COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 35Z

13^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 26 JANVIER 2021

N° RG 19/04942 – N° Portalis DBV3-V-B7D-TKAO

AFFAIRE :

SAS FINAREA CAP PME

C/

C Y

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Juin 2019 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2017F01249

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 26/01/2021

à :

M^e Martine DUPUIS

M^e Stéphanie TERIITEHAU

M^e Franck B

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SIX JANVIER DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS FINAREA CAP PME prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par Maître Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1962143 et par Maître Guillaume FORBIN avocat plaidant au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

Madame C Y

née le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur E X

né le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur G Z

né le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur I A

né le […] à CHARLEVILLE-MEZIERES de nationalité Française

[…]

[…]

Représentés par Maître Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL L TERIITEHAU, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 732 – N° du dossier 20190746 et par Maître Yoël WILLER avocat plaidant au barreau de PARIS

S.A.S. ODO prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège – N° SIRET : 513 11 7 1 76

[…]

[…]

S.E.L.A.R.L. 2 M & ASSOCIES prise en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de la Société ODO – N° SIRET : 829 01 8 4 80

22 Rie de l’Arcade

[…]

Représentées par Maître Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL L TERIITEHAU, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 732 – N° du dossier 20190632 et par Maître François KLEIN avocat plaidant au barreau de PARIS

SOCIÉTÉ ZEPHYROTEL INVEST agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

L 114 LUXEMBOURG

Représentée par Maître Franck B, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 – N° du dossier 20190358 et par Maître Jean-François PAQUE avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMÉS

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 16 Novembre 2020, Madame Delphine BONNET, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIÈRE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Olivia TUKUMULI

La société par actions simplifiée ODO, ayant pour activité la gestion directe ou indirecte d’hôtels, a été constituée en juin 2009 par M^me C Y, M. E X, M. G Z et M. I A (les Entrepreneurs). Elle a été placée en redressement judiciaire le 28 février 2013 et un plan de redressement d’une durée de 10 ans a été adopté le 5 mars 2014.

Son capital social, d’un montant de 115 590 euros, est divisé en 11 559 actions d’une valeur nominale de 10 euros chacune, réparties en 6 931 actions de catégorie A et 4 628 actions de catégorie B.

Le 18 novembre 2009, un pacte d’associés a été conclu, en présence de la société ODO, entre les Entrepreneurs d’une part, et la société Zephyrotel invest et la société Finarea sigma, devenue Finarea essor, (les Investisseurs) d’autre part, lesquelles sont entrées au capital de la société ODO, la société Finarea détenant alors 3003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A.

Le 11 mai 2017, la société Finarea essor a fait l’objet d’une fusion-absorption par la société Finarea Cap PME.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 mai 2017 reçue le 19 suivant, M. X, en sa qualité de président de la société ODO, a informé la société Finarea SAS, prise en sa qualité de présidente de la société Finarea Cap PME, que le transfert des valeurs mobilières détenues dans son capital social par la société Finarea essor, au bénéfice de la société Finarea Cap PME, du fait de l’opération de fusion-absorption, était nul au motif de la violation de la clause d’agrément des statuts et l’a mise en demeure de faire connaître son accord sur la mise en oeuvre de la procédure de rachat des valeurs mobilières prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce et sur leur mise sous séquestre pour la durée nécessaire à sa conduite.

En l’absence de réponse de la société Finarea Cap PME dans le délai imparti, la société ODO l’a assignée en référé, par acte du 2 juin 2017, pour ordonner la mise sous séquestre des valeurs mobilières détenues par elle à l’issue de l’opération de fusion-absorption publiée le 20 mai 2017. Par ordonnance du 8 juin 2017, le président du tribunal de commerce de Nanterre a dit n’y avoir lieu à référé.

La société ODO, par actes des 11, 12, 13 et 14 juillet 2017, a alors assigné, à bref délai, la société Finarea Cap PME, la société Zephyrotel invest et les Entrepreneurs devant le tribunal de commerce de Nanterre afin de voir déclarer nul le transfert de ses valeurs mobilières détenues par la société Finarea Cap PME à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor et ordonné la mise en oeuvre de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce.

Par jugement du 15 décembre 2017, le tribunal, faisant droit à la demande de la société Finarea Cap PME, a ordonné la transmission à la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l’article L. 228-24 du code de commerce telles qu’interprétées par la jurisprudence constante en cas de non-respect d’une clause d’agrément lors d’une fusion.

