COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 06 OCTOBRE 2022

N° RG 20/01851 – N° Portalis DBV3-V-B7E-UA3G

AFFAIRE :

S.A. UNISTO

C/

[Y] [E]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Juillet 2020 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MONTMORENCY

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : 19/00402

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SELARL JRF & ASSOCIES

M^e Michel ZANOTTO

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A. UNISTO

N° SIRET : 945 650 836

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

Représentant : M^e Lionel LAGARDE de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de MULHOUSE, vestiaire : 80

APPELANTE

****************

Madame [Y] [E]

née le 23 Septembre 1957 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Michel ZANOTTO, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0647

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 28 Juin 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS ET PROCÉDURE

Selon contrat de travail à durée indéterminée, Mme [Y] [E], née le 23 septembre 1957, a été engagée à compter du 1er juin 2000 en qualité de chef des ventes, par la société Unisto.

Filiale d’un groupe suisse, Unisto AG, la société Unisto S.A., spécialisée dans la production et la commercialisation de scellés de sécurité et de signalétiques de marques, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective de la plasturgie.

À l’été 2017, Mme [E] refusait la proposition de conclure une rupture conventionnelle.

Mme [E], qui avait en charge, sur le marché français, des branches textiles et organisation (badges) ainsi que la gestion de grands comptes était informée à l’issue d’un entretien, en date du 20 septembre 2017, de la décision de l’employeur de faire évoluer son périmètre de prospection et ce, dans un contexte de réorganisation du groupe et de perte financière programmée pour la société de 650 000 euros sur l’année 2017.

Convoquée le 18 février 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique, fixé au 28 février suivant, Mme [E] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle le 14 mars 2019.

La relation de travail a définitivement pris fin le 22 mars 2019.

Contestant son licenciement, qu’elle qualifiait de discriminatoire en raison de son âge, Mme [E] a saisi, le 15 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de Montmorency aux fins d’entendre juger le licenciement nul et subsidiairement, dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, lequel, par jugement rendu le 29 juillet 2020, a statué comme suit :

Dit et juge que le licenciement est frappé de nullité.

Condamne la société Unisto en la personne de ses représentants légaux, à verser à Mme [E] :

—  72 045 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement et violation des critères d’ordre

—  28 818 euros à titre d’indemnité de non concurrence, outre 2 882 euros au titre des congés afférents,

—  1 602,72 euros à titre d’indemnité compensatrice de RTT, outre 160,27 euros au titre des congés afférents,

—  15 645 euros au titre de l’indemnité d’occupation,

—  1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute Mme [E] du surplus de ses demandes,

Met à la charge de la société les dépens éventuels.

Le 27 août 2020, la société Unisto a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance rendue le 30 mars 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 10 mai 2022. Le 8 avril 2022, les parties ont été informées que l’audience de plaidoiries était reportée au 28 juin 2022.

' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 30 mars 2021, la société Unisto demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement est frappé de nullité, et l’a condamnée à payer à Mme [E] les sommes de 72 045 euros pour nullité du licenciement, 28 818 euros à titre d’indemnité de non concurrence et 2 882 euros au titre des congés afférents, 1 602,72 euros à titre d’indemnité compensatrice de RTT et 160,27 euros au titre des congés afférents, 15 645 euros au titre de l’indemnité d’occupation, et, statuant à nouveau, de :

A titre principal :

Dire et juger que le licenciement pour motif économique repose sur une cause réelle et sérieuse,

Débouter Mme [E] de l’ensemble de ses fins et prétentions concernant les conséquences d’un licenciement abusif,

A titre subsidiaire :

Fixer les dommages et intérêts au titre du caractère abusif du licenciement intervenu dans les limites du barème Macron applicables aux salariés disposant d’une ancienneté égale à 18 ans révolus,

En tout état de cause :

Débouter Mme [E] de sa demande en nullité du licenciement et des indemnités afférentes correspondant à 24 mois de salaire, de sa demande de rappel de RTT et congés ancienneté, de sa demande d’indemnité au titre de la clause de non concurrence,

Limiter l’indemnité d’occupation réclamée à 1 877,40 euros,

Débouter Mme [E] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner Mme [E] à lui verser une indemnité de 3 000 euros sur le même fondement et aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Dontot, JRF & associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile et aux éventuels frais d’exécution du jugement à intervenir.

