COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 MAI 2022

N° RG 19/03551

N° Portalis DBV3-V-B7D-TOYU

AFFAIRE :

[Z] [PT]

C/

SASU JB HOLDING venant aux droits de la société ACE [Localité 8]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 24 Juillet 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Boulogne-Billancourt

N° Section : Commerce

N° RG : F 16/02015

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

— M^e Mélina PEDROLETTI

— M^e Christophe DEBRAY

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE MAI DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant fixé au 17 novembre 2021 puis prorogé au 15 décembre 2021 puis prorogé au 19 janvier 2022 puis prorogé au 16 février 2022 puis prorogé au 30 mars 2022 puis prorogé au 11 mai 2022 les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur [Z] [PT]

né le 05 Avril 1962 à [Localité 5] (92), de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Comparant, assisté par M^e Mélina PEDROLETTI, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626 et par M^e David LINGLART de l’ASSOCIATION LECANET & LINGLART, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0554

APPELANT

****************

SASU JB HOLDING venant aux droits de la société ACE [Localité 8]

N° SIRET : 425 047 883

[Adresse 7]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Christophe DEBRAY, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 et par M^e Claudine VERTEUIL DUQUESNOY, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0461

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 28 septembre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,

Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL,

FAITS ET PROCÉDURE,

M. [Z] [PT] a été engagé à compter du 1er mars 2012, avec reprise d’ancienneté à compter du 29 mai 1998, en qualité de commercial, non-cadre, par la société Ace [Localité 8] sise à [Localité 5], exerçant une activité de courtage en prêts immobiliers et en produits d’assurances. Il exerçait les fonctions de responsable d’agence.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 13 octobre 2016, la société Ace [Localité 8] a notifié à M. [PT] une mise à pied conservatoire et une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 24 octobre 2016.

Le salarié a été en arrêt de travail pour maladie du 19 octobre au 24 octobre 2016 pour 'pénibilité au travail'.

Après entretien préalable le 24 octobre 2016, la société Ace [Localité 8] a, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 28 octobre 2016, notifié à M. [PT] son licenciement pour faute grave et l’a délié de son engagement de non-concurrence.

La société Ace [Localité 8] a saisi, le 10 novembre 2016, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt afin d’obtenir la condamnation, avec exécution provisoire, de M. [PT] à lui payer des dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de discrétion et de confidentialité, des dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté (détournement de clientèle au profit de concurrence) et une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [PT] a sollicité le rejet de ces demandes et, contestant son licenciement, a présenté des demandes reconventionnelles. Il a sollicité la condamnation, avec exécution provisoire, de la société ACE [Localité 8] au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de l’indemnité légale de licenciement, d’un rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et atteinte à son honneur, d’un rappel de commissions et de congés payés afférents ainsi que d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et a demandé la remise de documents sociaux rectifiés.

Par jugement du 24 juillet 2019, auquel la cour renvoie pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a :

— débouté la société Ace [Localité 8] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté M. [PT] de ses demandes reconventionnelles,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

M. [PT] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 23 septembre 2019.

La société JB Holding, associée unique de la société ACE [Localité 8] est venue aux droits de celle-ci.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 13 mai 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé de ses moyens, M. [PT] demande à la cour de :

— le déclarer recevable et bien fondé en son appel,

— déclarer la société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] mal fondée en son appel incident,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes tendant à la condamnation de la société JB Holding, venant aux droits de la société ACE [Localité 8] au paiement des sommes suivantes :

—  244 095,68 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  73 313,46 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  30 511,96 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  3 051,2 euros au titre des congés payés afférents ;

—  7 627,99 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire du 13 au 28 octobre 2016 ;

—  762,80 euros à titre de congés payés afférents ;

—  45 767,94 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et atteinte à son honneur ;

—  227 803 euros à titre de rappel de commissions ;

—  22 780,30 euros au titre des congés payés afférents ;

