' tous renseignements utiles sur l’évolution de la maladie relativement à la possibilité d’une éventuelle consolidation définitive ou à l’inverse d’un pronostic défavorable avec dans ce dernier cas l’incidence d’un préjudice moral lié à la stérilité définitive et l’angoisse d’une rechute, décrire les différentes consolidations si plusieurs pathologies se succèdent,

♦

chiffrer par référence au barème indicatif des déficits fonctionnels séquellaires en droit commun le taux du déficit permanent fonctionnel,

♦

dire si des soins postérieurs à la consolidation sont nécessaires, en indiquer la nature, la quantité, la nécessité éventuelle de leur renouvellement et leur périodicité,

♦

lorsque la victime allègue une répercussion dans l’exercice de ses activités professionnelles, recueillir les doléances, les analyser, les conforter avec les séquelles retenues sans prendre position sur la réalité du préjudice professionnel invoqué,

♦

décrire les souffrances physiques, sexuelles, psychiques ou morales endurées du fait de la pathologie subie, les évaluer selon l’échelle habituelle de 7 degrés,

♦

donner un avis sur l’existence, la nature et l’importance des préjudices esthétique, sexuel, les évaluer selon l’échelle habituelle de 7 degrés, indépendamment de l’éventuelle atteinte fonctionnelle prise en compte au titre du déficit,

♦

lorsque la victime allègue l’impossibilité de se livrer à des activités spécifiques de loisirs, donner un avis médical sur cette impossibilité et son caractère définitif, sans prendre position sur l’existence ou non d’un préjudice afférent à cette allégation,

♦

— condamner les laboratoires UCB Pharma et GSK in solidum aux frais de consignation de l’expertise médicale,

— déclarer la société UCB Pharma et la société GSK responsables in solidum du dommage causé à M^me X, faute de prouver que le DES n’est pas en cause,

à titre subsidiaire :

— déclarer la société UCB Pharma et la société GSK responsables in solidum du dommage causé à M^me X, en lien direct et certain avec l’exposition au DES,

— condamner in solidum le laboratoire UCB Pharma et le laboratoire Glaxosmithkline au paiement des sommes suivantes :

frais divers ……………………………………………………………………. 1 534 euros,

♦

incidence professionnelle ……………………………………………… 5 000 euros,

♦

souffrances endurées ……………………………………………………. 12 000 euros,

♦

déficit fonctionnel permanent ………………………………………… 61 200 euros,

♦

préjudice sexuel …………………………………………………………….. 8 000 euros,

♦

préjudice d’établissement ………………………………………………..15 000 euros,

♦

préjudice spécifique d’anxiété ………………………………………. 70 000 euros,

♦

subsidiairement, si l’angoisse du risque de cancers (sein et col/vagin) est incluse dans le DFP :

— condamner in solidum le laboratoire UCB Pharma et le laboratoire Glaxosmithkline au paiement de la somme de 131 200 euros en réparation du DFP aggravé,

— débouter la société UCB Pharma et le laboratoire Glaxosmithkline de toutes leurs conclusions, fins et demandes contraires,

— condamner la société UCB Pharma et le laboratoire Glaxosmithkline solidairement à la somme de 20 000 euros fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter la société UCB Pharma et le laboratoire Glaxosmithkline de leur demande de restitution de la provision ad litem,

— condamner la société UCB Pharma et le laboratoire Glaxosmithkline solidairement aux dépens de première instance et d’appel qui comprendront les frais de l’expertise avec recouvrement direct, sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières écritures du 14 avril 2021, la société UCB Pharma prie la cour de :

— déclarer recevable et bien-fondée UCB Pharma en son appel incident,

à titre principal, sur l’irrecevabilité des demandes de M^me X et la restitution de la provision ad litem :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a rejeté la demande

de la société UCB Pharma en restitution de la provision versée pour frais de procès,

en conséquence :

— déclarer irrecevable comme prescrite l’action de M^me X, compte tenu de la consolidation de son état devant être fixée au 14 juin 2005,

— déclarer par voie de conséquence irrecevable toute action de la CPAM de Paris,

— débouter M^me X de sa demande de nouvelle expertise,

— débouter M^me X de toutes autres demandes, fins et conclusions,

— débouter M^me X de son appel,

— condamner M^me X à restituer la provision ad litem perçue en application de l’ordonnance de mise en état du 24 mai 2016,

— condamner tout succombant aux entiers dépens et au paiement de la somme de 1 500 euros à UCB Pharma au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

à titre subsidiaire, sur l’absence de réunion des conditions d’une responsabilité d’UCB Pharma :

sur l’absence de preuve de l’exposition au DES :

— juger que M^me X ne rapporte pas la preuve d’une exposition in utero au Distilbène, produit d’UCB Pharma ni à la molécule DES,