' Selon ses dernières conclusions notifiées le 18 juin 2021, Mme [E] demande à la cour de :

Confirmer la décision déférée en ce qu’elle a constaté que le licenciement était dépourvu de cause économique réelle et sérieuse, constaté également que le licenciement était intervenu en violation des critères d’ordre, constaté enfin que le licenciement reposait sur des considérations inhérentes à l’âge et à la personne, déclaré, en conséquence, nul et de nul effet le licenciement et condamné la société au paiement des sommes suivantes :

—  28 818 euros à titre d’indemnité de non concurrence

—  2 882 euros à titre de congés afférents

—  1 602,72 euros à titre d’indemnité compensatrice de RTT

—  160,27 euros à titre de congés afférents

—  15 645 euros à titre d’indemnité d’occupation

—  1200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

L’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau, condamner la société au paiement de la somme de 115 270 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement, subsidiairement pour défaut de cause réelle et sérieuse, très subsidiairement pour violation des critères d’ordre, avec intérêts de droit à compter de l’introduction de l’instance, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS

Aux termes de l’article 954 du code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Il en découle que nonobstant les moyens et, le cas échéant, les demandes formulées dans le corps des conclusions de chacune des parties, la cour n’est saisie que des demandes figurant dans le dispositif des conclusions et pas de celles qui n’auraient pas été reprises dans ce dispositif.

I – Sur le licenciement

Par lettre remise en main propre le 28 février 2019, l’employeur a porté à la connaissance de la salariée les motifs présidant à la mesure de licenciement pour motif économique envisagé, lettre ainsi libellée :

'Dans le cadre de la procédure de licenciement pour motif économique à laquelle nous vous avons convoquée à entretien préalable par courrier RAR daté du 18 février 2019, nous vous avons remis lors de l’entretien de ce jour, soit le jeudi 28 février 2019, le volet 2 du récépissé du document de présentation du CSP (Contrat de Sécurisation Professionnelle).

En application de la jurisprudence, vous trouverez ci-après les motifs économiques impliquant une telle procédure, étant rappelé que ces motifs vous ont été exposés lors de l’entretien qui s’est tenu ce jour, le jeudi 28 février 2019 en nos locaux.

Ainsi que nous vous l’avons exposé et ce dont vous êtes parfaitement informée notre Société

est confrontée à de sérieuses difficultés économiques depuis plusieurs années et qui se sont aggravées depuis le début de l’exercice 2017.

En effet, à partir de cette date nous avons été impactés par plusieurs événements d’importance tels que notamment la perte du marché DALMORE en janvier 2017, du fait des effets du BREXIT, nous amenant à être confrontés à des offres locales anglaises à prix cassés, particulièrement pour les cachets boissons et le dossier CIROC pour lequel nous avons dû consentir une remise de 40% pour pouvoir le conserver, entraînant une diminution de marge de près de 600 000 euros en année pleine.

C’est pour ces raisons qu’il avait d’ailleurs été envisagé, fin 2017, de réorienter votre activité de chef de ventes, aujourd’hui en charge des produits organisation (porte-nom) et textile vers d’autres secteurs d’activité et marchés plus prometteurs, tout en vous laissant la gestion des clients les plus importants dans le domaine du porte-nom et textile.

Vous avez en son temps refusé cette évolution, considérant qu’il s’agissait là d’une modification de votre contrat.

Si nous l’avons regretté nous n’avons pu qu’en prendre acte de même qu’en ce qui concerne l’échec de toute autre solution négociée équilibrée que nous étions prêts à examiner avec vous compte tenu de la proximité de votre retraite.

Depuis, la situation n’a cessé de se dégrader et d’autres pertes de chiffre d’affaires ont été enregistrées grevant encore plus nos résultats.

L’exercice clos au 31 décembre 2017 s’est ainsi soldé par une perte de 538 600 euros, avec un chiffre d’affaires de 12 774 695 euros, en diminution prés de 13% par rapport à 2016. L’exercice 2018 devrait se solder quant à lui par une perte de l’ordre de 600 000 euros.

