COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 56B

14e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 NOVEMBRE 2021

N° RG 21/01194 – N° Portalis DBV3-V-B7F-UKR3

AFFAIRE :

SAS THELLO

C/

Société Z A B

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendu le 13 Novembre 2020 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° RG : 2020R570

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 25.11.2021

à :

M^e Franck LAFON, avocat au barreau de VERSAILLES

M^e Coralie LEMAITRE-PRUNAC, avocat au barreau de VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS THELLO prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

N SIRET 520 287 004 (RCS Paris)

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Franck LAFON, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 – N° du dossier 20210082

Assistée de M^e Sébastien VIALAR, Plaidant, avocat au barreau de Paris

APPELANTE

****************

Société Z A B

société de droit italien, prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

0054 FUIMICINO – B

Représentant : M^e Coralie LEMAITRE-PRUNAC, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 666

Assistée de M^e Diego SPINELLA, Plaidant, avocat au barreau de Chambéry

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 06 Octobre 2021, Madame Marina IGELMAN, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Marie LE BRAS, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M^me Elisabeth TODINI

EXPOSE DU LITIGE

La société de droit italien Z A B (ci-après la société GGI), qui a son siège social à Rome et un établissement en France, a pour activité les prestations de restauration et d’accueil sur les lignes aériennes et ferroviaires.

La SAS Thello, dont le siège social se situe à Paris, a pour activité l’exploitation de lignes de chemin de fer pour le transport de passagers entre la France et l’Italie.

Dans le cadre de l’exploitation du train de nuit circulant entre Paris et Venise, la société Thello et la société GGI ont signé le 15 novembre 2016 un 'contrat de prestations de services d’accompagnement des passagers & de vente de produits d’agrément' pour une durée de deux ans expirant le 8 décembre 2018, prorogée par avenant n°1 en date du 4 janvier 2019 au 12 décembre 2020.

Aux termes de ce contrat, les prestations confiées à la société GGI ont été réparties en deux lots :

— le lot 1 'services relatifs au transport’ (accueil des passagers, literie, etc),

— le lot 2 'services engendrant des revenus complémentaires au transport’ (restauration, vente de produits d’agrément, etc).

Les modalités de rémunération de la société GGI sont fixées par l’annexe D du contrat (facturation mensuelle avec partie fixe et partie variable, et un bonus d’ajustement pouvant générer des avoirs).

Les factures de la société GGI ont cessé de lui être payées au début de l’année 2020.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 mars 2020 la société Thello a informé la société GGI qu’ 'en raison de la situation sanitaire européenne liée.. [au] virus covid 19 et notamment des mesures de confinement de toute sa population prise par le gouvernement italien', elle avait pris la décision de 'suspendre dès lundi 9 mars au soir la circulation de l’ensemble de ses trains et ce, jusqu’à nouvel ordre'… Invoquant par ailleurs les stipulations de l’article 25 du contrat relatives à la force majeure, la société Thello lui a déclaré '[suspendre] tout paiement de prestations qui ne seront de facto non réalisées par Z A du fait de la situation actuelle'. La société Thello a prorogé sa décision de suspension d’activité d’abord jusqu’au 30 mai 2020, puis jusqu’au 30 juin 2020.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 mai 2020, la société GGI a répliqué qu’il ne s’agissait pas d’un cas de force majeure an sens de l’article 25 du contrat, mais plus d’une 'modification du contrat pour survenance d’un événement imprévisible' visée à l’article 19, se disant ouverte à la discussion. Elle a également mis en demeure la société Thello de lui payer les factures échues pour la période de janvier et février 2020, c’est-à-dire la somme au 31 janvier 2020 de 479 833,66 euros TTC et celle au 29 février 2020 de 490 630,12 euros TTC, soit un montant total échu de 970 463,78 euros TTC, devant être acquitté 'dans un délai de 30 jours'.

Par lettre du 18 mai 2020, la société Thello a signifié à la société GGI la fin du contrat à son terme du 12 décembre 2020.

La société GGI a rapporté avoir émis ses factures arrêtées au 9 mars 2020 et les avoirs d’ajustement correspondants, se traduisant par un solde en sa faveur de 1 112 994,19 euros.