— juger que M^me X ne peut se prévaloir d’une présomption d’exposition au DES à défaut de démontrer qu’elle présente une pathologie ayant pour seule cause possible une exposition in utero à la molécule DES,

sur l’absence de faute :

— juger que la responsabilité alléguée d’UCB Pharma doit s’apprécier au regard des seules règles de la

responsabilité délictuelle prévue à l’article 1382 du code civil,

— juger qu’UCB Pharma n’a pas commis de faute -et notamment aucune faute de vigilance- en ayant maintenu la commercialisation du Distilbène en 1964 compte tenu de l’état des connaissances scientifiques de l’époque, de sorte qu’aucune responsabilité d’UCB Pharma ne saurait être retenue,

sur l’absence de lien de causalité :

— juger qu’aucune présomption de causalité ne saurait s’appliquer,

— juger qu’il n’existe aucune présomption grave, précise et concordante d’un lien de causalité compte tenu de l’existence de causes autonomes précisément identifiées,

— juger que M^me X est défaillante dans la démonstration qui lui incombe d’un lien de causalité entre les pathologies qu’elle invoque et son exposition in utero au DES, de sorte qu’aucune responsabilité d’UCB Pharma ne saurait être retenue,

en conséquence :

— juger que la responsabilité d’UCB Pharma ne peut être retenue,

— débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions, en ce compris

sa demande de nouvelle expertise,

— débouter M^me X de son appel,

— condamner M^me X à restituer la provision ad litem perçue en application de l’ordonnance du 24 mai 2016,

— débouter la CPAM de Paris de toutes demandes, fins et conclusions à l’encontre d’UCB Pharma,

— condamner tout succombant aux entiers dépens et au paiement de la somme de 1 500 euros à UCB Pharma au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

à titre plus subsidiaire, seul un lien de causalité partiel pourrait être retenu :

— juger qu’aucune présomption de causalité ne saurait s’appliquer,

— juger que tout lien de causalité entre l’exposition in utero au DES et l’infertilité invoquée par M^me X ne pourrait être que partiel, sans excéder 50 %,

— juger que la somme provisionnelle versée en exécution de l’ordonnance du 24 mai 2016 sera déduite de l’indemnisation allouée et la condamner à restituer tout excédent de la provision versée, ou subsidiairement la déduire la provision de toute indemnité allouée au titre de l’article

700 du code de procédure civile,

— juger que l’intégralité des préjudices allégués ne saurait être retenue et évaluer les préjudices de M^me X comme suit :

juger que le préjudice allégué au titre des frais divers n’est pas caractérisé et débouter M^me X de sa demande à ce titre,

♦

juger qu’aucune incidence professionnelle en lien avec l’exposition alléguée au DES

♦

n’est caractérisée et débouter M^me X de sa demande à ce titre, juger que toute indemnité au titre d’un pretium doloris en lien avec l’exposition au DES alléguée ne saurait excéder la somme de 3 000 euros,

♦

juger que toute indemnité au titre d’un déficit fonctionnel permanent en lien avec le DES ne saurait excéder la somme de 16 400 euros et débouter M^me X de sa demande tendant à voir majorer le taux de DFP,

♦

juger qu’aucun préjudice sexuel n’est caractérisé et débouter M^me X de sa demande à ce titre,

♦

juger qu’aucun préjudice d’établissement n’est caractérisé et débouter M^me X de sa demande à ce titre,

♦

déclarer irrecevable comme prescrite la demande au titre d’un préjudice spécifique d’anxiété ou à défaut, juger qu’aucun préjudice spécifique d’anxiété n’est caractérisé et débouter M^me X de sa demande à ce titre,

♦

juger que toute indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ne saurait excéder la somme de 3 000 euros compte tenu de la somme déjà perçue à ce titre dans le cadre de la procédure d’incident expertise.

♦

— débouter M^me X de sa demande de nouvelle expertise,

— débouter M^me X de toutes autres demandes, fins et conclusions,

— débouter la CPAM de Paris de toutes demandes, fins et conclusions à l’encontre d’UCB Pharma,

— condamner M^me X aux entiers dépens avec recouvrement direct, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières écritures du 5 mai 2021, la société GSK prie la cour de :

à titre principal, sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes de M^me X :

— confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré irrecevables comme prescrites les demandes de

M^me X,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la CPAM de Paris de ses demandes, son action étant également prescrite,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de GSK, y compris sa demande de nouvelle expertise,

— débouter la CPAM de Paris de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de GSK,

subsidiairement, sur la mise hors de cause de GSK :

— juger que les éléments versés aux débats par M^me X n’établissent pas qu’elle a été exposée in utero au Stilboestrol Borne,

— juger que Madame X n’apportant pas la preuve de son exposition in utero au médicament Stilboestrol Borne, l’exposition in utero de M^me X à la molécule DES ne peut être démontrée qu’à la condition qu’il soit établi que ses pathologies trouvent leur seule cause possible dans une exposition in utero au DES,