Dans ce contexte, différentes mesures ont d’ores et déjà été prises pour tenter de redresser la situation et diminuer nos coûts ainsi que nos frais de fonctionnement, au sens large, de manière à tenter de rééquilibrer économiquement la situation de la société.

Il a ainsi été décidé de poursuivre et d’accentuer notre politique d’investissement et de remise en état de notre parc machines de manière à augmenter notre productivité et diminuer nos coûts.

Il a également été décidé de diminuer notre offre produits en supprimant purement et simplement ceux insuffisamment rentables voire en transférant leur production vers des centres susceptibles de les produire à coût réduit, notamment s’agissant des produits sécurité (Banco1, Banco2,P10,P50).

Il a en outre été décidé de diminuer nos frais de personnel en mettant fin à l’intérim et ne remplaçant pas les départs notamment en retraite.

Au-delà de ces mesures, il a également été décidé, s’agissant des produits organisation (porte-nom) que ceux-ci seraient désormais définitivement commercialisés en France par notre filiale allemande sans intermédiaire commercial et selon les modalités en vigueur au sein du groupe comme pour tous les autres payes c’est-à-dire par mailing et phoning, depuis le Back Office.

S’agissant des produits textiles, pour lesquels vous êtes la seule à intervenir en France comme pour les produits organisations, il a là aussi été décidé que ces produits seraient directement commercialisés par notre filiale italienne comme c’est le cas pour les autre pays ou le groupe intervient, sans intermédiaire commercial en France.

Cette décision se justifie non seulement par la situation dégradée que nous connaissons mais également par le caractère chroniquement déficitaire de ces activités en France, l’insuffisance

du volume d’activité généré et l’absence de toute perspective d’améliorer cette situation ne permettant pas d’assurer la rentabilité de ces derniéres, en raison des frais de personnel qui y sont associés.

Pour mémoire, au terme de l’exercice 2017 ces activités, organisation et textile ont généré pour notre société 163 000 euros de perte à elles seules, principalement en raison des frais de personnel, soit à elles seules 30% de notre déficit total.

Or, ce qui était supportable dans le passé eu égard aux profits réalisés dans les autres secteurs d’activité ne l’est plus à ce jour au vu de la situation que nous connaissons.

C’est dans ces conditions et pour ces raisons que nous sommes amenés à envisager la suppression de votre poste de Chef des ventes en charge des activités organisation et textile, dont le maintien ne se justifie plus.

Nous vous rappelons que vous disposez d’un délai de 21 jours pour nous faire part de votre adhésion au Contrat de Sécurisation Professionnelle (CSP), délai courant à compter de la présente lettre. Aussi, si vous souhaitez adhérer au CSP, vous voudrez bien nous retourner le bulletin d’adhésion figurant dans le dossier que nous vous avons remis lors de l’entretien.

En cas d’adhésion, votre contrat de travail sera réputé rompu d’un commun accord à la date d’expiration de ce délai de réflexion, soit le 21 mars au soir.

En cas d’adhésion à ce Contrat de Sécurisation Professionnelle, il vous sera alors versé, l’indemnité de licenciement à laquelle votre ancienneté ouvre droit, voire d’une indemnité de congés payés (congés non pris ainsi que congés acquis et restant à prendre)'.

Il convient de rappeler que selon l’article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants.

L’article L. 1233-4 du même code dispose que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

I – a) Sur la nullité du licenciement :

Il résulte des articles L. 1132-1 et L. 1132-2 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être licencié notamment en raison de son âge. Selon l’article L. 1132-4, un tel licenciement est nul.

L’article L. 1134-1 prévoit qu’en cas de litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Outre la référence explicite figurant dans la lettre de licenciement à la 'proximité de sa retraite', et donc à l’âge de Mme [E], cette dernière invoque les éléments suivants au soutien de sa demande tendant à voir confirmer le jugement en ce qu’il a jugé le caractère discriminatoire de ce licenciement :