Les parties se sont rapprochées afin de trouver un arrangement. La société Thello a procédé le 23 juin 2020 à un règlement de 151 580,19 euros et la société GGI a rapporté le solde dû au montant de 961 414 euros.

Par acte d’huissier de justice délivré le 3 juillet 2020, la société GGI a fait assigner en référé la société Thello afin d’obtenir principalement sa condamnation à lui payer la somme de 961 414 euros

à titre de provision à valoir sur sa facturation jusqu’au 10 mars 2020.

Par lettre du 17 juillet 2020 à la société GGI, la société Thello a déclaré 'arrêter définitivement l’exploitation des trains de nuit Paris-Venise et en conséquence de mettre un terme (…) au contrat qui [les] lie.'

Par courrier du 30 juillet 2020, la société GGI a indiqué à la société Thello prendre note de la réalisation anticipé du contrat et a sollicité de la société Thello la reprise de son personnel au titre de l’article L. 1224-1 du code du travail.

La société GGI a par la suite émis un ensemble de factures et avoirs (8 factures et 6 avoirs) pour la période postérieure au 9 mars 2020 jusqu’au 1er juin 2020, de la manière suivante :

— facture n°16/TH du 29 mai 2020 de 88 150,43 euros TTC,

— facture n°20/TH du 1er juin 2020 de 179 578,95 euros TTC,

— facture n°13 du 1er juin 2020 de 168 955,25 euros TTC,

— avoir n°17/TH du 1er juin 2020 de 12 297,59 euros TTC,

— avoir n°10 du 1er juin 2020 de 12 645,80 euros TTC,

— facture n°21/TH du 1er juin 2020 de 234 233,41 euros TTC,

— facture n°14 du 1er juin 2020 de 230 393,52 euros TTC,

— avoir n°18/TH du 1er juin 2020 de 16 769,44 euros TTC,

— avoir n°11 du 1er juin 2020 de 16 494,53 euros TTC,

— facture n°22/TH du 1er juin 2020 de 242 041,19 euros TTC,

— facture n°15 du 1er juin 2020 de 238 073,30 euros TTC,

— avoir n°19/TH du 1er juin 2020 de 17 328,42 euros TTC,

— avoir n°12 du 1er juin 2020 de 17 044,34 euros TTC,

— facture n°273 du 3 juin 2020 de 4 418,88 euros TTC.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 21 juillet 2020, la société GGI a vainement mis en demeure la société Thello de lui payer 1 293 264,94 euros, soit le solde des factures/avoirs de la période postérieure au 9 mars 2020 jusqu’au 1er juin 2020.

Par acte d’huissier de justice délivré le 17 août 2020, la société GGI a fait assigner en référé la société Thello afin d’obtenir principalement sa condamnation à lui payer la somme de 1 293 264,94 euros à titre de provision à valoir sur sa facturation du 9 mars 2020 jusqu’au 1er juin 2020.

Par ordonnance contradictoire rendue le 13 novembre 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a :

— joint les deux instances sous le numéro unique 2020 R 00570,

— débouté la société Thello de sa fin de non-recevoir tirée de l’article 31 du contrat,

— dit la société GGI recevable en ses demandes,

— sur le mérite, condamné la société Thello à payer à la société GGI la somme provisionnelle de 400 769,30 euros, avec intérêt au taux de 3 fois le taux de l’intérêt légal à compter du 11 mai 2020,

— sur le surplus, dit qu’il n’y a pas lieu à référé, la société GGI étant renvoyée à mieux se pourvoir,

— condamné la société Thello à payer à la société GGI la somme de 2 000 euros au titre de l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Thello aux dépens,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

— liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 42,79 euros dont TVA de 7,13 euros.

Par déclaration reçue au greffe le 22 janvier 2021, la société Thello a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de dispositions.