— juger que M^me X ne rapporte pas une telle preuve, de sorte que l’exposition de M^me X à

la molécule DES n’est pas démontrée,

— juger, subsidiairement, que M^me X n’apporte pas la preuve de son exposition in utero au DES par des présomptions suffisamment graves, précises et concordantes,

— juger que M^me X n’apporte pas la preuve d’un lien de causalité entre les pathologies invoquées et l’exposition in utero au DES alléguée,

— juger que M^me X ne justifie d’aucun préjudice en lien avec l’exposition in utero au DES alléguée,

en conséquence :

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, dirigées contre GSK, en ce compris sa demande de nouvelle expertise,

— débouter la CPAM de Paris de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées contre GSK,

— mettre GSK hors de cause,

très subsidiairement, sur les préjudices :

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes dirigées contre GSK,

— donner acte à GSK de ce que la CPAM de Paris ne formule aucune demande à son encontre,

— juger, subsidiairement, que GSK n’est responsable des préjudices allégués par M^me X qu’à hauteur de 50% de leur évaluation à intervenir,

— déclarer irrecevable comme prescrite la demande au titre d’un préjudice spécifique d’anxiété,

— juger que l’indemnisation de M^me X ne saurait excéder la somme de 24 400 euros, selon la répartition suivante :

au titre des souffrances endurées ……………………………………………… 3 000 euros,

♦

au titre du DFP …………………………………………………………………… 16 400 euros,

♦

au titre du préjudice d’établissement ……………………………………….. 5 000 euros,

♦

— débouter M^me X et la CPAM de Paris de toutes demandes plus amples ou contraires,

en tout état de cause :

— dans l’hypothèse où GSK serait condamnée à payer à M^me X une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déduire de ce montant la somme de 1 500 euros versée par GSK à M^me X à titre de provision ad litem en exécution de l’ordonnance de mise en état du 24 mai 2016,

— statuer ce que de droit sur les dépens, dont distraction en application de l’article 699 du code de procédure civile.

La déclaration d’appel a été signifiée à la CPAM par acte d’huissier du 20 novembre 2019 remis à personne habilitée. Les conclusions des autres parties lui ont été ultérieurement signifiées. Néanmoins, cette intimée n’a pas constitué avocat.

Mais la CPAM a adressé le relevé de ses débours, reçu par la cour le 8 novembre 2019 et transmis aux conseils des parties

La cour renvoie aux écritures des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile pour un exposé complet de leur argumentation.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 mai 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la société GSK aux droits de la société Novartis santé familiale

La disposition du jugement ayant statué sur ce point n’a pas été frappée d’appel ni à titre principal, ni à titre incident. La cour n’a donc pas à statuer de ce chef.

Sur la recevabilité de l’action de M^me Z au regard de la prescription

Au visa de l’article 2226 du code civil, le tribunal a noté que selon l’expert, M^me X avait souffert d’une infertilité primaire pour laquelle il a fixé une date de consolidation au 14 juin 2005, date à laquelle le docteur D-G l’avait adressée à l’hôpital Tenon en vue d’un don d’ovocytes.

Il a constaté que les parties s’accordaient sur la date à laquelle la ménopause était acquise, au début de l’année 2005. Il a estimé que celle du 14 juin 2005 signait l’impossibilité thérapeutique pour M^me X de bénéficier d’une procréation médicalement assistée (PMA), ce qui était une date objectivée sur le plan médical, la prescription vers le don d’ovocytes témoignant du caractère définitif de son état médical alors constaté puisqu’à raison de sa ménopause, M^me X n’était plus accessible à des protocoles de stimulation de l’ovulation et de fécondation in vitro.

Il a observé que le don d’ovocytes pouvait permettre d’apporter une solution à l’infertilité, y compris dans l’hypothèse d’une ménopause précoce, lorsque la femme était en âge de procréer, ce protocole visant à remédier aux conséquences de l’état pathologique dont elle souffrait alors sans toutefois y apporter un traitement. Il a relevé que la demande de M^me X avait été refusée en France en raison de son âge et que si elle entendait reporter la date de consolidation de son état aux tentatives de dons d’ovocytes menées en Espagne, elle faisait ainsi reposer cette date sur son choix personnel. Il a considéré qu’elle ne pouvait pas plus se prévaloir des tentatives menées en Espagne alors qu’en agissant ainsi, elle avait choisi de contourner la législation française d’ordre public qui lui était alors défavorable. En conséquence, il a refusé de prendre en compte les démarches effectuées en Espagne.

Il a écarté aussi la prise en compte des troubles dépressifs réactionnels pour lesquels M^me X avait été traitée à compter de 2007, jugeant que ces difficultés étaient des troubles séquellaires.