— le message qu’elle adresse à M. [R], directeur administratif et financier, relativement au changement de son véhicule de fonction par lequel elle lui répond, le 13 juin 2017, dans les termes suivants : 'dans le contexte du renouvellement de mon véhicule vous souhaitiez savoir si je comptais prendre ma retraite cette année. J’ai eu confirmation que l’âge d’ouverture des droits est fixé à 62 ans, voire 63 pour éviter la décote des complémentaires, l’âge limite étant fixé à 67 ans. Le sujet n’est donc pas encore d’actualité pour moi d’autant que je n’ai pas encore l’intégralité de mes trimestres’ (pièce n°35 de l’intimée),

— la lettre du 16 juillet 2017, Mme [E] acte les entretiens en date des 10 et 11 juillet précédents, auxquels MM. [P], directeur-général, et [R] l’ont conviée, au cours desquels, et contrairement à ce que M. [B] avait annoncé, à savoir qu’aucun licenciement n’était envisagé nonobstant les difficultés économiques actuelles, il lui a été indiqué que 'compte tenu de la conjecture économique (son) poste n’avait plus de raison d’être en rapport avec un manque de rentabilité’ et que 'nous devions trouver une solution', la salariée précisant dans ce courrier avoir eu le sentiment d’assister à un entretien préalable à son licenciement, informel, ce qui l’a conduite à faire un malaise, (pièce n°4 de la société appelante),

— le message en date du 21 juillet 2017, aux termes duquel M. [R] l’avisait de ce que, 'tenu informé de la teneur de l’entretien que la salariée avait eu avec M. [P] le 21 juillet, il suspendait la commande du véhicule Capture’ choisi par Mme [E],

— le fait qu’à l’été 2017, la société a pris acte, ainsi que M. [R] le reconnaissait expressément dans un message du 7 décembre 2017 (pièce n° 34 de l’intimée), de ce que Mme [E] avait 'rejeté toute idée de départ telle que (la société) était prête à l’envisager moyennant un accompagnement financier adapté, à quelques mois d’une retraite possible',

— Mme [E], dont il n’est pas contesté qu’elle avait en charge, sur le marché français, les branches textiles et organisation (badges) ainsi que la gestion de grands comptes, activité développée partiellement au profit des sociétés soeurs italienne et allemande du groupe, tout en étant rattachée à la filiale française, était informée à l’issue d’un entretien, en date du 20 septembre 2017, de la décision de l’employeur de faire évoluer son périmètre de prospection et ce, dans un contexte de réorganisation du groupe et de perte financière pour la société de 650 000 euros sur l’année 2017, en lien avec divers événements, la perte du marché Dalmore, le Brexit et le dossier Ciroc,

— le 1er octobre 2018, la société engageait M. [N], âgé de 34 ans, en qualité de chef des ventes, responsable de secteur Est et Sud-Est, rattaché au directeur des ventes, responsable du développement du chiffre d’affaires de son secteur,

— la procédure de licenciement économique, initiée au plus tard – sans compter le délai nécessaire à la recherche d’une solution de reclassement au sein de l’entreprise, qui doit être préalable à l’engagement de la procédure – le 18 février 2019, soit un peu plus de cinq mois après l’embauche de M. [N], dans un contexte de difficultés économiques remontant, selon l’employeur, à l’année 2017, laquelle visait la suppression d’un seul emploi, à savoir '(votre) poste de Chef des ventes en charge des activités organisation et textile',

— la fixation par la société de divers critères d’ordre pour identifier le salarié à licencier dans la catégorie des 'chefs de vente', à savoir outre 'les charges de famille', la 'situation maritale et de parent isolé', 'l’ancienneté', 'l’âge', la 'situation de handicap', les 'qualités professionnelles', le critère plus singulier de 'proximité d’une possibilité de retraite à taux plein’ en application duquel la possibilité de bénéficier d’une telle retraite à taux plein à plus de 3 ans conduisait le salarié à se voir attribuer 5 points, alors que la possibilité d’en bénéficier d’une 'à une échéance de 3 ans maximum’ n’offrait au crédit de ce salarié aucun point, le résultat étant affecté d’un coefficient de 2,

— le fait qu’en application de ces critères d’ordre, Mme [E] était désignée comme étant la chef des ventes à licencier, malgré le fait qu’elle totalisait une ancienneté de 18 ans et qu’elle se voyait attribuer le nombre de points le plus élevé des 4 salariés de la catégorie professionnelle, au titre des 'qualités professionnelles’ et de l’âge, et ce au bénéfice notamment de M. [N], nonobstant le caractère tout récent de son engagement et le fait qu’il ne s’était vu attribuer, et pour cause, aucun point au titre de l’ancienneté et des qualités professionnelles,

— enfin, le fait qu’en appliquant ces critères, la société n’a pas pris en compte le fait que la salariée avait à cette date un enfant à charge âgée de moins de 25 ans, critère dont la prise en compte aurait conduit à désigner M. [N] comme étant la personne à licencier.

