COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6e chambre

ARRET N°90

CONTRADICTOIRE

DU 10 FEVRIER 2022

N° RG 19/01820 – N° Portalis DBV3-V-B7D-TEBH

AFFAIRE :

SAS HELPEVIA

C/

A X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 18 Mars 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT GERMAIN EN LAYE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : F17/00277

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Mélina PEDROLETTI

M^e Oriane DONTOT

le : 11 Février 2022

Expédition numérique délivrée à Pôle Emploi, le 11 Février 2022

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX FEVRIER DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant,fixé au 02 Décembre 2021,puis prorogé au 16 Décembre 2021, puis au 13 janvier 2022,puis au 03 Février 2022,puis au 10 Février 2022, les parties ayant été avisées, dans l’affaire entre :
SAS HELPEVIA

N°SIRET: 317 237 832

[…]

[…]

Représentée par : M^e Christophe SENET de la SELAFA FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de ROUEN, vestiaire : 17 ; et M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617.

APPELANTE

****************

Monsieur A X

né le […] à QUIEVRECHAIN

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par : M^e Sophie DEFRESNE, Plaidant, avocat au barreau de ROUEN, vestiaire : 63 ; et M^e Mélina PEDROLETTI, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 22 Octobre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Isabelle VENDRYES, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,

Greffier lors des débats : M^me Elodie BOUCHET-BERT,

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SAS Helpevia assure, pour les entreprises du secteur sanitaire et médico-social, la fonction de groupement d’achats et elle est chargée, à ce titre, de négocier des marchés de fournitures de biens et de services ou des contrats de prestations pour le compte de ses adhérents. Elle emploie environ cinquante salariés.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 27 mai 2013, M. A X, né le […], a été engagé par la société Helpevia, à compter du 3 juin 2013, en qualité de responsable AMTD (Assistance Médico-Technique à Domicile), statut cadre, position II.3, coefficient 355 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 (Syntec), moyennant une rémunération brute annuelle de 48 000 euros, outre une prime sur objectifs.

Par courrier du 1er juillet 2016, M. X a été convoqué à un entretien préalable qui s’est tenu le 11 juillet 2016. Il s’est vu notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle par lettre du 21 juillet 2016 ainsi rédigée :

« Vous avez été reçu le 11 juillet 2016 par Monsieur C D, Directeur des Ressources Humaines, pour l’entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre. Vous étiez accompagné de Monsieur E F, Responsable de Région, élu titulaire de la Délégation Unique du Personnel.

Vous occupez depuis le 3 juin 2013 la fonction de Responsable de l’Assistance Médico-Technique à Domicile au sein du Réseau.

Pour autant, à ce jour, votre travail de développement commercial n’est ni efficace, ni pertinent, ni solide :

- Depuis votre arrivée vous avez fait adhérer 18 structures nouvelles mais elles ne génèrent qu’un déclaratif d’achats de 496 K€ pour un montant annuel de frais d’assistance Helpevia de 13 K€.

- Parmi ces 18 adhésions, 2 ont été résiliées par la suite : France Perfusion et Viana Médical.

- Ces nouveaux adhérents (Hospicile, Ambuperf, Domicile Suivi Santé, Volvey Santé Medical et CTM Santé) ont une activité principale de revendeur de matériels, ce qui ne constitue pas la cible qui est l’assistance médicale à domicile.

- Enfin, plusieurs de ces mêmes structures réalisent un chiffre d’affaires 'confidentiel’ : Hospicile : 375 K€ en 2015, Volvey : 201 K€ et CTM : 171 K€ en 2014.

Sur ces points vous avez indiqué que vous n’aviez rien caché sur la taille des adhérents et que vous ne pouviez les forcer à rester ; ce que nous ne contestons pas et qui ne remet pas non plus en cause notre constat. Vous avez également objecté que c’était long de faire entrer une association à '6 M€ d’achats'. Nous vous avons répondu que cela faisait 3 ans que vous étiez en poste.

Vous n’avez pas une vision claire de votre marché :

- Vous n’avez jamais défini un plan d’action de développement en cohérence avec votre marché faute d’avoir réussi à en avoir une cartographie claire. Vous vous êtes contenté de solliciter SVP qui n’a pu vous fournir d’éléments exploitables et de consulter une étude de marché très générale de Xerfi. Malgré ces constats décevants, vous n’avez pas exploré d’autres voies ni travail personnel permettant de structurer votre démarche de prospection commerciale.