Ainsi, il a fixé la date de consolidation au 14 juin 2005 et déclaré l’action initiée le 16 juin 2015 prescrite comme tardive, estimant que la demande de complément d’expertise n’était pas fondée, faute notamment d’élément permettant d’envisager une autre date de consolidation que celle fixée par l’expert.

M^me X reproche au tribunal d’avoir suivi l’avis de l’expert alors qu’elle était toujours en parcours de PMA en juin 2005. Elle fait valoir que :

— la lettre du 14 juin 2005 n’établit pas qu’elle ne peut plus bénéficier d’une quelconque procédure de PMA mais le contraire et cette date ne signe ni la fin de la thérapeutique active, ni une impossibilité thérapeutique puisque la ménopause précoce n’interdit pas de suivre un parcours de PMA mais

constitue la cause d’un changement de thérapeutique. Or, elle soutient avoir poursuivi son traitement bien au delà du 14 juin 2005 ainsi qu’en témoignent diverses ordonnances et la clinique Eugin ;

— il ne résulte d’aucun document que sa prise en charge en France ait été refusée en raison de son âge alors qu’en 2005, elle n’était âgée que de 40 ans et qu’elle était légalement accessible à une PMA en France avec don d’ovocytes jusqu’à ses 43 ans, voire même 45 ans ;

— sa démarche de se rendre en Espagne pour combattre son infertilité au DES ne relevait pas de son choix mais s’explique par les raisons liées au fonctionnement de la PMA en France, circonstances indépendantes de sa volonté ;

— il est inexact d’affirmer que son état de santé était stabilisé dès le 2 janvier 2005, date à laquelle aurait été diagnostiquée une ménopause précoce, alors que si ses résultats biologiques signaient une altération de la réserve ovarienne, celle-ci peut être combattue par un don d’ovocytes et ce n’est qu’à l’issue du délai d’un an après l’arrêt des règles que le diagnostic de ménopause pouvait être posé ;

— à compter de 2007 et jusqu’en 2010, elle a été suivie par un psychiatre et a pris un traitement anti-dépresseur en lien avec le parcours inachevé de PMA directement imputable à l’exposition au DES.

Ainsi, elle demande à la cour de fixer la date de consolidation en décembre 2010, date de fin de la thérapeutique active en lien avec l’infertilité imputable au DES, et subsidiairement, au 26 novembre 2007, date à laquelle elle était âgée de 43 ans et jusqu’à laquelle elle était accessible à une PMA avec don d’ovocytes licite en France. A titre infiniment subsidiaire, elle sollicite un complément d’expertise.

La société UCB Pharma soutient la prescription de l’action de M^me X. Elle estime que la date de consolidation retenue par l’expert et reprise par le tribunal est objectivement et médicalement justifiée en ce qu’à la date du 14 juin 2005, son état était incontestablement stabilisé et consolidé, M^me X ayant été orientée vers un don d’ovocytes du fait de sa ménopause et considérée comme inaccessible à toute thérapeutique. Elle affirme que la ménopause était déjà actée avant la lettre du 14 juin 2005 et que le diagnostic de la ménopause par dosages hormonaux est incontestable. Elle prétend que les éléments invoqués par M^me X pour contourner cette date de consolidation sont inopérants, faisant valoir que :

— ces éléments ont déjà été soumis à l’expert qui y a répondu et que les pièces nouvellement communiquées en appel correspondent à un traitement hormonal substitutif à raison de la ménopause, sans démonstration qu’il s’agisse d’un traitement de l’infertilité ;

— l’invocation de syndromes dépressifs réactionnels est sans incidence, les traitements anti-dépresseurs allégués n’étant pas une thérapeutique de l’état pathologique concerné et lesdits syndromes n’étant que des séquelles, outre que l’attestation du psychiatre n’en précise pas la cause ;

— le don d’ovocytes ne constitue pas une thérapeutique active à même de faire évoluer l’état pathologique, dans la mesure où il permet seulement de contourner les conséquences de la ménopause mais sans la modifier.

Elle s’oppose à toute nouvelle expertise.

La société GSK sollicite aussi la confirmation du jugement sur la prescription de l’action de M^me X pour le motif essentiel qu’à la date du 14 juin 2005, la ménopause de M^me X est incontestablement fixée et considérée comme inaccessible à toute thérapeutique. Elle soutient en effet que les éléments du dossier médical de M^me X permettent de dater sa ménopause au plus tard de janvier 2005. Elle souligne ensuite que celle-ci n’était pas accessible en France à des

techniques de PMA après le 14 juin 2005, le don d’ovocytes ne remettant pas en cause le caractère permanent de l’état pathologique lié à la ménopause et ce don lui ayant été refusé du fait de son âge. Elle avance que les démarches en vue d’un don d’ovocytes en Espagne puis finalement abandonnées relèvent d’un choix personnel et ne peuvent être prises en compte pour déterminer la consolidation. Elle ajoute que les troubles psychologiques sont séquellaires, outre que leur lien avec l’infertilité ou l’exposition au DES n’est pas démontré. Elle s’oppose à la demande d’expertise.