Pris dans leur ensemble, ces éléments cohérents non seulement laissent supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’âge dans la mise en oeuvre du licenciement pour motif économique, dans l’application des critères d’ordre, mais conduisent également à considérer que ce licenciement est intervenu pour des considérations inhérentes à la personne de Mme [E], à savoir son âge, 61 ans au jour du licenciement, ainsi que l’a jugé le conseil de prud’hommes.

L’employeur ne prouve pas que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination par la simple communication d’éléments justifiant de la dégradation objective de sa situation économique, laquelle devait effectivement s’apprécier, à la date de rupture, ainsi que l’appelante le plaide, non pas au niveau du secteur d’activité des sociétés du groupe, lesquelles sont toutes implantées à l’étranger, mais à celui de la seule société implantée sur le territoire national à savoir la société Unisto.

En effet, il est remarquable de relever que le motif économique invoqué au soutien du licenciement de Mme [E] en mars 2019 n’est que la continuité des motifs invoqués par l’employeur en septembre 2017 pour justifier l’évolution du périmètre de prospection imposée à la salariée, qui consistait déjà, à lui retirer, hormis quelques grands comptes, la commercialisation des produits 'organisation (porte-nom)' que la filiale allemande devait commercialiser en France, sans intermédiaire commercial, et des produits 'textiles’ qui devaient être commercialisés par la filiale italienne, à charge pour la salariée de se consacrer au secteur 'watches’ et 'sécurité’ pour lequel la société s’engageait à lui confier la gestion de certains clients et le développement de ce marché’ (pièce n°6 de l’appelante) .

Dans ce contexte de réorganisation du groupe et de la société française, qui s’est prolongée de septembre 2017 à mars 2019, motivée par des difficultés économiques, et alors qu’il était prévu de confier notamment à la salariée en octobre 2017 une partie du secteur 'sécurité', la société ne justifie pas par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, sa décision de ne pas proposer en octobre 2018 à Mme [E] le poste de chef des ventes en charge des produits 'sécurité’ et d’engager un nouveau commercial, M. [N], âgé de 34 ans.

La société, qui affirme sans convaincre qu’elle ne disposait pas en octobre 2018 d’éléments lui permettant d’apprécier la dégradation de sa situation économique alors même que l’année précédente à la même époque elle était en capacité de prévoir une perte de l’ordre de 650 000 euros, et qu’elle fait remonter ses difficultés économique dans la lettre de licenciement à l’année 2017, ne fournit notamment aucun élément probant permettant de déterminer objectivement à quelle date la décision de supprimer un poste de chef des ventes a été prise par la direction.

Certes, l’article L.1233-5 du code du travail dispose que lorsque l’employeur procède à un licenciement économique, en l’absence de dispositif conventionnel applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, en tenant compte notamment des charges de famille (en particulier celles des parents isolés), de l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise, de la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile (notamment des personnes handicapées et des salariés âgés) et enfin des qualités professionnelles appréciées par catégorie. Toutefois, en l’espèce, alors que la salariée rapporte la preuve qu’elle avait bien en charge un enfant de moins de 25 ans (pièces n°38 et 39 de l’intimé), ce qui était du reste noté sur la fiche de la situation personnelle des chefs de vente sous la rubrique nombre d’enfants à charge de moins de 25 ans : '1 fille au plus, 1 garçon de plus de 25 ans’ (pièce n°51-2 de l’appelante), force est de constater que la société appelante ne justifie par aucun élément objectif étranger à toute discrimination l’application non conforme des critères d’ordre qu’elle avait définis, la violation des dits critères ayant permis sa désignation pour être licenciée au bénéfice de M. [N], engagé cinq mois auparavant.