En raison de votre manque d’implication, vous n’avez pas réussi à vous inscrire dans un partenariat et une relation suivie et constructive avec vos adhérents :

- En 2014 vous deviez recenser le parc de matériel de reprographie, cela n’a pas été réalisé. - En 2015, vous deviez réaliser 6 visites et revues de partenariat documentées, vous n’en avez réalisé que 2.

- Le 7 décembre 2015, lors d’un rendez-vous en présence de Monsieur G H, votre responsable hiérarchique, Madame Y, directrice de l’ARARD, vous reprochait de ne faire aucun 'reporting'. A ce jour, rien n’a été fait et vous êtes toujours en attente d’informations que l’on doit vous fournir. Pour autant, vous ne faites rien par vous-même alors que l’outil Navision recèle un grand nombre d’informations qui, analysées, pourraient répondre aux questions posées et susciter un intérêt de vos adhérents.

- A cet égard, nous avons pu constater qu’entre le 1er janvier et le 31 mai 2016, vous vous étiez connecté moins de 2 heures sur Navision qui est votre principal outil de travail.

- Dans le même sens, vous avez bénéficié en 2015 d’une formation Excel destinée à vous familiariser avec un tableur et être autonome pour vos analyses statistiques. Vous n’avez pas su tirer profit de cette formation.

- Lors de la réunion de bilan du 10 mai dernier, vos adhérents ont indiqué qu’íls ne connaissaient pas le site Web. Ce sont les équipes marchés du siège qui ont dû faire la présentation. Vous avez objecté lors de votre entretien qu’il était prévu que les équipes du siège fassent cette présentation. ll n’en demeure pas moins que vos adhérents ne connaissaient pas le site. Cette carence dans l’information due aux adhérents n’est pas acceptable.

- Nous avons par ailleurs constaté que vous leur aviez mis à disposition les clauses complémentaires de marché le 19 mai 2016, soit largement après la date de mise en place des référencements concernés au 1er janvier et 1er avril 2016.

Ces éléments révèlent non seulement votre manque d’implication dans la relation commerciale avec les adhérents, mais aussi votre manque d’intérêt dans les missions de soutien et d’accompagnement que requiert votre fonction.

Vous avez perdu toute autorité sur vos adhérents :

- Depuis plusieurs semaines vous tentez de mettre en place un système de mandat avec les représentants des associations les plus importantes pour un référencement Resmed sans y parvenir. Vous avez objecté que c’était difficile, pour autant, à ce jour, vous n’en avez obtenu aucun.

- Plus grave, dans un mail du 17 février 2016, K L M, directeur technique de l’AIR de Bretagne en arrive à vous dicter votre conduite. Je cite : 'pour ce qui concerne Bretagne Santé, la directrice souhaite que tu donnes son adresse et le nom du gérant avant que je dise OK ou pas'. Ce qui prouve que vous n’avez plus aucune autorité sur eux.

- Sur la question de la différenciation 'associatif’ et 'privés’ dans les référencements et négociations, le même K L M vous écrit : 'Madame Z n’est pas contre une structure regroupant les privés, si elle est complétement indépendante de l’AMTD'. Là encore, c’est eux qui décident.

Pour autant, tant I J, au début, que G H depuis son arrivée vous ont proposé régulièrement leur soutien. Hors les entretiens annuels d’évaluation, G H vous a proposé un point mensuel afin que vous puissiez échanger sur vos projets et vos difficultés. Il vous a souvent apporté des conseils sans qu’ils soient suivis d’effets.

Enfin, le doute existe sur votre volonté de développement de votre secteur et d’appropriation de votre métier quand nous constatons que depuis le début de l’année, plus d’une vingtaine de jours ne comportent aucune activité ni rendez-vous sur votre agenda. A la fin de l’entretien, vous avez indiqué que vous étiez prêt à faire tout ce qui était possible pour faire évoluer ensemble l’AMTD et faire changer cette situation. Cependant, vous n’avez fourni aucun élément de nature à nous amener à reconsidérer la décision que nous envisagions de prendre. Vous avez simplement contesté individuellement certains des faits avancés sans rapporter d’éléments de nature à prouver votre maîtrise de la situation, de votre métier, de son développement.