***

L’article 2226 du code civil, dans sa version issue de la loi du 17 juin 2008, dispose que l’action en responsabilité née à raison d’un événement ayant entraîné un dommage corporel, engagée par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résultent, se prescrit par dix ans à compter de la date de la consolidation du dommage initial ou aggravé, cette disposition ayant repris le principe dégagé par la jurisprudence en application de l’article 2270-1 du code civil, en vigueur jusqu’à l’adoption de la loi précitée, selon lequel les actions en responsabilité civile extracontractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou son aggravation.

Il est ainsi de principe qu’en cas de préjudice corporel, la date de consolidation fait seule courir le délai de cette prescription.

La consolidation est une notion médico-légale et relève en principe de la mission des experts médicaux. Il s’agit du moment où les lésions se fixent et prennent un caractère permanent, tel qu’un traitement n’est plus nécessaire, si ce n’est pour éviter une aggravation, et qu’il est possible d’apprécier un certain degré d’incapacité permanente réalisant un préjudice définitif. Elle ne correspond à la guérison que dans le cas où la victime ne conserve aucune séquelle. A défaut, elle est retenue au vu du caractère stable et définitif de l’état post-traumatique et de l’absence d’évolution envisagée.

En matière de contentieux lié au DES, elle ne saurait être caractérisée par des motifs pris du choix de la victime de cesser tout traitement contre l’infertilité.

Au cas d’espèce, le rapport d’expertise relate les éléments suivants :

— la mère de M^me X l’aurait informée de son exposition in utero au DES vers l’âge de 15-16 ans mais il a été impossible d’obtenir les ordonnances délivrées ;

— M^me X s’est installée en couple et a envisagé une grossesse à partir de l’année 1990 mais n’est pas parvenue à être enceinte ;

— en 1996, le couple s’est séparé et M^me X a rencontré un nouveau partenaire en 1998 ;

— une échographie effectuée en novembre 2000 a mis en évidence un utérus antéversé, antéfléchi, aux contours réguliers et une cavité présentant un aspect en T. Il a été indiqué en conclusion de cet examen 'Petit utérus en 'T ' trés évocateur d’une exposition in utero au DES'. ' ;

— au mois de décembre 2000, a été pratiquée une hystérosalpingographie qui a retrouvé une petite cavité utérine médiane, une morphologie utérine avec sténose corporéale évoquant une exposition in utero au DES, une hyperplasie de l’endomètre. Il a été noté en conclusion du compte-rendu d’examen : 'utérus légèrement hypoplasique, exposé in utero au Distilbène (…)' ;

— à partir de 2003, M^me X a été suivie par le docteur D-H ;

— en juillet 2004, M^me X a subi une coelioscopie et une hystéroscopie pour bilan d’infertilité effectuées par le docteur A, lequel l’a informée le 17 janvier 2005 de résultats d’un bilan

hormonal traduisant un fonctionnement ovarien inadéquat, excluant toute possibilité d’induction d’ovulation en vue d’un traitement d’assistance médicale à la procréation ;

— en février 2005, elle a sollicité un deuxième avis concernant sa fertilité auprès du docteur B, laquelle a décrit une insuffisance de réserve ovarienne prématurée avec des taux de FSH extrêmement élevés, inaccessible à toute thérapeutique ;

— le 14 juin 2005, le docteur D-H a adressé M^me X auprès du service de gynécologie-obstétrique de l’hôpital Tenon en vue d’un don d’ovocytes qui lui a été refusé en raison de l’atteinte de limite d’âge pour cette technique ;

— M^me X s’est tournée alors vers le don d’ovocytes à l’étranger et a pris contact avec la clinique Eugin en Espagne pour envisager une PMA d’abord avec son conjoint, puis seule, avec sperme de donneur, après la séparation du couple. Des consultations ont été effectuées en 2005 et 2006 et un traitement a été mis en place mais M^me X a rapidement mis un terme à ce protocole en raison des effets secondaires du traitement et du coût financier important ;

— parallèlement, elle a obtenu un agrément pour l’adoption en tant que femme célibataire mais n’a pas poursuivi cette démarche ;

— M^me X a été suivie par le docteur C, psychiatre, d’octobre 2007 à décembre 2010, puis de juin 2012 à avril 2014 pour syndromes dépressifs réactionnels et traitée par psychothérapie et antidépresseurs.