Dans ses dernières conclusions déposées le 10 juin 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Thello demande à la cour, au visa des articles 1 à 24, 446-2, 458, 458 et 873 du code de procédure civile, de :

à titre principal,

— annuler l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 13 novembre 2020 ;

et statuant de nouveau,

à titre principal,

— juger que le contrat sur le fondement duquel la société GGI formule ses demandes contient une clause de médiation préalable ;

— constater qu’aucune procédure de médiation n’a été engagée par la société GGI préalablement à la saisine de la juridiction de céans ;

en conséquence,

— déclarer irrecevable la société GGI en ces demandes formulées aux termes tant de l’assignation lui ayant été délivrée le 3 juillet 2020 que de celles faisant l’objet de l’assignation délivrée le 17 août 2020 ;

à titre subsidiaire,

s’agissant des factures émises pour des prestations exécutées avant le 9 mars 2020 et objets de l’assignation du 3 juillet 2020,

— constater qu’elle a procédé au règlement de l’intégralité de la somme de 961 414 euros dont la société GGI sollicite le paiement en vertu de l’assignation délivrée le 3 juillet 2020 ;

en conséquence,

— débouter la société GGI de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

s’agissant des factures émises pour des prestations prétendument exécutées après le 9 mars 2020 et objets de l’assignation du 17 août 2020 :

— juger que les demandes de la société GGI se heurtent à des contestations sérieuses ;

en conséquence,

— se déclarer incompétent pour en connaître et dire qu’il n’y a lieu à référé ;

— débouter la société GGI de son appel incident et de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à son encontre ;

en tout état de cause, reconventionnellement,

— condamner la société GGI à lui restituer la somme de 8 943,70 euros qu’elle a versée en trop et par erreur ;

— condamner la société GGI à lui verser une somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société GGI aux entiers dépens tant de première instance que d’appel dont le recouvrement pour ceux le concernant sera directement poursuivi par Maître Frank Lafon, avocat au barreau de Versailles, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

à titre subsidiaire, si la cour ne devait pas annuler l’ordonnance du 13 novembre 2020 rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre,

— infirmer l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 13 novembre 2020, en ce que le président du tribunal de commerce de Nanterre a :

— l’a déboutée de sa fin de non-recevoir tirée de l’existence d’une clause de médiation ;

— l’a condamnée à verser à la société GGI la somme de 400 769,30 euros avec intérêt de 3 fois le taux de l’intérêt légal à compter du 11 mai 2020 ;

— l’a condamnée à payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— l’a condamnée aux entiers dépens.

et, statuant de nouveau,

à titre principal,

— dire que le contrat sur le fondement duquel la société GGI formule ses demandes contient une clause de médiation préalable ;

— constater qu’aucune procédure de médiation n’a été engagée par la société GGI préalablement à la saisine de la juridiction de céans ;

en conséquence,

— déclarer irrecevable la société GGI en ces demandes formulées aux termes tant de l’assignation lui ayant été délivrée le 3 juillet 2020 que de celles faisant l’objet de l’assignation délivrée le 17 août 2020 ;

à titre subsidiaire,

s’agissant des factures émises pour des prestations exécutées avant le 9 mars 2020 et objets de l’assignation du 3 juillet 2020,

— constater qu’elle a procédé au règlement de l’intégralité de la somme de 961 414 euros dont la société GGI sollicite le paiement en vertu de l’assignation délivrée le 3 juillet 2020 ;

en conséquence,

— débouter la société GGI de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

s’agissant des factures émises pour des prestations prétendument exécutées après le 9 mars 2020

et objet de l’assignation du 17 août 2020,

— débouter la société GGI de son appel incident et de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à son encontre ;

— confirmer l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a dit, s’agissant de la demande portant sur les factures émises pour des prestations prétendument exécutées après le 9 mars 2020, n’y avoir pas lieu à référé et renvoyé la société GGI à mieux se pourvoir ;

en tout état de cause, reconventionnellement,

— condamner la société GGI à lui restituer la somme de 8 943,70 euros qu’elle a versée en trop et par erreur ;

— condamner la société GGI à lui verser une somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société GGI aux entiers dépens tant de première instance que d’appel dont le recouvrement pour ceux le concernant sera directement poursuivi par Maître Frank Lafon, avocat au barreau de Versailles, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 15 mai 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société GGI demande à la cour, au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, de :

— rejeter la demande d’annulation de l’ordonnance de référé du 13 novembre 2020 formulée par la société Thello ;

— confirmer l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 13 novembre 2020 en ce qu’elle a :

— débouté la société Thello de sa fin de non-recevoir tirée de l’article 31 du contrat et a dit la société GGI recevable en ses demandes ;