En somme, nous considérons que l’ensemble des faits rapportés mettent en exergue votre insuffisance professionnelle. En conséquence, et en l’absence d’explications probantes de votre part, nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle. (…) »

Par requête reçue au greffe le 15 septembre 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye aux fins de contester son licenciement et de voir condamner la société Helpevia au versement de diverses sommes indemnitaires et salariales.

Par jugement rendu le 18 mars 2019, le conseil de prud’hommes a :

- dit que le forfait jours ne pouvait pas s’appliquer à M. X,

- dit que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné la SAS Helpevia à payer à M. X les sommes suivantes :

* 2 500 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de décompte du temps de travail,

* 500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours pour absence d’entretien annuel,

* 10 608 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

* 1 060,80 euros au titre des congés payés afférents,

* 26 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- ordonné à la SAS Helpevia le remboursement à Pôle emploi des allocations chômage versées à M. X dans la limite de 3 mois d’allocations,

- condamné la SAS Helpevia à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire à compter du 22 septembre 2017, date de réception par le défendeur de la convocation à l’audience du bureau de conciliation et d’orientation, et du prononcé pour le surplus,

- rappelé que par application de l’article R. 1454-28 du code du travail, l’exécution provisoire est de droit pour la remise des documents et pour les indemnités énoncées à l’article R. 1454-14 dans la limite de neuf mois de salaires et fixé pour ce faire la moyenne des trois derniers mois à la somme de 4 420 euros,

- débouté M. X du surplus de ses demandes,

- débouté la SAS Helpevia de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SAS Helpevia aux éventuels dépens comprenant les frais d’exécution du présent jugement.
La société Helpevia a interjeté appel de la décision par déclaration du 10 avril 2019.

Par conclusions adressées par voie électronique le 12 octobre 2021, elle demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* dit et jugé que le forfait jours ne pouvait pas s’appliquer à M. X,

* dit et jugé que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* condamné la société Helpevia à payer à M. X les sommes suivantes :

° 2 500 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de décompte du temps de travail,

° 10 608 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

° 1 060,80 euros au titre des congés payés afférents,

° 26 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* ordonné à la société Helpevia le remboursement à Pôle emploi des allocations chômage versées à M. X dans la limite de 3 mois d’allocations,

* condamné la société Helpevia à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire à compter du 22 septembre 2017, date de réception par le défendeur de la convocation à l’audience du bureau de conciliation et d’orientation, et du prononcé pour le surplus,

* débouté la société Helpevia de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné la société Helpevia aux éventuels dépens comprenant les frais d’exécution du présent jugement,

- dire et juger que le forfait jours s’applique à M. X,

- dire et juger que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse,

- débouter M. X de ses demandes à ce titre,

- débouter M. X de ses demandes au titre d’un prétendu licenciement irrégulier,

- dire qu’il n’y a pas lieu à remboursement à Pôle emploi des allocations chômage,

- dire et juger n’y avoir lieu à paiement des intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire,

- débouter M. X de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence,

- débouter M. X de toute demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

- dire n’y avoir lieu à condamnation de la société Helpevia aux éventuels dépens comprenant les frais d’exécution des décisions de première instance et d’appel,
- condamner M. X au paiement de la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés par M^e Dontot, JRF & associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire,

- si par extraordinaire il était fait droit aux demandes de M. X quant à son licenciement, il y aurait lieu de limiter le quantum de sa demande à un maximum de trois mois de salaire brut,

- s’il était fait droit à la demande de M. X concernant la clause de non-concurrence, il y a lieu d’en réduire le quantum à ce qui est contractuellement prévu soit une rémunération brute mensuelle sans les congés payés.

Par conclusions adressées par voie électronique le 13 septembre 2021, M. X demande à la cour de :

- déclarer la société Helpevia mal fondée en son appel, l’en débouter,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* dit que le forfait jours ne pouvait pas s’appliquer à M. X,

* dit que le licenciement de M. X était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* dit que la société Helpevia n’avait pas levé la clause de non-concurrence dans les délais impartis pour le faire,

* condamné la société Helpevia à payer à M. X les sommes de :

o 10 608 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

o 1 060,80 euros au titre des congés payés afférents,

- déclarer M. X recevable et bien fondé en son appel incident,

- réformer le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau,

- débouter la société Helpevia de ses demandes, moyens et prétentions,

- fixer le salaire mensuel moyen brut de M. X à la somme de 4 420 euros,

- condamner la société Helpevia à régler à M. X les sommes suivantes :