Par un arrêt du 6 mars 2018, la Cour de cassation a dit n’y avoir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité au motif qu’il ne résulte d’aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 228-24 du code de commerce s’appliquent en cas de non-respect d’une clause d’agrément prévue dans les statuts d’une société par actions simplifiée.

Puis, par jugement contradictoire du 6 juin 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a :

— dit que le transfert des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A de la SAS ODO détenues par la société Finarea Cap PME à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor, est nul,

— ordonné la mise en oeuvre de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce,

— débouté la société ODO de sa demande de désignation par le tribunal d’un expert aux fins de déterminer la valeur de ses 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A détenues par la société Finarea Cap PME à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor,

— dit qu’il appartiendra à la partie la plus diligente de saisir, dans un délai de 2 mois à compter de la signification du jugement, le président du tribunal de Nanterre en la forme des référés pour qu’il désigne un expert qui aura pour mission de déterminer la valeur des actions,

— dit n’y avoir lieu d’ordonner la mise sous séquestre desdites actions et obligations convertibles en actions,

— débouté la société Finarea Cap PME de sa demande de condamnation de la société ODO, sous astreinte, à lui fournir une copie du compte individuel d’actionnaire et du registre des mouvements de titres, retranscrivant le transfert des valeurs mobilières concernées à son profit,

— débouté la société Finarea Cap PME de sa demande de condamnation in solidum de la société ODO, de M^me Y, MM. X, Z et A et de la société Zephyrotel invest à lui payer une somme de 100 000 euros au titre d’une procédure abusive,

— condamné la société Finarea Cap PME à payer la somme de 10 000 euros à la société ODO, la somme de 1000 euros chacun à M^me Y, MM. X, Z et A et la somme de 2 000 euros à la société Zephyrotel invest au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Finarea Cap PME à supporter les dépens.

Par déclaration du 5 juillet 2020, la société Finarea Cap PME a relevé appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 29 juin 2020, elle demande à la cour de :

Infirmer le jugement sauf en ce qu’il a débouté la société ODO de sa demande de séquestre des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A,

et statuant à nouveau :

1. à titre principal,

— dire et juger que la demande d’ODO tendant à obtenir la mise en 'uvre de la procédure de rachat de l’article L 228-24 est mal fondée,

— dire et juger qu’à supposer que le transfert des valeurs mobilières intervenu entre Finarea essor et elle-même ne soit pas valable, aucune remise à l’état antérieur n’est possible et seul des dommages et intérêts pourraient être alloués,

— dire et juger que le transfert des valeurs mobilières entre Finarea essor et elle-même n’a causé aucun préjudice à la société ODO ou à ses actionnaires lesquels se sont, en application de l’article 6.3 du pacte d’associés, irrévocablement engagés à compter du 1^er janvier 2017 à agréer tout cessionnaire,

en conséquence,

— débouter ODO SAS de sa demande d’annulation du transfert des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A à son profit à l’issue de l’opération de fusion-absorption de Finarea essor ainsi que de sa demande tendant à que ce soit mise en 'uvre la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce,

— débouter M^me Y, MM. X, Z et A et la société Zephyrotel invest de leur demande tendant à ce qu’il soit fait droit aux demandes d’ODO,

2. à titre subsidiaire,

— dire et juger qu’en application de l’alinéa 3 de l’article L. 228-24 du code de commerce, l’agrément au transfert des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A à son profit, à la suite de la fusion-absorption de Finarea essor, est réputé donné,

— dire et juger valable le transfert des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A intervenu à son profit à la suite de la fusion-absorption de Finarea essor,

en conséquence,

— débouter ODO SAS de sa demande d’annulation du transfert des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A à son profit à l’issue de l’opération de fusion-absorption de Finarea essor ainsi que de sa demande tendant à que ce soit mise en 'uvre la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce,

— débouter M^me Y, MM. X, Z et A et la société Zephyrotel invest de leur demande tendant à ce qu’il soit fait droit aux demandes d’ODO,

— condamner ODO SAS sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du 4^e jour ouvrable suivant la signification de la décision à intervenir, à lui fournir une copie du compte individuel d’actionnaire et du registre des mouvements de titres, retranscrivant le transfert des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A à son profit, à la suite de la fusion-absorption de Finarea essor,

3. à titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger que la clause d’agrément prévue aux articles 15 et 16 n’est pas applicable,

— dire et juger que la clause d’agrément invoquée par ODO SAS au soutien de son action est réputée non écrite comme étant contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L. 228-24 du code de commerce et aux principes à valeur constitutionnelle du droit de propriété et d’égalité devant la loi et la liberté contractuelle,