— condamné la société Thello à lui payer la somme provisionnelle de 400 769,30 euros avec intérêt au taux de 3 fois le taux de l’intérêt légal à compter du 11 mai 2020 et la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;

— infirmer l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 13 novembre 2020 en ce qu’elle a dit :

— sur le surplus, dit qu’il n’y a pas lieu à référé, la société GGI étant renvoyée à mieux se pourvoir ;

statuant à nouveau,

— condamner la société Thello à lui payer la somme de 986 496,29 euros, à titre de provision à valoir sur la facturation émise au titre du contrat du 15 novembre 2016, du 9 mars 2020 au 1er juin 2020, outre intérêts contractuels à 3 fois le taux légal à compter de la date de règlement contractuellement prévue ;

— condamner la société Thello à lui payer la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 septembre 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la demande d’annulation de l’ordonnance attaquée :

La société Thello, appelante, sollicite à titre principal l’annulation de l’ordonnance rendue le 13 novembre 2020 en ce qu’elle viole selon elle le principe du contradictoire et le principe selon lequel le juge doit statuer sur tout ce qui lui est demandé ainsi qu’en ce qu’elle ne mentionne pas ses dernières conclusions pourtant valablement régularisées lors de l’audience du 3 novembre 2020, ni n’expose ses dernières prétentions.

Elle soutient que le juge des référés n’a pris en compte que ses conclusions régularisées à l’audience du 24 septembre 2020 et les prétentions alors formulées comme en atteste le fait qu’il n’ait pas pris en considération son opposition à la demande de provision concernant les factures antérieures au 9 mars 2020 ainsi que sa demande de remboursement d’un trop versé à ce titre.

Elle sollicite également la nullité de l’ordonnance déférée pour violation des dispositions des articles 455 et 446-2 alinéa 2 du code de procédure civile, en l’absence de mention de l’ensemble de ses prétentions et en l’absence de visa de ses dernières conclusions déposées le 3 novembre 2020.

La société GGI, reprenant des extraits de l’ordonnance critiquée, entend démontrer quant à elle que le premier juge s’est fondé sur les dernières conclusions de la défenderesse régularisées le 3 novembre 2020.

Elle ajoute qu’il est de jurisprudence constante que le visa des conclusions des parties avec l’indication de leur date n’est pas nécessaire si, dans la motivation de la décision, le juge expose succinctement les prétentions et moyens formulés dans les dernières écritures, ce qui est le cas en l’espèce.

Sur ce,

Aux termes de l’article 455 du code de procédure civile, applicable aux ordonnances rendues en référé, 'Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d’un visa des conclusions des parties avec l’indication de leur date. Le jugement doit être motivé.

Il énonce la décision sous forme de dispositif.'

Selon l’article 458 qui suit, ces prescriptions doivent être observées à peine de nullité.

Par ailleurs, il est constant qu’en application de l’article 446-2 du même code relatif à la procédure orale, lorsque les parties représentées par avocat formulent leurs prétentions et moyens par écrit, le juge est tenu de statuer sur les dernières conclusions admises aux débats.

La société GGI intimée ne conteste pas le dépôt par l’appelante lors de l’audience de plaidoiries de première instance de dernières conclusions visées par le greffe et datées du 3 novembre 2020.

Or il résulte des termes de l’exposé du litige tel qu’énoncé par le premier juge, que celui-ci a indiqué se référer aux conclusions de la société Thello déposées à l’audience du 24 septembre 2020, sans que la motivation qu’il a retenue laisse apparaître qu’il s’agirait d’une simple erreur matérielle puisqu’il ne statue notamment pas sur la demande reconventionnelle formulée uniquement dans les dernières conclusions de la société Thello.

Au demeurant, l’appelante verse aux débats les échanges de courriels en date des 17 et 19 novembre 2020 entre son conseil et le greffe du tribunal de commerce Nanterre intervenus à ce propos, desquels il résulte que le juge en charge de l’affaire ne disposait en effet pas pour statuer des conclusions déposées le 3 novembre 2020 par la défenderesse en première instance (pièce appelante numéro 29).

Dans ces conditions, l’ordonnance en date du 13 novembre 2020, rendue en violation des dispositions susvisées, sera annulée.