* dommages et intérêts pour absence de décompte du temps de travail ayant privé le salarié du calcul de ses heures supplémentaires : 10 000 euros,

* dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours pour absence d’entretien annuel : 5 000 euros,

* indemnité d’occupation pour le bureau aménagé au domicile du salarié : 16 920 euros,

* dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 53 040 euros,
Sur le licenciement,

À titre subsidiaire,

- condamner la société Helpevia au paiement d’une somme de 4 420 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière,

En tout état de cause,

- condamner la société Helpevia à payer à M. X la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais qu’il est contraint d’exposer pour faire valoir ses droits,

- condamner la société Helpevia aux entiers dépens qui comprendront les éventuels frais et honoraires d’exécution de la décision à intervenir.

Par ordonnance rendue le 13 octobre 2021, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 22 octobre 2021.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS

Sur la nullité du forfait jours

M. X fait ici valoir qu’il ne pouvait se voir appliquer un forfait jours dès lors qu’il a été embauché en 2013 à la position 2.3, coefficient 355, et qu’en application de la convention collective Syntec, le forfait jours est réservé aux salariés classés, au minimum, au niveau 3 de la grille de classification des cadres ; que l’accord d’entreprise conclu le 30 octobre 2000 et modifié par avenant du 23 janvier 2004, soit avant la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, ne pouvait comporter de stipulations moins favorables aux salariés que celles contenues dans les accords de branche.

Il ajoute qu’au moment de la conclusion de son contrat de travail en juin 2013, la convention collective Syntec régissant sa convention de forfait jours avait été invalidée par la Cour de cassation par son arrêt du 24 avril 2013 ; que l’accord d’entreprise du 30 octobre 2000 et son avenant du 23 janvier 2004, applicables à son contrat de travail de son embauche jusqu’au 17 novembre 2015, n’ont mis en place aucun mécanisme précis de contrôle de l’amplitude et de la charge de travail et de l’effectivité des droits à la santé et au repos du salarié ; qu’ainsi, les dispositions conventionnelles applicables à l’époque n’étaient pas valables de sorte que le forfait jours était illicite ; que le seul fait, pour la société Helpevia, d’avoir conclu le 13 février 2015 un nouvel accord sur le temps de travail puis d’avoir tenté de régulariser, pour l’avenir, un forfait jours nul depuis l’origine en signant le 17 novembre 2015 un avenant à son contrat de travail, ne saurait l’exonérer de sa responsabilité pour la période antérieure ; qu’en outre la société Helpevia aurait dû établir un décompte quotidien et hebdomadaire du temps de travail de son salarié, ce qu’elle n’a pas fait ; que le fait d’avoir travaillé avec un forfait jours nul entraîne nécessairement pour lui un préjudice qu’il convient d’indemniser.

Il s’estime bien fondé à solliciter la condamnation de la société Helpevia à lui payer une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la nullité de la convention de forfait jours et de l’absence de décompte de la durée du travail par l’employeur qui l’a privé du calcul de ses heures supplémentaires, outre une somme de 5 000 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours dès lors qu’il n’a jamais bénéficié d’entretien annuel concernant le forfait jours.
La société Helpevia soutient que le forfait jours auquel était soumis M. X est valable bien que la convention collective Syntec prévoit notamment que les salariés concernés par le forfait annuel en jours doivent au minimum relever de la position 3 de la classification des cadres, compte tenu de la primauté de l’accord d’entreprise sur la convention ou l’accord de branche s’agissant de la fixation du contingent d’heures supplémentaires mais aussi de la mise en place des forfaits annuels en heures et en jours ou de l’aménagement du temps de travail. Elle fait valoir qu’en application des dispositions légales et règlementaires, elle avait tout à fait le droit de modifier par accord d’entreprise, dans un sens moins favorable aux salariés, les conditions posées par les dispositions de la convention collective ; qu’en outre il n’appartient pas à M. X seul de remettre en cause un accord collectif, pas plus qu’il n’est de la compétence de la juridiction prud’homale de le faire.

Elle fait observer que le salarié n’a jamais contesté son forfait jours dont il avait d’ailleurs signé l’avenant correspondant ; que c’est donc volontairement qu’il n’a pas établi le moindre décompte tendant à établir qu’il aurait travaillé au-delà des 35 heures par semaine et que bien au contraire son agenda, qu’il remplissait lui-même, démontre qu’il ne réalisait pas même 35 heures par semaine de façon générale.