Le rapport d’expertise comporte notamment les conclusions suivantes :

— l’exposition in utero de M^me X ne peut être authentifiée de manière formelle, en l’absence d’ordonnance ou de certificat précisant la prise de DES par sa mère mais il existe une iconographie typique d’une exposition au DES (cavité en T, hypoplasie utérine, et striction médio-cavitaire) ;

— la causalité entre l’exposition in utero au DES et la morphologie utérine est certaine. S’agissant de l’infertilité primaire présentée par M^me X, les anomalies anatomiques et les altérations fonctionnelles utérines peuvent être en cause mais cette causalité n’est pas exclusive, un éventuel antécédent infectieux génital ne pouvant être exclu, l’expert indiquant aussi dans la partie discussion de son rapport que la ménopause précoce est une cause d’infertilité. Concernant la ménopause précoce, les controverses dans la littérature ne permettent pas d’établir une causalité exclusive avec l’exposition in utero au DES ;

— les éléments principaux au titre des lésions et séquelles constatées en rapport avec la pathologie invoquée du fait du DES sont l’utérus malformé en T, l’infertilité primaire et les séquelles psychologiques ;

— s’agissant de la fertilité, la consolidation est déterminée au 14 juin 2005, date du courrier du docteur D-H adressant M^me X à l’hôpital Tenon en vue d’un don d’ovocytes.

L’expert a fixé la date de la ménopause précoce en janvier 2005, se fondant sur les informations fournies par M^me X et son dossier médical, notamment la lettre du docteur A du 17 janvier 2005 mentionnant un fonctionnement ovarien inadéquat et celle du docteur D-H du 14 juin 2005 mentionnant le terme de 'ménopause'. S’ajoute à ces éléments la lettre du docteur B du 8 février 2005 selon laquelle 'M^me X présente une insuffisance de réserve ovarienne prématurée avec des taux de FSH extrêmement élevés (plus de 40 à deux reprises)'. L’expert précise par ailleurs dans sa réponse aux dires : 'La définition de la ménopause précoce ou IOP repose sur la clinique et les dosages hormonaux révélant une FSH supérieure à 40 UI/l et une oestradiolémie inférieure à 20 pg/ml. Les dosages de mars 2004 retrouvaient une FSH à 45 et une oestradiolémie à 88 pmol/l ou 24 pg/ml. Ces chiffres témoignent d’une altération de la fonction ovarienne et s’inscrivent dans la survenue d’une ménopause précoce. Pour autant déterminer la date de cette ménopause à mars 2004 ou janvier 2005 n’a pas d’impact majeur. Il nous apparaît plus logique au vu des différents éléments cliniques et biologiques de prendre janvier comme date réelle'.

M^me X ne produit aucun élément de nature à remettre en cause cet avis particulièrement étayé. Si elle invoque que selon le collège national des gynécologues obstétriciens français, pour parler de ménopause, il est d’usage d’attendre un an après l’arrêt des règles, cet avis concerne l’hypothèse où seuls les signes cliniques sont pris en compte et où aucun examen complémentaire n’est fait. Or tel n’est pas le cas de M^me X pour laquelle des dosages hormonaux particulièrement patents ont été recueillis. Il sera de surcroît observé que M^me X ne fournit pas d’élément probant concernant l’arrêt de ses règles.

Il résulte de ce qui précède que la ménopause précoce de M^me X date au plus tard et de manière incontestable du tout début de l’année 2005.

Selon l’expert, la date de la consolidation concernant l’infertilité se situe au 14 juin 2005.

L’expert précise dans sa réponse au dire de M^me X faisant valoir que la consolidation ne saurait être fixée à une date où des techniques de procréation peuvent encore permettre de pallier l’état d’infertilité : 'la date de consolidation est définie au 14 juin 2005, date du courrier du docteur D-H adressant M^me X à l’hôpital Tenon en vue d’un don d’ovocyte. Protocole qui lui est refusé en raison de son âge (limite en 2005 et actuellement : inférieur à 43 ans selon la loi française et la prise en charge de la CPAM. Il existe un délai souvent long pouvant atteindre 5 ans entre l’acceptation de la prise en charge et sa période effective). Le don à l’étranger n’étant pas considéré comme légal en France, la possibilité d’une AMP à l’étranger ne peut donc être retenue, en effet on ne peut adresser une patiente à l’étranger que si le pays receveur a des dispositions légales identiques, ce qui n’est pas le cas actuellement et ne l’était pas en 2005".

Il convient de rappeler en outre que le docteur A a informé M^me X le 17 janvier 2005 qu’au vu des résultats de son bilan hormonal traduisant un fonctionnement ovarien inadéquat, il était impossible d’envisager une induction d’ovulation en vue d’un traitement d’assistance médicale à la procréation et que le docteur B, en février 2005, constatant l’insuffisance de réserve ovarienne prématurée avec des taux de FSH extrêmement élevés, a énoncé : 'Ceci est effectivement inaccessible à toutes thérapeutiques. C’est un problème que je rencontre extrêmement fréquemment chez les femmes exposées au DES. Nous avons discuté des différentes solutions : don d’ovules ou adoption'.