Par application des dispositions de l’article 562 du code de procédure civile qui prévoient que 'l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible', l’appelante ayant conclu au fond aux termes de ses dernières conclusions déposées le 10 juin 2021, et le sollicitant, la cour examinera le fond du litige en référé.

Compte tenu de l’anéantissement de l’ordonnance déférée, il convient à hauteur de cour de prononcer la jonction des procédures résultant des assignations en date des 3 juillet et 17 août 2020 s’agissant d’actions fondées sur un seul et même contrat.

Sur la recevabilité des demandes de la société GGI au regard de la clause de médiation :

L’appelante soutient qu’à défaut pour la société GGI d’avoir engagé la procédure de médiation prévue à l’article 31 du contrat du 15 novembre 2016, l’intimée doit être déclarée irrecevable en ses demandes.

Elle considère que l’exception prévue à cet article, permettant aux parties d’avoir recours à des procédures d’urgence, n’est pas applicable en l’espèce, la société GGI n’ayant jamais invoqué ni justifié de l’existence d’une quelconque urgence justifiant son action, cette dernière visant uniquement à l’obtention d’une provision.

Elle ajoute que la demande de référé-provision de l’intimée n’a pas pour objet de permettre la sauvegarde de ses droits, mais uniquement de lui permettre, en l’absence de contestation sérieuse – ce qui n’est pas le cas en l’espèce -, d’obtenir un paiement, alors qu’en outre, elle a attendu plusieurs mois avant d’entreprendre la présente procédure.

L’intimée répond que son action s’inscrit bien dans la sauvegarde de ses droits visée par la stipulation contractuelle puisqu’elle agit pour obtenir, rapidement, au moins une provision sur les sommes qui lui sont dues par la société Thello, compte tenu de l’inquiétude légitime qu’elle peut avoir, au regard de l’attitude de l’appelante et de l’état de ses comptes, qui exprime d’importantes pertes récurrentes depuis plusieurs années, comme le montrent les informations disponibles sur infogreffe.

Elle souligne les signaux 'alarmants’ donnés par l’appelante en ne procédant plus au paiement des factures émises, avant et après le 9 mars 2020, tout en notifiant d’abord le non-renouvellement du contrat à son échéance contractuelle de décembre 2020, puis une résiliation anticipée à juillet 2020, laissant légitimement craindre sa défaillance à remplir ses obligations, notamment de paiement.

Elle ajoute qu’une demande de provision n’est pas exclusive d’une urgence.

Elle avance également qu’au sens des stipulations de l’article 31 du contrat, il ne s’agit pas de caractériser une urgence, mais de justifier de la nécessité de sauvegarder ses droits pour avoir recours à des procédures d’urgence.

Sur ce,

Il est constant qu’une clause d’un contrat instituant une procédure de médiation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent.

La clause litigieuse résulte de l’article 31 du contrat des parties ainsi rédigé :

'Les différends nés entre les parties à l’occasion notamment de l’exécution, de l’application ou de l’interprétation du contrat et qui n’auront pas pu faire l’objet d’un règlement amiable seront résolus par une procédure de médiation, sans préjudice pour l’une ou l’autre des parties d’avoir recours à des procédures d’urgence destinées à la sauvegarde de leurs droits.'

Il résulte sans ambiguïté possible de cette rédaction que les parties sont convenues d’écarter l’obligation de rechercher une solution amiable préalablement à toute saisine du juge en cas de 'recours à des procédures d’urgence destinées à la sauvegarde de leurs droits'.

Or en droit français, ces procédures dites d’urgence visant à la préservation des droits d’une partie répondent précisément à la définition de la procédure de référé ouverte devant le juge du tribunal de commerce selon les termes des articles 872 et 873 du code de procédure civile.

L’essence même de la procédure de référé, notamment s’agissant du référé-provision, est de permettre à une partie d’obtenir plus rapidement qu’en saisissant le juge du fond, un paiement provisoire confortant ses droits, en l’absence de toute contestation sérieuse.

En conséquence, par application des prévisions contractuelles, l’action en référé-provision de la société GGI sera déclarée recevable.