Sur ce, il sera rappelé que la conclusion d’une convention de forfait jours requiert que :

- le salarié dispose d’une réelle autonomie dans l’organisation de son emploi du temps ;

- un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, une convention ou un accord de branche autorise et réglemente la conclusion de conventions de forfait jours en application de l’article L. 3121-39 du code du travail dans sa version en vigueur lors des faits ;

- un accord soit mis en place sur le forfait jours prévoyant des règles de suivi de la charge du travail du salarié. L’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail ; ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ; le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail ;

- une convention individuelle de forfait soit rédigée et acceptée par le salarié en application de l’article L. 3121-40 du code du travail dans sa version en vigueur lors des faits ;

- un entretien annuel soit organisé en application de l’article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version en vigueur lors des faits, qui dispose : « Un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. » ; l’entretien d’évaluation annuelle ne peut suffire à respecter ces prescriptions légales.

Ces conditions sont cumulatives. Par conséquent, si l’une d’entre elles fait défaut, le forfait annuel en jours encourt la nullité ou n’est pas opposable au salarié qui peut réclamer le paiement d’heures supplémentaires.

En l’espèce, conformément à l’article 5 (Durée du temps de travail) de son contrat de travail, M. X relevant de la catégorie des cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de ses fonctions, des responsabilités qu’il exerce et du degré d’autonomie dont il bénéficie dans l’organisation de son emploi du temps, a été soumis à un forfait jours à raison de 218 jours par an. Il était précisé qu’il disposerait de la plus grande initiative dans l’organisation de son emploi du temps tout en ayant le souci de respecter les intérêts de la société et qu’il ferait lui-même le décompte des jours de travail conformément à la procédure mise en place dans la société.

Ni les dispositions de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective Syntec applicable à la relation de travail, ni l’accord d’entreprise du 30 octobre 2000 modifié par avenant du 23 janvier 2004, qui se limite à préciser que le salarié soumis à un forfait annuel en jours doit bénéficier d’un temps de repos quotidien d’au moins 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives, qu’il est tenu d’établir le document de contrôle mis à sa disposition faisant apparaître la date des journées ou demi-journées ainsi que la nature des jours de repos et qu’en cas de dépassement du forfait annuel, le salarié bénéficiera au cours des trois premiers mois de l’année civile suivante d’un nombre de jours de repos égal à ce dépassement, document de contrôle dont il n’est au demeurant pas justifié qu’il a été effectivement mis à disposition et renseigné, ne sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé et donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé.

A défaut pour les accords susvisés d’organiser un suivi effectif par l’employeur permettant de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, la convention de forfait en jours à laquelle M. X a été soumis jusqu’au 17 novembre 2015 est nulle.

Un avenant à l’accord du 30 octobre 2000 sur la réduction du temps de travail a été signé le 13 février 2015 par la direction de la société Helpevia et les membres titulaires de la délégation unique du personnel, prévoyant notamment un suivi régulier par l’employeur de l’organisation du travail de chaque salarié en forfait jours, de sa charge de travail et de l’amplitude de ses journées de travail, afin de prendre en compte l’articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle du salarié, puis un avenant au contrat de travail de M. X a été signé le 17 novembre 2015, reprenant les dispositions de l’avenant du 13 février 2015 à l’accord d’entreprise, s’agissant des limites et garanties applicables au forfait annuel en jours, et repositionnant le salarié sur la grille de classification des cadres à la position 3.1 et au coefficient 170, alors que depuis son embauche, il avait la qualité de cadre mais était classé sur la position 2.3 coefficient 355, qui relève de la grille de classification des employés techniciens et agents de maîtrise. Un entretien individuel spécifique portant sur les modalités d’organisation du travail du salarié, sur sa charge individuelle de travail et sur l’amplitude de ses journées de travail a par ailleurs eu lieu le 28 juillet 2015.

Cette régularisation tardive ne remet toutefois pas en cause l’absence de suivi effectif de la charge de travail du salarié et de l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, durant plus de deux ans.

Il en résulte que le salarié est en droit de se prévaloir de l’application de la durée légale du travail de 35 heures par semaine et de réclamer notamment le paiement des heures supplémentaires effectuées.