Si l’employeur rappelle à juste titre qu’elle était légitime de proposer à la salariée, même dans un contexte de difficultés économiques, la conclusion d’une rupture conventionnelle, elle ne justifie pas pour autant, objectivement, la raison invoquée au soutien de ses initiatives réitérées en ce sens à compter de juin 2017, à savoir la proximité de l’âge de départ à la retraite, avant d’engager une procédure de licenciement individuel pour motif économique la visant, après s’être abstenu de lui proposer le poste de chef des ventes pourvu en octobre 2018, la violation par l’employeur des critères d’ordre ayant eu pour effet de la voir désigner comme devant être licenciée par suite de la suppression de 'son’ poste de Chef des ventes en charge des activités organisation et textile, de sorte que c’est à bon droit que le conseil a jugé que ce licenciement était intervenu pour un motif inhérent à la personne de la salariée, dont il est indiqué, de surcroît, que 'son’ activité avait généré en 2017 à elle seule 163 000 euros de pertes.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a prononcé la nullité du licenciement.

I – b) sur ses conséquences

La nullité du licenciement ouvre droit pour la salariée, qui ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail, au paiement d’une indemnité réparant l’intégralité du préjudice subi, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable issue de l’ordonnance n° 2017-1387 ne lui étant pas applicables.

Alors âgée de 61 ans, titulaire d’une ancienneté de dix-huit ans dans l’entreprise, Mme [E] percevait un salaire brut de base de 4 803 euros.

Elle expose avoir été contrainte de solliciter la liquidation anticipée de ses droits à la retraite à son 62ème anniversaire, dans la mesure où elle était privée d’emploi à cette date, et indique justifier une perte de pension sur 20 ans de près de 100 000 euros faute d’avoir pu reporter son départ à son 65ème anniversaire.

Elle communique l’estimation indicative globale arrêtée au 1er octobre 2019 qui fait état d’un montant estimatif annuel brut de ses retraites de base et complémentaires de 28 670 euros en cas de départ à 62 ans et de 33 638 euros si la salariée devait partir à 65 ans. Sur la base de ce document, et en multipliant le delta entre ces deux estimatifs par 20 années, sans capitalisation, Mme [E] évalue son préjudice à environ 100 000 euros.

Hormis cet état indicatif, la salariée ne justifie pas de l’évolution de sa situation professionnelle.

En l’état de ces éléments, le préjudice résultant de la perte injustifiée de l’emploi sera plus justement évalué à la somme de 90 000 euros que la salariée est fondée à solliciter à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Le licenciement étant déclaré nul, le contrat de sécurisation professionnelle devenant sans cause, l’employeur est tenu de rembourser les indemnités de chômage éventuellement versées au salarié, conformément aux dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, sous déduction toutefois de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail.

II – Sur la clause de non concurrence :

Le contrat de travail comporte une clause de non concurrence en cas de rupture de son contrat de travail hors faute grave, moyennant le versement d’une contrepartie financière, en cas d’application de cette clause, « égale à la moitié de la rémunération perçue par la salariée au cours de se 12 derniers mois de présence dans l’entreprise » (cf. pièce jointe n° 1 – art. 9). Il y est précisé que la société se réserve le droit de relever, en tout ou en partie, Mme [E] de son obligation de non-concurrence par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard dans les quinze (15) jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail, cette dernière disposition n’étant toutefois pas nécessaire au cas de départ à la retraite, la clause de non-concurrence n’étant pas applicable en pareil cas. »

La Convention Collective Nationale de la Plasturgie stipule à l’article 7 de l’Avenant Personnel d’Encadrement du 1er novembre 1984 que « L’employeur peut renoncer à l’application de la clause de non concurrence, sous réserve de notifier cette renonciation par pli recommandé avec demande d’avis de réception, adressée au salarié dans le délai d’un mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail. »

La société Unisto soutient qu’une clause de non concurrence étant entendue comme une restriction à la liberté du salarié, le fait de pouvoir délier le salarié de cette contrainte pendant un délai plus long doit être considéré comme une disposition plus favorable pour le salarié.

Toutefois, il est de droit qu’en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires.

Il s’en déduit que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence , le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires.