— dire et juger que l’usage fait par ODO SAS de la clause d’agrément est parfaitement abusif et n’a pour but que de nuire à ses intérêts,

en conséquence,

— débouter ODO SAS de sa demande d’annulation du transfert des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A à son profit à l’issue de l’opération de fusion-absorption de Finarea essor ainsi que de sa demande tendant à que ce soit mise en 'uvre la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce,

— débouter M^me Y, MM. X, Z et A et la société Zephyrotel invest de leurs demandes tendant à ce qu’il soit fait droit aux demandes d’ODO,

— condamner ODO SAS, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du 4^e jour ouvrable suivant la signification de la décision à intervenir, à lui fournir une copie du compte individuel d’actionnaire et du registre des mouvements de titres, retranscrivant le transfert des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A à son profit, à la suite de la fusion-absorption de Finarea essor,

4. en tout état de cause,

4.1.

— dire et juger que la demande de séquestre des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A n’est ni nécessaire ni utile,

— dire et juger que la demande d’interdiction formée à son encontre de disposer des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A n’est pas plus fondée, dès lors qu’il n’existe aucun risque de transfert,

en conséquence,

— débouter ODO SAS de sa demande de séquestre des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A,

— débouter ODO SAS de sa demande subsidiaire d’interdiction dirigée à son encontre de disposer des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A,

— débouter M^me Y, MM. X, Z et A et la société Zephyrotel invest de leurs demandes tendant à ce qu’il soit fait droit aux demandes d’ODO,

4.2.

— dire et juger qu’il n’existe aucune urgence dans le présent litige,

— débouter ODO SAS de l’intégralité de ses demandes,

— débouter M^me Y, MM. X, Z et A et la société Zephyrotel invest de l’intégralité de leurs demandes,

— débouter la société ODO de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

— débouter M^me Y, MM. X, Z et A et Zephyrotel invest de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum,la société ODO, M^me Y, MM. X, Z et A et la société Zephyrotel invest à lui payer une somme de 100 000 euros en réparation du préjudice que lui cause la présente procédure qui est parfaitement abusive et qui n’est animée que par l’intention de lui nuire,

— condamner in solidum, la société ODO, M^me Y, MM. X, Z et A et la société Zephyrotel onvest à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 24 septembre 2020, la société ODO demande à la cour de :

— confirmer le jugement sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de séquestre des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A détenues par la société Finarea Cap PME à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor publiée le 20 mai 2017,

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit n’y avoir lieu d’ordonner la mise sous séquestre des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A détenues par la société Finarea Cap PME à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor publiée le 20 mai 2017,

en conséquence,

à titre principal,

— ordonner la mise sous séquestre des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A détenues par la société Finarea Cap PME à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor publiée le 20 mai 2017,

— désigner un tiers de son choix en qualité de séquestre, qui pourra être son président, jusqu’à ce qu’il ait été statué définitivement sur le présent litige et jusqu’à l’issue de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce, le cas échéant,

— donner mission au séquestre d’exercer tous les pouvoirs attachés aux actions et obligations convertibles en actions concernées, à l’exception de la participation aux assemblées générales et à l’exercice du droit de vote, et notamment percevoir tous revenus et dividendes,

à titre subsidiaire :

— dire et juger qu’il sera fait interdiction à la société Finarea Cap PME de procéder à tout acte de disposition, de quelque nature qu’il soit, sur les 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A qu’elle détient à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor jusqu’à ce qu’il ait été statué définitivement sur le présent litige et jusqu’à l’issue de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce, le cas échéant,

en tout état de cause,

— débouter la société Finarea Cap PME de l’ensemble de ses demandes,

— débouter la société Finarea Cap PME de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

— condamner la société Finarea Cap PME à lui payer une somme de 20 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl L Teriitehau, et ce conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions comportant appel incident déposées au greffe et notifiées par RPVA le 9 janvier 2020, M^me Y, MM. X, Z et A demandent à la cour de :

— confirmer le jugement sauf en ce qu’il a dit n’y avoir lieu d’ordonner la mise sous séquestre des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A détenues par la société Finarea Cap PME à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor publiée le 20 mai 2017,

— d’une manière générale faire droit aux demandes de la société ODO,

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit n’y avoir lieu d’ordonner la mise sous séquestre des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A détenues par la société Finarea Cap PME à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor,

en conséquence,

à titre principal,

— ordonner la mise sous séquestre des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A détenues par la société Finarea Cap PME à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor publiée le 20 mai 2017,