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouter la société JB Holding, venant aux droits de la société ACE [Localité 8] de l’ensemble de ses demandes,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la société JB Holding, venant aux droits de la société ACE [Localité 8] à payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, dont le montant sera recouvré par Maître Mélina Pedroletti, avocat au Barreau de Versailles, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 2 juillet 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé de ses moyens, la société JB Holding, venue aux droits de la société ACE [Localité 8] demande à la cour de :

— infirmer ce jugement en ce qu’il a débouté la société Ace [Localité 8] de l’intégralité de ses demandes,

— la recevoir dans ses demandes,

— condamner M. [PT] à lui verser :

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié au manquement à l’obligation de discrétion et de confidentialité,

—  25 000 euros à titre dommages-intérêts en réparation du préjudice lié au manquement à l’obligation de loyauté (détournement de clientèle au profit de concurrence),

— confirmer le jugement en ce qu’il a considéré le licenciement de M. [PT] fondé sur une faute grave,

— débouter M. [PT] de l’intégralité de ses demandes,

— le condamner au paiement d’une somme de 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

— rejeter toutes demandes, fins et conclusions de M. [PT].

La clôture de l’instruction a été prononcée le 30 juin 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement pour faute grave

La lettre de licenciement notifiée le 28 octobre 2016 à M. [PT], qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit :

'Nous faisons suite à l’entretien qui s’est tenu le 24 octobre 2016, au cours duquel :

— nous vous avons exposé les motifs qui nous ont amenés à envisager votre licenciement,

— et vous nous avez fourni vos explications.

Nous sommes au regret de vous indiquer que ces explications n’ont pas permis d’envisager un autre dénouement que votre licenciement, et compte-tenu de la gravité des faits, avec effet immédiat.

Comme vous le savez, malgré votre ancienneté dont nous avons tenu compte à plusieurs reprises, depuis quelques années, nous avons été amenés à constater certaines pratiques dans la gestion de vos dossiers contraires aux règles en vigueur ainsi qu’un comportement déloyal à l’égard de l’entreprise.

Plusieurs fois, nous vous avons alerté sur les conséquences que la persistance de votre conduite risquerait d’entraîner.

Ces alertes résultent de plusieurs entretiens que nous avons eus avec vous dont vous n’avez pas tenu compte, si bien que nous avons dû vous adresser un premier avertissement le 17 septembre 2013.

Malgré cet avertissement, nous constatons à nouveau des faits inacceptables si bien que nous vous avons adressé un second avertissement le 28 janvier dernier.

Or, nous avons encore découvert avec stupeur que vous continuez à exercer vos fonctions en infraction avec les règles pourtant claires que nous n’avons cessé de vous rappeler.

Vous savez que depuis plusieurs années, de nouvelles règles ont été mises en place en matière de distribution de produits financiers issues de la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010, du décret du 26 janvier 2012 relatif aux intermédiaires en opération de banque et en service de paiement applicable à compter du 1er janvier 2013, de la Directive 2014/17/UE du Parlement Européen et du Conseil du 4 février 2014, du décret du 13 mai 2016, de l’ordonnance du 25 mars 2016.

Ces règles nous contraignent à nous conformer à certaines obligations parmi lesquelles celle de faire souscrire aux clients un mandat et d’obtenir une confirmation de ce mandat (avant la conclusion de l’opération de banque).

L’absence de mandat constitue une infraction à ce dispositif législatif et réglementaire, il s’agit d’un grave manquement qui engage la responsabilité de la société ACE et qui l’expose à un contrôle de l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution et partant à une sanction qui pourrait entraver son activité.

Or, nous découvrons que dans la plupart de vos dossiers, ce mandat ne figure toujours pas et ce malgré plusieurs rappels, il en est ainsi, parmi de nombreux dossiers et pour ne citer que les derniers, des dossiers [XD] et [LH] et bien d’autres…

Un tel manquement prolongé de votre part est, de ce point de vue, inexplicable.