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Si, en l’espèce, M. X se contente d’affirmer qu’il fournit des éléments démontrant qu’il a travaillé au-delà de 35 heures par semaine sans pour autant communiquer aucune pièce permettant de l’établir, il n’en demeure pas moins que le salarié a subi un préjudice résultant de l’application d’un forfait jours nul et de l’absence de décompte de la durée effective de travail, ce qui justifie la condamnation de la société Helpevia à lui verser la somme de 2 500 euros à titre de dommages-intérêts, comme l’ont justement décidé les premiers juges.
La demande de dommages intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours à raison d’absence d’entretien annuel n’apparaît en revanche pas justifiée à défaut de préjudice spécifique. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur le travail à domicile

M. X prétend qu’il n’a jamais bénéficié de locaux de travail au sein de la société Helpevia et qu’il a été contraint d’aménager un bureau au sein de son domicile ; que la mise à disposition par l’employeur d’un téléphone portable, d’un PC, d’une imprimante, d’un écran et d’une clé USB démontre que l’employeur entendait le faire travailler depuis son domicile et non que cela résultait du choix du salarié ; que pour autant, il n’a jamais perçu la moindre indemnité visant à compenser l’utilisation à titre professionnel de son domicile.

Il s’estime bien fondé à solliciter une indemnisation à hauteur de 450 euros par mois pour la mise à disposition de son domicile pour l’exercice de son activité professionnelle outre les différents frais engagés pour l’exercice de son activité, soit la somme totale de 16 920 euros (450 x 37,6 mois).

Si les photographies produites par M. X démontrent qu’il avait aménagé dans une pièce de son domicile un espace bureau, la cour observe que l’employeur avait mis à sa disposition un téléphone portable, un PC portable, une imprimante, un écran et une clé USB, ainsi que cela résulte de l’attestation de restitution établie par le directeur des ressources humaines le 18 novembre 2016, que le contrat de travail et la définition de fonctions signés par M. X mentionnent qu’il exerçait ses fonctions sur l’ensemble du territoire français, le salarié ne discutant pas qu’il était salarié itinérant, de sorte qu’il ne peut valablement soutenir que l’employeur l’avait contraint à travailler à son domicile, la société Helpevia précisant d’ailleurs que les responsables qui sont amenés à se déplacer disposent d’un bureau polyvalent au siège de l’entreprise.

Ces éléments conduiront à débouter le salarié de sa demande d’indemnité à ce titre, par confirmation du jugement entrepris.

Sur le licenciement

L’article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement pour motif personnel à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

L’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si un doute persiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties. En application de l’article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l’énoncé de faits matériellement vérifiables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, la société Helpevia reproche à M. X une insuffisance professionnelle.

Pour constituer une cause légitime de rupture, l’insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments objectifs, constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile ou du propre comportement de l’employeur. Il appartient à l’employeur d’établir que l’insuffisance professionnelle reprochée au salarié repose sur des éléments objectifs, précis et imputables à celui-ci.

Le salarié conteste le bien-fondé du licenciement. Il prétend que les difficultés qui lui sont imputées sont liées à des causes qui lui sont extérieures, que le marché sur lequel il était affecté n’était pas rentable, à tel point que la société Helpevia a fait le choix de ne pas le remplacer sur son poste.

M. X a été engagé par la société Helpevia en qualité de responsable AMTD (Assistance Médico-Technique à Domicile). La définition de fonction, signée par le salarié lors de sa prise de poste le 3 juin 2013, précise qu’en lien avec le directeur du développement, il était investi notamment des missions suivantes :

- assurer le suivi relationnel des adhérents auprès des différents interlocuteurs des structures France entière,

- mettre en place, assurer le suivi et augmenter le taux de pénétration des dossiers au sein des structures,

- répondre aux questions des adhérents et, à défaut, transmettre les demandes aux responsables de marchés ou chefs de produits Helpevia,

- organiser l’intervention des responsables de marchés et chefs de produits auprès des adhérents dans le cadre d’actions programmées,

- assurer l’adhésion de nouvelles structures en accord avec les objectifs fixés par la direction et en adéquation avec la stratégie Helpevia,

- recueillir les souhaits des adhérents,

- garantir l’exhaustivité de la base de données de ses adhérents,

- participer à une équipe projet de marchés, afin de développer ses connaissances successivement sur différents dossiers et aider à la prise en compte des besoins des adhérents.