— désigner un tiers de son choix en qualité de séquestre, qui pourra être le président de la société ODO, jusqu’à ce qu’il ait été statué définitivement sur le présent litige et jusqu’à l’issue de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce, le cas échéant,

— donner mission au séquestre d’exercer tous les pouvoirs attachés aux actions et obligations convertibles en actions concernées, à l’exception de la participation aux assemblées générales et à l’exercice du droit de vote, et notamment percevoir tous revenus et dividendes,

à titre subsidiaire,

— dire et juger qu’il sera fait interdiction à la société Finarea Cap PME de procéder à tout acte de disposition, de quelque nature qu’il soit, sur les 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A de la société ODO qu’elle détient à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor jusqu’à ce qu’il ait été statué définitivement sur le présent litige et jusqu’à l’issue de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce, le cas échéant,

en tout état de cause,

— débouter la société Finarea Cap PME de l’ensemble de ses demandes,

— débouter la société Finarea Cap PME de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

— condamner la société Finarea Cap PME à leur verser la somme de 5 000 euros chacun au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl K L, et ce conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 25 novembre 2019, la société Zphyrotel invest demande à la cour de confirmer le jugement et ainsi de faire droit aux demandes de la société ODO, prononcer la nullité du transfert des titres d’Odo de Finarea essor à Finarea Cap PME ainsi que son inopposabilité à la société ODO et ses actionnaires, dire et juger qu’il appartiendra à la partie la plus diligente de saisir, dans un délai de 2 mois à compter de l’arrêt à intervenir, M. le président du tribunal de commerce de Nanterre en la forme des référés afin que celui-ci désigne l’expert au sens de l’article 1843-4 du code civil qui aura pour mission de fixer le prix de rachat et condamner la société Finarea Cap PME à lui régler la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de maître B conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 15 octobre 2020.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie à leurs écritures conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

À titre liminaire, la cour rappelle qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les formules figurant dans le dispositif des conclusions des parties commençant par 'dire et juger…' ou 'constater que…' qui ne sont pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile puisqu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques mais constituent des moyens.

1) sur la demande de la société ODO de déclarer nul le transfert des Valeurs Mobilières et de mise en oeuvre de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce

Après avoir présenté les parties, les investissements réalisés par la société Finarea essor au sein de la société ODO, le pacte d’associés, l’opération de fusion-absorption et la procédure opposant les parties, la société Finarea Cap PME soutient à titre principal que la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce n’est pas applicable en matière de société par actions simplifiée en cas de transfert des valeurs mobilières sans qu’ait été mise en 'uvre une clause d’agrément, relevant que la Cour de cassation n’a jamais fait application de la procédure de rachat prévue par ce texte à un défaut d’agrément en matière de société par actions simplifiée, ce qui résulte de l’arrêt rendu le 8 mars 2018 aux termes duquel la Cour de cassation a refusé de transmettre sa question prioritaire de constitutionnalité, jugeant que la condition tenant à l’existence d’une jurisprudence constante n’était pas remplie. Elle estime en conséquence que la demande de la société ODO tendant à ce que la prétendue nullité du transfert soit sanctionnée par l’application de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 est infondée et doit donc rejetée.

Elle relève que la société ODO reconnait expressément dans ses conclusions qu’en matière de transfert par voie de fusion « le retour à la situation antérieure, en suite de la nullité du transfert, est impossible du fait de la disparition de la société Finarea essor à l’issue des opérations de fusion absorption », en sorte que la prétendue nullité du transfert ne pourrait pas, en tout état de cause, être sanctionnée par un retour à la situation antérieure qui est « impossible du fait de la disparation de la société Finarea essor », la seule alternative étant l’allocation de dommages et intérêts. A cet égard, elle prétend que les actionnaires de la société ODO ne peuvent se prévaloir d’aucun préjudice dès lors qu’ils s’étaient irrévocablement et par avance engagés, en application de l’article 6.3 du pacte d’associés, à agréer tout cessionnaire qui serait présenté par Finarea essor.