Il en est de même du taux de commissionnement de l’assurance pour lesquels nous vous avons indiqué, à plusieurs reprises, que vous ne pouviez pas déroger au taux de commissionnement sans l’accord du responsable, M. [SJ] [VB].

Or, nous avons découvert que sur l’ensemble de votre production UGIP, vous accordiez systématiquement des dérogations sans que M. [VB] en ait été informé.

A cette attitude qui caractérise une désinvolture semble-t-il délibérée de votre part, s’ajoute une conduite vis-à-vis de l’entreprise, de votre hiérarchie et de vos collègues et des clients tout aussi inadmissible.

Pour ne citer que les derniers faits, vous vous êtes plaint récemment de l’assistante de l’agence, de son incompétence.

Vous nous avez donc demandé de mettre un terme à sa collaboration, demande que nous avons prise en compte, en convoquant l’intéressée en vue d’une rupture conventionnelle.

C’est alors et contre toute attente, que vous avez fait volte face en nous adressant un mail dont vous lui avez transmis copie, où tout au contraire de ce que vous nous avez déclaré, vous lui reconnaissiez toutes les qualités professionnelles que l’on peut attendre d’une assistante.

Une telle attitude de votre part, vous l’aurez compris, nous place dans une situation extrêmement délicate vis-à-vis de cette collaboratrice, vous nous placez en porte-à-faux vis-à-vis d’elle.

Cette conduite s’inscrit dans une attitude qui est désormais systématiquement déloyale et dénigrante à l’égard de la direction quand elle n’est pas en outre déplacée à l’égard des clients.

Vous tenez, en effet, à l’égard de la direction auprès de vos collègues des propos inadmissibles et tenez également, vis-à-vis des jeunes recrues des propos très négatifs qui ne peuvent que les démobiliser.

Nous venons en outre de découvrir que vous adressiez des dossiers à la concurrence, vous nous avez expliqué que ces dossiers envoyés à la concurrence seraient des mauvais dossiers.

Vous comprendrez qu’une telle explication n’est pas de nature à dissiper la gravité de vos agissements.

L’ensemble de ces faits, alors que vous avez reçu d’ores et déjà deux avertissements, constitue une faute grave et justifie votre licenciement immédiat, sans indemnité.

En effet les explications que vous nous avez fournies ne sont évidemment pas de nature à dissiper la gravité de ces manquements.'

Les griefs énoncés dans la lettre de licenciement notifiée à M. [PT] étant matériellement vérifiables, constituent les motifs exigés par la loi, et il appartient au juge du fond de vérifier la réalité et le sérieux des faits sur lesquels l’employeur se fonde pour motiver le licenciement.

Contrairement à ce que soutient M. [PT], la circonstance que le grief énoncé dans la lettre de licenciement n’aurait pas été indiqué au salarié lors de l’entretien préalable, qui caractérise une irrégularité de forme, n’empêche pas le juge de décider que ce grief peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. En l’espèce, les griefs évoqués par la société ACE [Localité 8] lors de l’entretien préalable étaient en tout état de cause suffisamment précis pour permettre au salarié de connaître les motifs du licenciement envisagé et d’assurer sa défense, peu important que l’employeur n’ait pas énuméré chaque dossier concerné.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu’il invoque à l’appui du licenciement.

Aux termes de l’article 1332-5 du code du travail, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l’appui d’une nouvelle sanction. La procédure de licenciement ayant été engagée le 13 octobre 2016, la société ACE [Localité 8] était mal fondée à invoquer à l’appui du licenciement de M. [PT] une sanction notifiée le 10 septembre 2013.