Il est ainsi acquis que depuis le début de l’année 2005, du fait de sa ménopause précoce, M^me X n’était plus accessible aux techniques de PMA de stimulation ovarienne et de fécondation in vitro avec ses propres ovocytes.

Le don d’ovocytes est destiné à obtenir une grossesse chez une patiente souffrant d’infertilité, y compris en cas de ménopause.

Cependant, cette technique qui est une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur n’est pas assimilable aux techniques d’assistance à la procréation au sein du couple. En l’occurrence, le diagnostic de ménopause précoce a signé de manière définitive l’impossibilité pour M^me X de concevoir des embryons et d’être enceinte avec ses propres ovocytes et manifeste ainsi de ce point de vue une stabilisation des conséquences des lésions imputées à l’exposition au DES. Le don d’ovocytes n’est pas à même de traiter la ménopause précoce et ses effets, dont l’impossibilité de concevoir un enfant avec ses propres ovules, états pathologiques qui restent acquis, mais vise seulement à contourner certaines des conséquences de l’insuffisance ovarienne précoce, grâce au recours à un tiers donneur.

Ainsi, le don d’ovocytes ne constitue pas une thérapeutique susceptible de traiter, c’est-à-dire de soigner les conséquences des lésions liées au DES ainsi qu’il résulte de la lettre du docteur B de février 2005 dans laquelle elle indiquait que l’insuffisance de réserve ovarienne était inaccessible à toutes thérapeutiques. L’éventuel suivi ou non d’un protocole en vue d’un don d’ovocytes est en conséquence indifférent au regard de la date de consolidation qui doit être fixée, comme retenu par l’expert, au 14 juin 2005.

En tout état de cause, M^me X a toujours affirmé que le don d’ovocytes, envisagé dès février 2005 par le docteur B, lui a été refusé en France en raison de son âge. Le tribunal a retenu que ce refus constituait un fait constant et, auparavant, l’expert a également considéré ce fait comme acquis sans que cela soit d’une quelconque façon contesté par M^me X au travers de ses dires. Aussi, l’argumentation de cette dernière selon laquelle il ne résulte d’aucun élément du dossier que sa prise en charge ait été refusée en raison de son âge ne sera pas retenue.

Au demeurant, l’article L. 2141-2 du code de la santé publique, dans sa version applicable, relatif à l’assistance médicale à la procréation prévoit que l’homme et la femme formant le couple doivent être en âge de procréer et il résulte de la documentation fournie par la société GSK que les IAD (insémination artificielle avec donneur) d’ovocytes étaient généralement refusées pour les patientes après 38 ans. De plus, l’avis étayé de l’expert qui explique qu’un délai pouvant atteindre cinq ans était souvent nécessaire avant une réalisation effective corrobore que M^me X se soit heurtée à un refus, puisqu’elle était alors âgée de plus de 40 ans.

M^me X ne justifie d’ailleurs d’aucune consultation après le 14 juin 2005 auprès de l’hôpital Tenon ou d’un autre centre de PMA en France, ce qui conforte le refus opposé à cette démarche du fait de son âge. Ses allégations suivant lesquelles elle aurait poursuivi son traitement en France, basées sur des prescriptions des docteurs D-H et Olivennes, ne sont pas sérieuses. En effet, il résulte notamment des pièces produites par la société GSK que le Provames et l’Adalate prescrits par ces médecins en 2007 et 2009 sont, pour le premier, un traitement hormonal substitutif chez la femme ménopausée et pour le second un inhibiteur calcique déconseillé chez la femme enceinte ou susceptible de l’être. Quant à l’échographie pelvienne de 2008, elle a eu notamment pour but de vérifier l’absence de masse pelvienne suspecte et s’inscrit dans le cadre d’un suivi gynécologique, non d’un traitement destiné à lutter contre l’infertilité.

Ainsi, il apparaît bien que M^me X ne pouvait accéder au don d’ovocytes du fait de son âge.

Il s’en déduit qu’au 14 juin 2005, se trouvent caractérisés la ménopause précoce de l’intéressée, son infertilité pathologique, le caractère chronique de ces troubles et la fin ou l’impossibilité de la mise en oeuvre de toute thérapeutique de nature à permettre une évolution, en particulier l’obtention d’une grossesse pour M^me X.

Cette dernière verse aux débats une attestation de la clinique Eugin en Espagne indiquant qu’elle est venue à une première visite en 2006 lors de laquelle il lui a été conseillé le suivi d’un traitement de don d’ovocytes avec ICSI et sperme de donneur, qu’à la fin 2007, pour la préparation endométriale en vue d’un transfert, elle a pris un traitement à base d’oestrogènes mais que finalement, le transfert ne s’est pas fait pour des raisons personnelles tenant à la patiente. Cependant, M^me X ne conteste pas qu’à l’époque une patiente ne pouvait être adressée à l’étranger que si le pays receveur avait des dispositions légales identiques, ce qui n’était pas le cas en 2005. En tout état de cause, sa démarche telle qu’attestée par la clinique, non conforme à la législation française d’ordre public en vigueur, ne saurait remettre en cause le constat acquis au 14 juin 2005 de l’absence d’évolutivité des troubles et de la fin de la thérapeutique.