Elle réfute la motivation du tribunal qui a suivi l’argumentation de la société ODO aux termes de laquelle, au visa de l’article L. 227-1 du code de commerce, l’article L. 228-24 s’appliquerait de manière générale tant aux sociétés anonymes qu’aux sociétés par actions simplifiées, soulignant qu’à la différence des articles L. 228-23 et suivants qui précisent le régime applicable au défaut d’agrément pour les sociétés par actions, l’article L. 227-14, qui valide la possibilité de prévoir une clause d’agrément en matière de sociétés par actions simplifiées, ne précise aucunement les conséquences d’un défaut ou refus d’agrément, et ne fait pas plus référence, ni ne renvoie à l’article L. 228-24. Evoquant un commentaire doctrinal de l’arrêt du 8 mars 2018, elle prétend que contrairement à ce qu’a retenu à tort le tribunal, l’application de l’article L. 228-24 est incompatible avec l’esprit plus libéral des sociétés par actions simplifiées et n’a donc pas lieu de s’appliquer, ce que la Cour de cassation a souhaité marquer dans son arrêt précité. Enfin, elle fait valoir que forcer le rachat des valeurs mobilières par la mise en 'uvre de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce, sans qu’un droit de repentir puisse s’appliquer, revient à exproprier le titulaire de ces valeurs mobilières, alors que le droit de l’actionnaire de disposer de ses actions constitue un droit à valeur constitutionnelle.

Subsidiairement si l’article L. 228-24 était jugé applicable en matière de SAS, elle prétend que l’agrément au transfert des valeurs mobilières par la société Finarea essor est réputé avoir été donné, faute pour la société ODO d’avoir racheté ou fait racheter les titres dans le délai de trois mois prescrit à cet article. Elle relève que ce délai de trois mois est d’ailleurs expressément repris à l’article 16.5 des statuts et qu’il s’agit d’un délai impératif auquel il n’est pas permis de déroger et qui ne peut être prorogé que par décision de justice. Elle souligne les termes du courrier adressé par la société ODO, par l’intermédiaire de son président, M. X, le 24 mai 2017, dans lequel il a expressément souligné qu’en vertu de l’article L.228-24 la procédure de rachat devait intervenir dans le délai de 3 mois et en a lui-même fixé le point de départ au 11 mai 2017, ce qui n’a pas état le cas, en sorte qu’en application de l’article L. 228-24 et des statuts l’agrément est réputé donné et elle doit donc être considérée comme ayant été agréée. Elle ajoute qu’au lieu de l’assigner en référé aux fins de faire séquestrer les actions, il appartenait à la société ODO de saisir le juge afin d’obtenir que soit prorogé le délai de trois mois de l’article L.228-24, le temps qu’il soit statué sur la validité du transfert. Elle soutient enfin que la société ODO et les Entrepreneurs ne peuvent invoquer le droit commun des obligations pour tenter de faire échec au délai de trois mois sauf à méconnaître le principe 'specialia generalibus derogant'.

La société ODO estime que le tribunal a fait une juste application de la loi en jugeant que la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce est applicable en matière de société par actions simplifiée, rappelant que l’article L. 228-24 figure dans le chapitre du code de commerce intitulé « Des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions » sans distinction entre les sociétés anonymes (SA) et les sociétés par actions simplifiées (SAS) lesquelles sont des sociétés par actions et, qu’à ce titre, les dispositions de l’article L. 228-24 leur sont applicables à défaut de stipulations spécifiques dans les statuts relatives aux modalités d’obtention de l’agrément et aux conséquences d’un refus d’agrément, que de plus, en matière de SAS, l’article L. 227-1 prévoit que, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues en matière de SAS, les règles concernant les SA, à l’exception de certaines dispositions limitativement énumérées par ledit article, dont ne fait pas partie l’article L. 228-24, sont applicables à la SAS et que, comme le souligne notamment le Professeur E Le Cannu, l’article L. 228-24 fait partie des textes compatibles avec les dispositions particulières prévues en matière de SAS. Elle souligne également que la société Finarea Cap PME ne démontre pas en quoi les dispositions de l’article L. 228-24 du code de commerce seraient incompatibles avec les dispositions du chapitre VII relatives aux sociétés par actions simplifiées. Elle ajoute que l’allocation de dommages et intérêts ne répond pas à l’objectif de la clause d’agrément insérée dans ses statuts, à savoir le contrôle de l’actionnariat de la société et le fait pour la société de ne pas subir un associé non désiré et que par l’effet de la sanction de nullité de tout transfert réalisé en violation de la clause d’agrément statutaire (articles 16 à 18 des statuts et articles L. 228-23 et L. 227-15 du code de commerce) et quand bien même un retour à la situation antérieure n’est pas possible du fait de la dissolution de la société absorbée, la société absorbante, qui n’a pas été agréée, ne peut pas devenir actionnaire de la société émettrice, ce qu’a jugé la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 23 septembre 2008 en sorte que la seule alternative à la situation générée de manière fautive par les sociétés Finarea essort et Finarea Cap PME est le recours à la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce.