L’employeur produit les fiches d’objectifs pour les exercices 2014, 2015 et 2016, dont il ressort que des objectifs ont été fixés au salarié en termes de nombre d’adhérents et de capacité des prestataires à s’engager sur un volume d’achat (objectif adhésions), de visites et revues formalisées parmi des établissements cibles ainsi que de rapports de visite (objectifs qualitatifs), de chiffres d’affaires, un minimum étant attendu pour les marchés ciblés, à savoir les marchés d’investissements et les fluides médicaux (objectifs quantitatifs).

Aux termes de la lettre de licenciement, il est reproché en premier lieu à M. X un travail de développement commercial inefficace, non pertinent et non solide. L’employeur constate que depuis son arrivée, le salarié n’a fait adhérer que 18 structures nouvelles, ne générant qu’un déclaratif d’achats de 496 000 euros, que deux de ces adhésions ont ensuite été résiliées (France Perfusion et Viana Médical), que les nouveaux adhérents, de taille modeste, ne constituent pas la cible recherchée puisque la plupart sont revendeurs de matériels alors que la société Helpevia recherche des adhérents ayant une activité d’assistance médicale à domicile.

Au soutien de ce manquement, la société Helpevia se limite cependant à faire observer que lors de l’entretien préalable, M. X n’a pas contesté ces différents points et qu’il n’apporte aucune explication ou justification sérieuse à son déficit de développement, et ce tandis que le salarié fait valoir en réplique que les nouveaux adhérents étaient bien des cibles, ceux-ci tels Hopicile, DMC Santé ou Msanté étant avant tout des prestataires de services à domicile, que ses différents rapports mensuels d’activité, faisant état des futures adhésions, n’ont jamais donné lieu à la moindre remontrance de sa hiérarchie et que les contrats d’adhésion ont été signés sans réserve par le directeur du développement.

Il est reproché en second lieu à M. X une absence de vision claire du marché et de plan d’action de développement, ce qui s’est manifesté par une absence de recensement du parc de matériel de reprographie en 2014, une absence de réalisation de ses visites et revues de partenariat (2 sur 6 en 2015), une absence d’analyse statistique malgré une formation sur Excel, une absence de reporting ainsi que cela lui a été reproché par M^me Y, directrice de l’ARARD, lors d’un rendez-vous le 7 décembre 2015 auquel participait son responsable hiérarchique M. G H. L’employeur rappelle avoir mis à disposition du salarié des outils de développement, notamment Navision qui était son principal outil de travail et auquel M. X se serait connecté moins de deux heures entre le 1er janvier et le 31 mai 2016. En outre, lors d’une réunion le 10 mai 2016, les adhérents ont indiqué ne pas connaître le site web qui leur était dédié. L’employeur en tire la conclusion d’un manque d’implication du salarié dans la relation commerciale avec les adhérents et d’un manque d’intérêt dans les missions de soutien et d’accompagnement.

Une fois encore cependant, l’employeur, pour justifier du manquement allégué, ne se réfère dans ses écritures à aucune autre pièce que le compte-rendu de l’entretien préalable et la lettre de licenciement, lesquels ne permettent pas d’établir les faits invoqués, alors que dans le même temps, M. X communique différents courriels attestant de la réalisation de plus de deux revues de partenariat en 2015, ses rapports mensuels d’activité des mois de juin, novembre et décembre 2015, le fichier de suivi clients qu’il avait mis en place dans le cadre de ses démarches de prospection et qu’il a communiqué le 13 février 2015 à M. I J, président de la société, un courriel de ce dernier en date du 29 juillet 2013 le félicitant pour son travail de veille économique et concurrentielle, des rapports de visite établis avec l’outil Navision, des fiches clients précisant le nombre de connexions sur le site internet de l’entreprise.

Il est reproché en troisième lieu à M. X une absence d’autorité sur les adhérents, le salarié n’ayant rien fait pour mettre en place une relation forte lui permettant de maîtriser le secteur avec ses adhérents.

Toutefois, aucun des faits visés dans la lettre de licenciement n’est étayé par une quelconque pièce.

La société Helpevia n’apportant pas la preuve de l’insuffisance professionnelle alléguée, le jugement entrepris mérite confirmation en ce qu’il a retenu le défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement.

Les premiers juges seront également suivis en ce qu’ils ont condamné la société Helpevia à verser à M. X, au regard de sa rémunération, de son âge, de son ancienneté et des conséquences de la rupture à son égard, la somme de 26 500 euros à titre indemnitaire.