Sur la demande de provision :

A titre subsidiaire, la société Thello conclut au mal fondé des demandes de condamnations de la société GGI en raison de l’existence de contestations sérieuses.

S’agissant des factures émises pour les prestations exécutées avant le 9 mars 2020 (objets de l’assignation du 3 juillet 2020), elle demande à la cour de débouter la société GGI de l’ensemble de ses demandes et, à titre reconventionnel, de condamner l’intimée à titre de provision à lui restituer la somme de 8 943,70 euros.

Elle relate que la société GGI soutenait qu’elle était redevable sur cette période d’un ensemble de factures pour un montant total de 1 112 994,19 euros, lequel a été réduit dans l’assignation du 3 juillet 2020 à la somme de 961 414 euros en raison d’un règlement de 151 580,19 euros intervenu le 18 juin 2020.

Elle fait valoir qu’aux termes de ses dernières écritures et à l’audience du 3 novembre 2020, la société GGI, pourtant consciente du paiement de la totalité des factures émises et portant sur la période antérieure au 9 mars 2020, a cru pouvoir ramener ses demandes à un montant de 400 769,30 euros, prenant argument des mentions erronées figurant sur les ordres de virement.

Pourtant, elle précise avoir démontré dès la première instance qu’elle a réglé l’intégralité des factures pour cette période, selon un échéancier convenu entre les parties suite à leur rapprochement préalablement à la première audience de référé du 16 juillet 2020, aux termes duquel en contrepartie du désistement de la procédure de référé engagée, la somme totale de ces factures correspondant à 1 112 994,19 euros devait être payée selon les modalités suivantes : 300 000 euros immédiatement puis selon 3 échéances en août, septembre et le 10 octobre 2020.

Elle indique avoir procédé aux règlements suivants :

— un virement de 151 580,19 euros le 18 juin 2020,

— un virement de 306 768,65 euros le 8 juillet 2020,

— un virement de 301 785,87 euros le 20 août 2020,

— un virement de 201 671,86 euros le 6 octobre 2020,

— un virement de 145 337,40 euros le 7 octobre 2020,

— un virement de 14 793,92 euros le 23 octobre 2020,

ce dont il ressort qu’elle a réglé, conformément à l’échéancier convenu, la somme totale de 1 121 937,89 euros, outre 8 943,70 euros de plus que la somme effectivement due.

Elle explique le trop-perçu par une erreur de calcul, l’avoir n°15/TH d’un montant de 4 471,85 euros ayant été comptabilisé comme une facture alors qu’il s’agissait bien d’un avoir.

Elle prétend qu’après la correction du paiement indu, c’est bien le montant exact des factures relatives à la période antérieure au 9 mars 2020 qu’elle a payé, même si les comptables de sa société qui ont procédé à ces versements ont mentionné par erreur que certains des virements étaient relatifs au paiement de factures pour une partie postérieures à cette date.

S’agissant de la demande de provision à hauteur de 1 293 264,94 euros réclamée par la société GGI selon l’assignation du 17 août 2020 pour la période du 9 mars au 1er juin 2020, l’appelante la conteste fermement, tant dans son principe que dans son quantum.

Elle indique avoir toujours contesté les factures émises pour la période postérieure au 9 mars 2020, relatives à des prestations prétendument fournies aux mois de mars, d’avril ou mai 2020, envoyées en une seule fois le 30 juin 2020, et reproche à l’intimée d’avoir affirmé en première instance qu’aucune contestation ne lui avait été opposée.

Elle rappelle que depuis le 9 mars 2020, aucun train de nuit n’a circulé sur le trajet Paris-Venise, de sorte que la société GGI n’a fourni aucune prestation depuis cette date.

Elle qualifie de fictives les factures émises, 'nulles et non avenues', ne se rattachant par ailleurs à aucune disposition du contrat.

Elle conteste que celui-ci ait prévu une facturation forfaitaire, faisant valoir que s’agissant de la partie fixe prévue dans l’annexe D, elle doit faire l’objet d’une régularisation sur la base des 'coûts réels’ du personnel et des prestataires nécessaires à la réalisation des prestations dans les 30 jours de la fin de l’année écoulée, prévision qui démontre bien que la volonté des parties a toujours été de rémunérer les prestations, de façon forfaitaire ou décorrélée de toute prestation effective, mais sur la base des coûts réellement supportés par la société GGI.