Les troubles psychiatriques ou psychologiques allégués ne sauraient non plus avoir pour effet de reporter la date de consolidation. L’expert judiciaire, informé notamment du suivi par le docteur C, psychiatre, d’octobre 2007 à juin 2010, n’en a pas moins fixé la date de consolidation

au 14 juin 2005, constatant des séquelles psychologiques persistant au jour de son examen. M^me X n’apporte aucun élément de nature à prouver que les troubles traités de 2007 à 2010 ne relevaient pas déjà de séquelles postérieures à la consolidation, étant de surcroît observé que l’attestation du psychiatre n’indique pas la cause des syndromes dépressifs réactionnels soignés à cette époque.

Enfin, les éléments fournis à la cour par le rapport d’expertise et les pièces produites apparaissent suffisants pour lui permettre de statuer sur la date de consolidation, étant souligné que M^me X ne fait valoir aucun élément précis pour justifier sa demande de complément d’expertise et qu’elle a fait savoir à l’expert, par l’intermédiaire de son conseil, qu’elle ne souhaitait pas une nouvelle réunion d’expertise, estimant que tous les éléments du dossier avaient été contradictoirement débattus. Il n’y a donc pas lieu d’ordonner un complément d’expertise.

L’avis de l’expert sera suivi en ce qu’il a situé la consolidation de l’état de M^me X au 14 juin 2005, date à laquelle se trouvaient caractérisées et fixées l’ensemble des lésions imputées au fait générateur.

Or, M^me X n’a agi que plus de dix ans après, son action ayant été introduite le 16 juin 2015, de sorte que celle-ci est prescrite, le jugement étant confirmé en ce sens.

Sur les demandes de la CPAM

La disposition du jugement ayant statué sur les demandes de la CPAM n’a pas été frappée d’appel d’appel ni à titre principal, ni à titre incident, les deux sociétés sollicitant la confirmation du jugement excepté sur la demande de restitution ad litem et la CPAM étant défaillante en cause d’appel. Partant, la cour, non saisie de ce chef, ne peut statuer sur ce point.

Sur les dépens, l’article 700 du code de procédure civile et la restitution de la provision ad litem

Le tribunal a rejeté la demande de restitution de la société UCB Pharma au motif que le fait que M^me X succombe en son action était indifférent et ne pouvait remettre en cause le principe d’une provision pour les frais de procès allouée légitimement pour lui assurer le droit de présenter son action dans des conditions appropriées. Il a aussi rejeté les demandes d’UCB fondées sur l’article 700 du code de procédure civile et dit que chaque partie conserverait les dépens par elle exposés.

M^me X s’oppose à la restitution de la somme allouée à titre de provision ad litem. Elle sollicite la condamnation in solidum des deux sociétés au paiement de la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

La société UCB considère au contraire que la provision ad litem doit lui être restituée, celle-ci ne créant pas une obligation de préfinancer une recherche de preuve au bénéfice du contradicteur. En outre, elle soutient qu’en refusant par principe la restitution de cette provision, le jugement porte atteinte au principe de non discrimination garanti par l’article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Elle réclame la condamnation de M^me X aux entiers dépens et au paiement de la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles.

La société GSK demande, au cas où elle serait condamnée à payer une somme au titre de l’article 700 précité à M^me X, de déduire de ce montant la somme de 1 500 euros versée par elle à titre de provision ad litem. Elle conclut à ce qu’il soit statué ce que de droit sur les dépens.

***

La provision pour les frais du procès d’un montant de 3 000 euros mise à la charge in solidum des

sociétés UCB Pharma et GSK par l’ordonnance du juge de la mise en état du 24 mai 2016 a été allouée à M^me X sur le fondement de l’article 771-2 du code de procédure civile dans sa version alors applicable. Le sort d’une telle provision suit in fine celui des dépens de l’instance de sorte que la charge définitive de cette somme est supportée par la partie qui succombe à l’instance.

M^me X, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, étant précisé que le montant de la provision ad litem entre dans les dépens pour le montant effectivement versé, et déboutée de toute demande fondée sur l’article 700 du code de code de procédure civile. En équité, il n’y a pas lieu de la condamner au titre des frais non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt réputé contradictoire :

Confirme le jugement en toutes ses dispositions déférées à la cour sauf en celles relatives à la restitution de la provision versée pour frais d’instance et aux dépens ;

Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant :

Rejette les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M^me X aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Dit que le montant de la provision ad litem entre dans les dépens pour le montant effectivement versé.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile.

— signé par Madame Marie-José BOU, Président et par Madame AUBERT, Greffier, auquel la

minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,