1°) Sur le comportement déloyal de M. [PT] dans ses relations professionnelles au sein de l’entreprise

Dans la lettre de licenciement, la société ACE [Localité 8] reproche à M. [PT] de l’avoir placée en porte-à-faux vis-à-vis d’une collaboratrice, pour lui avoir adressé, suite à la convocation de celle-ci en vue d’une rupture conventionnelle après qu’il ait demandé qu’il soit mis un terme à sa collaboration, un mail transmis en copie à l’intéressée, dans lequel il lui reconnaissait toutes les qualités professionnelles que l’on peut attendre d’une assistante.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] produit à l’appui de ce grief :

— une attestation de Mme [KZ], salariée de la société ACE Crédit, assistante de direction au sein de JB Holding depuis le 15 décembre 2015, qui indique que lors des entretiens téléphoniques qu’elle a eus à plusieurs reprises avec M. [PT] concernant Mme [TC], assistante commerciale au sein de ACE [Localité 8] il lui a fait part de son mécontentement concernant le travail de celle-ci et d’un relationnel difficile entre eux, lui a dit plusieurs fois qu’il ne voulait plus travailler avec elle, que la société devait s’en séparer, que comprenant qu’il y avait un réel problème entre eux, elle en a parlé à la direction qui a décidé d’approcher la salariée pour lui proposer une rupture conventionnelle ;

— la convention de rupture conventionnelle conclue le 2 janvier 2017 avec Mme [TC], engagée le 2 janvier 2015, mentionnant que les modalités de la convention ont été définies au cours de plusieurs entretiens qui se sont tenus les 3 octobre, 9 et 17 novembre 2016, qu’elle versera à Mme [TC], dont la rémunération mensuelle brute moyenne s’élevait à 2289,45 euros, une indemnité de rupture conventionnelle de 955 euros et fixant la cessation définitive du contrat de travail au 8 février 2017 ;

— un mail adressé par M. [PT] au gérant de la société ACE Crédit le 4 octobre 2016 à 13h29, rédigé comme suit :'Je pense que [AY] fait bien son travail ; elle n’a jamais manqué un seul jour et est toujours à l’heure. Elle répond bien au téléphone. Elle est d’agréable compagnie et a bon esprit. Je me suis énervé 2 fois mais j’avais tort. Elle a largement participé en septembre pour m’aider à monter une trentaine de dossiers. [NZ] [M. [PF]] est d’un avis contraire ; il a certainement vu autre chose dans d’autres métiers. [AY] travaille aussi bien qu'[BG], [IC] etc… Il faut que je réfléchisse à plus l’utiliser.', et transféré à Mme [TC] à 16h32 ;

— une attestation de M. [PF], conseiller financier au sein de la société ACE [Localité 8] qui indique avoir été surpris du changement d’appréciation de M. [PT] au sujet de Mme [TC].

Il n’est établi ni que M. [PT] ait demandé personnellement à la direction de l’entreprise de rompre le contrat de travail de Mme [TC], ni qu’il ait été associé aux discussions sur la rupture conventionnelle du contrat de travail de celle-ci, ni que son mail aurait contraint la société ACE [Localité 8] à allouer à la salariée une indemnité spécifique de rupture de six mois de salaire. La volte-face fautive reprochée à M. [PT] n’est pas caractérisée.

Dans la lettre de licenciement, la société ACE [Localité 8] reproche également à M. [PT] de tenir auprès de ses collègues des propos inadmissibles à l’égard de la direction et de tenir également, vis-à-vis des jeunes recrues, des propos très négatifs qui ne peuvent que les démobiliser.

Aucun fait fautif ne pouvant donner lieu à double sanction, le licenciement ne peut reposer sur les mêmes faits fautifs que ceux qui ont donné lieu à l’avertissement du 28 janvier 2016, sans que d’autres éléments ne se soient révélés depuis.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] produit à l’appui de ce grief :

— une attestation du 31 mars 2017 de M. [BE], directeur commercial de ACE Crédit, engagé en 2016, qui affirme que M. [PT] véhiculait de mauvais messages sur ses compétences personnelles et sur la politique de la société, qu’il tenait des propos comme 'Le métier est fini, il n’y a plus d’avenir pour les courtiers', qu’il gênait l’esprit d’équipe notamment auprès des autres responsables d’agence de part son discours négatif et de dénigrement ;