Sur le fait que l’agrément serait réputé donné faute de mise en oeuvre de la procédure de rachat dans le délai prévu par l’article L. 228-24 du code de commerce, la société ODO soutient que c’est à juste titre que le tribunal a retenu qu’aucune demande d’agrément n’ayant été formulée par la société Finarea essor avant la fusion-absorption, la lettre du 24 mai 2017 qu’elle a adressée à la dirigeante de la société Finarea ne peut être assimilée à la notification du refus de l’agrément ni donc constituer le point de départ du délai de trois mois pour acquérir ou faire acquérir les valeurs mobilières.

Elle estime qu’un refus d’agrément, lequel ne peut être implicite, ne peut intervenir que si une demande d’agrément a été formulée, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Elle ajoute qu’il est nécessaire de trancher le débat de fond sur la validité ou non du transfert des valeurs mobilières avant de pouvoir mettre en 'uvre la procédure de rachat prévue par l’article L. 228-24 du code de commerce,

dès lors que la société Finarea Cap PME considère qu’elle a acquis la qualité d’associé dans le respect strict du cadre statutaire et contractuel, soulignant par ailleurs, conformément aux dispositions de l’article 1178 du code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016, applicable en l’espèce par application de l’effet légal du contrat, que la nullité du transfert doit être prononcée par le juge, à défaut d’accord entre les parties et qu’en conséquence, la procédure de rachat ne peut être mise en 'uvre tant que la juridiction n’a pas prononcé la nullité du transfert des valeurs mobilières.

Les Entrepreneurs, qui soulignent que la société Finarea Cap PME ne conteste pas le fait que le projet de fusion n’a pas été notifié à la société ODO dans les conditions prévues par les statuts et qu’en conséquence, la procédure d’agrément n’a pas été mise en 'uvre préalablement à l’opération de fusion, font valoir que d’une part les termes des articles 15, 16 et 18 des statuts sont clairs et précis quant à leur champ d’application et quant à la sanction d’un transfert intervenu en violation de la clause d’agrément, à savoir la nullité dudit transfert et que d’autre part aux termes d’une jurisprudence réitérée et non remise en cause par la Cour de cassation, la cour d’appel de Paris a considéré qu’il y avait lieu, en cas de cession d’actions effectuée en violation d’une clause d’agrément statutaire et compte tenu de l’impossibilité de revenir à la situation antérieure du fait de la disparition de la société absorbée, d’annuler le transfert des actions et d’appliquer le dispositif de rachat prévu à l’article L. 228-24 du code de commerce en cas de refus d’agrément.

Ils estiment que c’est la notification du refus d’agrément qui fait courir le délai de trois mois de l’article L. 228-24 et qu’en l’absence de demande d’agrément ce délai n’a pas commencé à courir. Ils ajoutent que la société ODO, informée du transfert des valeurs mobilières courant mai 2017, a assigné la société Finarea Cap PME dès le mois de juillet 2017 afin de faire constater la nullité du transfert des valeurs mobilières, préalable nécessaire à la mise en oeuvre de la procédure de rachat.

La société Zephyrotel invest soutient que la nullité du transfert des valeurs mobilières est inéluctable au regard des dispositions légales et statutaires et qu’il y a lieu de mettre en oeuvre la procédure de rachat prévue par l’article L. 228-24 du code de commerce.

Elle soutient également qu’aucune demande d’agrément n’ayant été effectuée par la société Finarea Cap PME aucun délai n’a commencé à courir et qu’en tout état de cause, la société ODO qui a découvert l’opération courant mai 2017 a assigné la société Finarea Cap PME dès le mois de juillet 2017 afin de solliciter l’annulation du transfert des titres et ordonner la mise en euvre de la procédure de rachat.

Les dispositions propres aux sociétés par actions simplifiées figurant aux articles L.227-1 et suivants du code de commerce et notamment les articles L. 227-14 et suivants permettent d’aménager la procédure d’agrément dans des conditions différentes de celles prévues pour les sociétés anonymes.

L’article L. 227-14 du code de commerce prévoit ainsi que les statuts des sociétés par actions simplifiées peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société.

En l’espèce, l’article 16 des statuts de la société ODO stipule que 'Tout Transfert de Valeurs Mobilières effectué au bénéfice d’une personne non associée de la Société est soumis à l’agrément préalable de la Société dans les conditions exposées ci-après. (')'.

Cette procédure d’agrément s’applique, conformément à la définition énoncée à l’article 15 des statuts, aux transferts résultant d’une fusion.