De même en cas de rupture du contrat de travail résultant de l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle, l’employeur doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires (Soc., 2 mars 2017, pourvoi n° 15-15.405), la Cour de cassation considérant que ces solutions se justifient par le fait que le salarié ne peut être laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler.

Dès lors et peu important le délai conventionnel d’un mois prévu par la convention collective de la plasturgie, l’employeur devait manifester son intention de renoncer à la clause de non-concurrence au plus tard au jour du départ effectif de la salariée de l’entreprise soit le 22 mars 2019. Or, il est constant que la salariée a été relevée de son obligation de non concurrence, hors délai, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 16 avril 2019.

Faute pour l’employeur d’avoir libéré la salariée de son obligation de non-concurrence avant son départ effectif de l’entreprise, le jugement sera confirmé en ce qu’il a considéré cette dispense dépourvue de portée et a alloué à la salariée la somme de 28 818 euros à titre d’indemnité de non concurrence, outre 2 882 euros au titre des congés afférents au titre de la contrepartie à l’obligation de non concurrence.

III – Sur le rappel de jours RTT :

Il ressort des éléments communiqués par les parties et notamment du décompte détaillé établi par Mme [E] que sa réclamation initiale portait sur la période de 2004 à 2017 au titre des jours de congés d’ancienneté et à compter de l’année 2007 pour les jours de RTT, prend en compte les versements opérés par l’employeur à ce titre le 7 mars 2018 à hauteur de 1 603 euros et 3 205 euros.

Faute d’être reprise au dispositif de ses conclusions, le moyen tiré de la fin de non recevoir opposée par l’employeur ne saisit pas la cour.

Par application des dispositions de l’article 1315 du code civil, devenu 1353, s’il appartient à celui qui se prévaut d’une obligation d’en justifier, il revient à celui qui prétend s’en être libéré de justifier du paiement ou du fait extinctif.

Par l’effet de ce texte, sous réserve pour le salarié de justifier du principe de l’obligation contractuelle ou conventionnelle dont il se prévaut, il appartient à l’employeur de justifier du paiement ou du fait extinctif de son obligation.

En l’espèce, l’employeur ne justifie pas s’être libéré de son obligation conventionnelle au paiement de jours de congés d’ancienneté et de jours de RTT complémentaires.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société au paiement de la somme de 1 602,72 euros à ce titre, outre 160,27 au titre des congés payés afférents, montant dont la salariée sollicite la confirmation.

IV – Sur l’indemnité d’occupation :

Le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition. L’occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue en effet une immixtion dans la vie privée du salarié, laquelle n’entre pas dans l’économie générale du contrat.

En l’espèce, il est établi que le 21 avril 2015 Mme [E] demandait à M. [P] une indemnisation au titre de la pièce de 12m² qu’elle indiquait avoir réservé à ses activités professionnelles, dont elle précisait qu’elle avait 'été meublée et équipée par Unisto', et où elle indiquait entreposait des échantillons ainsi que de volumineux outils de vente. Elle verse des photographies d’une pièce équipée d’un bureau/fauteuil/étagères et occupée de valises badées 'Unisto’ (pièces n° 23, 42 et 43 de l’intimée. Il n’est pas discuté par l’appelante qu’elle ne mettait pas à la disposition de Mme [E] un espace professionnel où elle pouvait travailler.

En l’état des éléments communiqués, de l’activité que Mme [E] qui ne se limitait pas ainsi que le prétend l’employeur à visiter la clientèle, un travail administratif et de prospection téléphonique étant exigé, et dans la limite de la réclamation formée par la salariée sur les cinq dernières années précédent la rupture du contrat de travail, l’indemnisation qu’elle est bien-fondée de percevoir à ce titre sera plus justement fixée à la somme de 9 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a fixé à 72 045 euros le montant de l’indemnité pour licenciement nul et à 15 645 euros le montant de l’indemnité d’occupation,

Statuant de nouveau des chefs infirmés,

Condamne la société Unisto à verser à Mme [E] la somme de 90 000 euros bruts à titre d’indemnité nulle et à celle de 9 000 euros à titre d’indemnité d’occupation,

y ajoutant,

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail,

Condamne la société Unisto aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur Mohamed EL GOUZI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,