Elle souligne que cette dernière n’a d’ailleurs jamais justifié de 'coûts réels’ et pour cause, puisqu’elle n’a fourni aucune prestation.

Elle précise que la facture d’intérêts et de pénalités, au demeurant rédigée en italien et non traduite, est particulièrement injustifiée.

Surabondamment, elle entend invoquer un cas de force majeure, tel que prévu à l’article 25 du contrat, puisqu’à compter du 9 mars 2020, la situation est la conséquence de la crise sanitaire.

La société GGI, intimée, sollicite la condamnation de la société Thello à lui payer la somme de 400 769,30 euros au titre de l’impayé pour la période antérieure au 9 mars 2020 en arguant de l’intitulé des virements effectués par l’appelante pour indiquer que diverses sommes ont été réglées au titre des factures concernant la période postérieure.

S’agissant de la période postérieure au 9 mars 2020, elle demande la condamnation de la société Thello à lui verser par provision la somme de 986 496,29 euros.

Elle indique tout d’abord qu’elle a toujours facturé à l’appelante, en accord avec cette dernière, une part fixe, constituée par un forfait-jour, déterminée conformément aux dispositions de l’annexe D du contrat qui prévoient un minimum garanti calculé sur la base d’un prix donné par voyageur, avec un minimum garanti de 210 000 passagers par an, forfait-jour calculé depuis l’origine selon la formule 210 000 X 22,25 euros, correspondant à 4 671 000 euros de montant annuel garanti, soit un forfait jour de 12 799, 64 euros en le divisant par 365 jours.

Elle explique que ce forfait a toujours été facturé depuis 2016 par moitié à la société Thello en son établissement français et pour l’autre à la société Thello en son établissement italien, comme en attestent l’ensemble des factures émises à ces 2 établissements, produites aux débats.

Elle ajoute que durant les 3 dernières années, il est arrivé que les trains ne circulent pas ou soient remplacés par des bus et que pour autant, la partie fixe mensuelle a toujours été facturée et réglée.

La contestation de l’appelante sur ce point n’est selon elle donc pas sérieuse et ce d’autant qu’à l’occasion d’une vérification comptable, elle a constaté que la société Thello avait procédé le 13 juillet 2020 au règlement des factures 13 et 14, prenant en compte les avoirs 10, 11, 12, 17/TH, 18TH et 19/TH, correspondant à la période postérieure, pour un montant total de 306 768,65 euros comme en atteste l’extrait de son compte Uniweb (sa pièce numéro 31).

Elle expose que ce montant doit venir en déduction des sommes réclamées dans l’assignation du 17 août 2020.

Quant à la force majeure ensuite, elle conteste la pertinence de ce moyen, faisant valoir que la circulation ferroviaire est revenue à la normale dès le mois de mai 2020 et expose qu’il lui semble que la décision de l’appelante de ne pas remettre en circulation certains trains est davantage liée à des motifs économiques et stratégiques.

Sur ce,

Aux termes de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

Ce texte impose donc au juge une condition essentielle avant de pouvoir accorder une provision : celle de rechercher si l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Il sera retenu qu’une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

À l’inverse, sera écartée une contestation qui serait à l’évidence superficielle ou artificielle et la cour est tenue d’appliquer les clauses claires du contrat qui lui est soumis, si aucune interprétation n’en est nécessaire. Le montant de la provision allouée n’a alors d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Aux termes de l’article du 1353 du code civil, c’est à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver et à celui qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Sur la période antérieure au 9 mars 2020, les parties s’accordent sur le principe de la facturation mais pas sur l’affectation des règlements opérés par la société Thello.

Or, il sera d’abord relevé que comme le soutient cette dernière, au cours des échanges des parties suite à la rupture du contrat, elle a systématiquement contesté être tenue au paiement du forfait-jour objet des factures litigieuses sur la période postérieure au 9 mars 2020 (pièces appelantes numéros 2, 5 et 7).