Il est constant et non contesté que la procédure d’agrément prévue à l’article 16 des statuts de la société ODO n’a pas été mise en oeuvre préalablement à l’opération de fusion-absorption de la société Finarea essor par la société Finarea Cap PME.

Le défaut d’agrément équivaut à un refus d’agrément, ce que les parties admettent.

L’article 18 des statuts, reprenant la sanction prévue par l’article L. 227-15 du code de commerce, prévoit, en cas de transfert intervenu en violation de la clause d’agrément, la nullité du transfert.

L’article 16.5 organise les suites données à un éventuel refus d’agrément calquées sur les dispositions de l’article L. 228-24 du code de commerce à savoir :

« Si le Cédant maintient son projet de Transfert de Valeurs Mobilières, la Société doit, dans un délai de trois mois à compter de la notification du refus d’agrément :

— soit faire racheter les Valeurs Mobilières concernées par un ou plusieurs associés, auquel cas les règles de préemption visées à l’article 17 pourront s’appliquer, ou par un cessionnaire dûment agréé par la Société ;

— soit procéder elle-même à ce rachat ['].

Le prix d’achat des Valeurs Mobilières concernées est :

(i)…

(ii)…

(iii) en cas de désaccord, le prix fixé par un expert désigné à la demande de la ou des parties contestataires par ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris statuant en la forme des référés et ce sans recours possible, conformément aux dispositions de l’article 1843-4 du code civil.'

Ainsi, les statuts prévoient expressément l’obligation de rachat en cas de défaut d’agrément permettant à un associé de ne pas rester 'prisonnier de ses titres'. Compte tenu de la liberté contractuelle qui prévaut en matière de sociétés par actions simplifiées, la procédure de rachat prévue aux statuts doit donc être mise en oeuvre, le moyen développé par l’appelante tiré de l’absence de préjudice de la société ODO ou de ses actionnaires étant dès lors inopérant, le rachat forcé des actions étant l’unique issue.

Dans sa lettre du 24 mai 2017 adressée à la société Finarea Cap PME, la société ODO écrivait : 'le transfert des Valeurs Mobilières à la société Finarea Cap PME en violation des dispositions statutaires relatives à l’agrément est nul.

Le retour à la situation antérieure découlant de cette nullité est aujourd’hui impossible du fait de la disparition de Finarea essor. En cette matière, les tribunaux considèrent :

— que la procédure d’agrément n’ayant pu être mise en 'uvre, Finarea Cap PME n’a donc pas été agréée en tant que nouvel associé de Odo SAS,

— et que ce défaut d’agrément équivaut à un refus d’agrément, entraînant l’application de la procédure de rachat des Valeurs Mobilières prévue par l’article L. 228-24 du code de commerce en un tel cas, à un prix agréé par les parties ou, à défaut, fixé à dire d’expert'.

Contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, cette lettre constitue bien la notification par la société ODO du refus d’agréer la société Finarea Cap PME comme nouvel associé, peu important qu’aucune demande d’agrément n’ait été présentée préalablement ou postérieurement à la réalisation de la fusion-absorption par la société Finarea Cap PME.

D’ailleurs, la société ODO a elle-même reconnu que la procédure de rachat devait être conduite dans le délai de trois mois, tout en donnant un point de départ erroné, à savoir le 11 mai 2017 date de réalisation de la fusion-absorption, alors que le point de départ est la date de notification du refus, à

savoir le jour de la réception de la lettre du 24 mai 2017.

Le rachat des valeurs mobilières n’étant pas intervenu dans ce délai de trois mois, faute de prorogation du délai par décision de justice à la demande de la société ODO, l’agrément, en application de l’article L. 228-24 dernier alinéa du code de commerce, doit être considéré comme ayant été donné à la société Finarea Cap PME, peu important que la société ODO, qui ne peut utilement invoquer les dispositions de l’article 1178 du code civil, l’ait assignée, dans le délai de trois mois de la lettre lui notifiant son refus de l’agréer, dans un premier temps en référé pour obtenir la mise sous séquestre des valeurs mobilières et dans un second temps au fond afin de voir déclarer nul le transfert des valeurs mobilières et obtenir la mise en oeuvre de la procédure de rachat, au lieu de mettre directement en oeuvre la procédure de rachat prévue aux statuts et éventuellement de solliciter la prorogation judiciaire du délai.

Par suite, la société ODO n’est pas fondée à demander l’annulation du transfert des valeurs mobilières et la mise en oeuvre de la procédure de rachat. Ses demandes sont rejetées.