Sur la clause de non-concurrence

M. X reproche à la société Helpevia, qui s’est abstenue de lever dans le délai imparti la clause de non-concurence contenue dans son contrat de travail, de ne pas lui avoir versé la contrepartie financière à laquelle il pouvait prétendre.

La société Helpevia fait valoir en réplique que M. X a été licencié par courrier du 21 juillet 2016 reçu ultérieurement, qu’il a été réglé de son préavis de trois mois et qu’il a été réglé de ses salaires jusqu’au 18 novembre 2016. Elle considère dans ces conditions qu’elle a respecté les dispositions de la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail en adressant au salarié dans le mois suivant la rupture un courrier selon lequel elle le dispensait de l’application de cette clause.

L’article 11 du contrat de travail est ainsi rédigé :
« Compte tenu de ses fonctions en rapport direct avec la clientèle de la société, Monsieur A X s’interdit en cas de cessation du présent contrat et pour quelque cause que ce soit, de s’intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit, à une entreprise ayant une activité similaire à la société et ce sur la globalité du territoire national.

Cette interdiction est limitée à une période d’un an commençant le jour de la cessation effective du contrat.

Pendant l’exécution de l’interdiction de concurrence et sous réserve de son respect, la société versera à Monsieur A X une contrepartie pécuniaire mensuelle. En cas de licenciement, cette contrepartie est égale à 20% de la rémunération brute moyenne mensuelle calculée sur les douze derniers mois ou sur la durée d’exécution du contrat lorsque celle-ci a été inférieure à douze mois. En cas de démission, la contrepartie financière est réduite de moitié.

La société pourra dispenser Monsieur A X de l’exécution de la clause de non-concurrence, sous condition de prévenir par lettre recommandée avec accusé de réception dans le mois suivant la notification par l’une ou l’autre des parties de la rupture. (…) »

M. X a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 21 juillet 2016, cette date constituant la date de notification de la rupture, faute pour l’employeur de produire le justificatif d’envoi.

Conformément à l’article 11 du contrat de travail, la société Helpevia disposait d’un mois à compter de cette date, soit jusqu’au 21 août 2016, pour éventuellement faire connaître au salarié qu’elle le dispensait du respect de l’obligation de non-concurrence.

Or, la lettre recommandée avec accusé de réception par laquelle M. X a été expressément dispensé de l’application de la clause de non-concurrence a été adressée le 21 novembre 2016, soit bien au-delà du délai contractuel d’un mois.

Il en résulte que l’employeur est redevable de la totalité de la contrepartie financière prévue à l’article 11 du contrat de travail, soit la somme non discutée dans son calcul de 10 608 euros.

Le jugement de première instance sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la société Helpevia à verser cette somme à M. X, outre les congés payés afférents dont la cour rappelle qu’ils sont dus dès lors que la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence a la nature d’une indemnité compensatrice de salaires.

Sur les intérêts moratoires

Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, soit en l’espèce le 22 septembre 2017, et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement.

Sur le remboursement à Pôle emploi

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par la société aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées à M. X à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de trois mois, par confirmation du jugement entrepris.

Sur les dépens de l’instance et les frais irrépétibles
La société Helpevia supportera les dépens en application des dispositions de l’article'696 du code de procédure civile.

Elle sera en outre condamnée à payer à M. X une indemnité sur le fondement de l’article'700 du code de procédure civile, que l’équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 1 200 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, qui sont donc confirmés, et 2 800'euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

C O N F I R M E l e j u g e m e n t r e n d u l e 1 8 m a r s 2 0 1 9 p a r l e c o n s e i l d e p r u d ' h o m m e s d e Saint-Germain-en-Laye sauf en ce qu’il a condamné la société Helpevia à verser à M. A X des dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours à raison d’absence d’entretien annuel ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DÉBOUTE M. A X de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours ;

DIT qu’une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée par le greffe par lettre simple à la direction générale de Pôle emploi conformément aux dispositions de l’article R. 1235-2 du code du travail ;

CONDAMNE la société Helpevia à verser à M. A X la somme de 2 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société Helpevia de sa demande de ce chef ;

CONDAMNE la société Helpevia aux dépens.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Isabelle Vendryes, présidente, et par M^me Élodie Bouchet-Bert, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.