Ainsi en particulier dans son courrier en date du 22 septembre 2020 adressé à la société GGI, M. X Y de la société Thello s’exprime dans ces termes clairs : 'En revanche, les bases de discussion que vous invoquez n’ont aucun fondement contractuel, les dispositions financières de l’article 14 et de son annexe D étant applicables exclusivement dans le cas de la fourniture de prestations de services effectives, le contrat ne prévoyant pas de rémunération 'notionnelle’ en cas de suspension de l’activité objet du contrat' (pièce appelante numéro 7 page 2).

Ensuite, force est de constater que pour démontrer que certains versements auraient eu pour objet le règlement des factures pour la période postérieure au 9 mars 2020, l’intimée produit seulement l’extrait du compte Uniweb concernant le virement de 306 768,65 euros du 13 juillet 2020 (sa pièce numéro 31), mais contrairement à ce qu’elle indique dans ses conclusions, elle ne justifie pas d’un tel extrait de compte pour le virement incluant une facture de 88 150,43 postérieure, visant sa pièce numéro 10, laquelle est constituée par la seule facture 16/TH.

Or, compte tenu de l’opposition toujours exprimée par la société Thello au règlement des factures pour la période postérieure au 9 mars 2020, la mention pour le virement du 13 juillet 2020 d’un règlement concernant exclusivement des factures et avoirs pour cette période, est susceptible de relever d’une erreur comptable comme elle le fait valoir, d’autant que la société GGI a reconnu une autre erreur commise par les services comptables de la société Thello qui ont procédé au paiement d’un montant de 4 471,85 euros alors qu’il s’agissait en réalité d’un avoir qui devait venir en déduction des sommes réclamées (pièce appelante numéro 22 page 4).

En outre, alors que l’appelante invoque avoir procédé à un règlement de 14 793,92 euros le 23

octobre 2020, l’intimée n’en fait pas état, sans pour autant le contester.

Enfin, l’addition de tous les règlements effectués par la société Thello, après déduction de l’avoir indûment réglé (sa pièce numéro 8), correspond comme elle le prétend au montant exact de la somme initialement réclamée par la société GGI au titre de la période antérieure au 9 mars 2020 aux termes de l’assignation du 3 juillet 2020, soit à la somme de 961 414 euros.

Il découle de ce qui précède que les allégations de l’appelante concernant l’apurement intégral de sa dette pour la période antérieure au 9 mars 2020 sont suffisamment justifiées pour valoir contestation sérieuse à la demande de provision de la société GGI.

Il sera en conséquence dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la société GGI au titre de la première période.

Par ailleurs, il ressort de ces mêmes éléments que c’est sans la certitude requise en référé qu’une somme devrait être mise à la charge de la société GGI au titre d’un trop-perçu, l’affectation des sommes que la société Thello a versées n’étant à ce stade pas établie de manière évidente.

Il sera également dit n’y avoir lieu à référé sur la demande reconventionnelle de la société Thello.

Quant aux demandes de l’intimée pour la période postérieure, les stipulations de l’annexe D relatives aux 'dispositions financières', indiquant que 'le seuil maximal pour la définition de la partie fixe B est fixé à 22,25 euros par passager pour un minimum garanti de 210 000 passagers par an’ et se référant notamment pour ce calcul au 'coût réel du personnel', nécessitent une interprétation pour déterminer s’il convient de les analyser comme un montant forfaitaire dû même en l’absence de circulation des trains ou pas, interprétation qui ne ressort pas de l’office du juge statuant en référé, de sorte qu’il convient aussi les concernant de dire n’y avoir lieu à référé.

Sur les demandes accessoires :

Partie perdante, la société GGI ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés avec distraction au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande.

Il serait par ailleurs inéquitable de laisser à la société Thello la charge des frais irrépétibles exposés en cause d’appel. L’intimée sera en conséquence condamnée à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Annule l’ordonnance rendue le 13 novembre 2020 par le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre,

Statuant par l’effet dévolutif de l’appel,

Ordonne la jonction des procédures résultant des assignations en date des 3 juillet et 17 août 2020,

Déclare recevable l’action de la société Z A B,

Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de provisions de la société Z A B,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande reconventionnelle de la société Thello,

Condamne la société Z A B à payer à la société Thello la somme de 5 000 application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que la société Z A B supportera les dépens de première instance et d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Madame Elisabeth TODINI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,