À l’inverse, il convient de faire droit à la société Finarea Cap PME de condamnation de la société ODO à lui fournir une copie du compte individuel d’actionnaire et du registre des mouvements de titres, retranscrivant le transfert des valeurs mobilières dont il s’agit à son profit, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Le jugement doit donc être infirmé de ces chefs.

Par ailleurs, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la société ODO de mise sous séquestre des actions ou à sa demande d’interdiction de la société Finarea Cap PME de procéder à tout acte de dispositions des valeurs mobilières dès lors que la procédure de rachat n’est pas mise en oeuvre. Le jugement est confirmé sur ces deux points.

2) sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par la société Finarea Cap PME

La société Finarea Cap PME fait valoir qu’aux termes du pacte d’associés, les Entrepreneurs se sont irrévocablement engagés, à compter du 1^er janvier 2017, à agréer tout cessionnaire présenté par la société Finarea essor et que c’est donc de manière parfaitement abusive que, alléguant une prétendue absence d’agrément, la société ODO a intenté la présente action en nullité du transfert des valeurs mobilières alors même que celle-ci et ses actionnaires ont laissé se dérouler la fusion dont ils ont été informés dès 2016, puis le 4 mai 2017, sans la contester, avant de tenter de remettre en cause le transfert des valeurs mobilières ; qu’alors que sa qualité d’actionnaire est judiciairement contestée, la société ODO la convoque à l’assemblée générale et aux CODIR et lui demande d’abonder le compte-courant d’associé ; qu’elle sollicite la mise en 'uvre d’une procédure de rachat depuis plusieurs années sans formuler la moindre proposition de prix. Elle estime qu’en réalité la société ODO, les Entrepreneurs et la société Zephyrotel invest ne sont animés que par l’intention de lui nuire après avoir bénéficié de son soutien financier. Elle prétend que cette action abusive lui cause un préjudice important dès lors que, après avoir fortement investi dans la société ODO, puis avoir accepté, dans le cadre du plan de redressement, de différer le remboursement des sommes avancées en compte courant et des obligations convertibles en actions, elle subit une tentative d’évincement de l’actionnariat de la société ODO, orchestrée par celle-ci et les Entrepreneurs avec le soutien de la société Zephyrotel invest.

La société ODO rappelle que c’est la société Finarea Cap PME qui s’est mise elle-même avec la société Finarea essor, en contravention avec la procédure d’agrément et soutient que ses allégations sur sa prétendue intention de nuire sont purement gratuites et dénuées de fondement. Elle ajoute que la société Finarea Cap PME ne justifie d’aucun préjudice que ne pourrait réparer l’allocation d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les Entrepreneurs formulent les mêmes observations que la société ODO.

La procédure initiée par la société ODO à l’encontre de la société Finarea Cap PME ne peut être qualifiée d’abusive dès lors que la procédure d’agrément prévue aux statuts, à l’occasion de la fusion-absorption de la société Finarea essor par la société Finarea Cap PME, n’a pas été respectée, étant observé que si, en application de l’article 6.3 du pacte d’associés, les Entrepreneurs se sont irrévocablement engagés, à compter du 1^er janvier 2017, à agréer tout cessionnaire des valeurs mobilières qui leur serait présenté par les Investisseurs, cette clause ouvrait encore la possibilité aux Entrepreneurs d’exercer leur droit de préemption sur les titres en litige. L’intention de nuire alléguée par la société Finarea Cap PME, que ce soit de la part de la société ODO, des Entrepreneurs ou encore de la société Zephyrotel investi, n’est pas démontrée. La décision doit être confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de dommages et intérêts formée par la société Finarea Cap PME.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a dit n’y avoir lieu d’ordonner la mise sous séquestre des actions et obligations convertibles en actions de la société ODO détenues par la société Finarea Cap PME et débouté la société Finarea Cap PME de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Statuant de nouveau des chefs infirmés,

Rejette toutes les demandes de la société ODO, de M^me Y, MM. X, Z et A et de la société Zephyrotel invest,

Condamne la société ODO à fournir à la société Finarea Cap PME une copie du compte individuel d’actionnaire et du registre des mouvements de titres, retranscrivant le transfert des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A à son profit, à la suite de la fusion-absorption de la société Finarea essor, et ce dans le délai d’un mois à compter de la présente décision,

Condamne in solidum la société ODO, M^me Y, MM. X, Z et A et la société Zephyrotel invest aux dépens de première instance et d’appel,

Rejette les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

Déboute les parties pour le surplus.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie VALAY-BRIÈRE, Présidente et par Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,