— des mails annexés au procès-verbal de constat d’huissier du 18 janvier 2017, tirés de la messagerie professionnelle de M. [PT] :

*un mail du 17 mai 2016 adressé à deux responsables d’agence du groupe ACE, M. [NL] de la société ACE [Adresse 9] et M. [MF], dans lequel à la présentation officielle de M. [BE] '[ZH] bénéficie d’une expérience réussie de plus de 7 ans en tant que responsable d’agence chez ACE ainsi que d’un beau et long parcours en tant que responsable commercial au sein d’un groupe international lié à la grande distribution', M. [PT] ajoute 'Avec un licenciement à la clé’ ;

*un mail adressé à M. [NL] et à M. [MF] le 31 mai 2016,'Il ne se laisse pas faire ; bravo’ et un mail adressé à M. [NL] le 20 juin 2016 'Je me suis démerdé tout seul avec lebreton donc il faut ignorer kitusais', dont elle ne justifie pas de la signification qu’elle leur attribue ;

*des mails échangés avec M. [NL], responsable d’agence de la société ACE [Adresse 9], dont il ressort que celui-ci lui ayant communiqué un mail qu’il avait reçu du président de ACE Crédit qu’il jugeait vexant, il lui a répondu le 28 novembre 2015 'mieux vaut le mépris que la colère', que celui-ci qui lui avait fait part de son intention de quitter son emploi, lui ayant proposé le 8 décembre 2015 d’ouvrir avec lui une agence Empruntis, il a refusé le 10 décembre 2015, que celui-ci lui a fait part ensuite d’un projet qu’il avait avec la société Artemis courtage et de son échec le 27 juin 2016 et que M. [PT] l’a informé le 7 septembre 2016 qu’un pote à lui allait l’appeler pour discuter du métier au Portugal ;

*des mails échangés le 21 septembre 2016 avec M. [BM], responsable d’agence de la société ACE Passy, dont il ressort que M. [PT] lui ayant demandé s’il n’en avait pas marre de cette routine dorée, en faisant suivre sa question d’un smiley souriant, son interlocuteur lui a répondu que çà dépendait des jours et que M. [PT] a répliqué 'c’est mieux qu’un ennui désoeuvré'.

Il ne résulte pas ni de l’attestation insuffisamment précise et circonstanciée de M. [BE], ni des mails échangés occasionnellement par M. [PT] avec certains de ses homologues responsables d’agence d’autres sociétés du groupe ACE Crédit, qui exprimaient leur propre opinion, que le salarié ait tenu des propos dénigrants à l’égard de la direction et des propos très négatifs vis-à-vis des jeunes recrues qui ne pouvaient que les démobiliser caractérisant un comportement fautif. Ce grief n’est pas justifié.

2°) Sur l’envoi de dossiers à la concurrence

Si la société JB Holding, venant aux droits de la société ACE [Localité 8] est bien fondée à se prévaloir de l’article 6 du contrat de travail aux termes duquel M. [Z] [PT] s’engage à observer la plus grande discrétion sur tout ce qui concerne l’activité de l’entreprise, elle est mal fondée en revanche à se prévaloir des dispositions de l’article 12 du contrat de travail, intitulé non-concurrence et discrétion, qui ne s’applique qu’après la rupture du contrat de travail.

Dans un mail du 1er décembre 2014, M. [D] a indiqué à M. [PT] qu’échanger avec la concurrence (Empruntis et Artemis courtage), constituait à ses yeux une faute tandis que M. [PT] a fait valoir, lors de l’entretien préalable, que 'Cela fait partie du métier l’échange d’informations entre sociétés'. C’est au juge qu’il appartient, en cas de litige, d’apprécier si, dans les circonstances dans lesquelles cet échange à eu lieu, l’existence d’une faute est caractérisée.

Si les sociétés ACE JB, ACE [Localité 8] ACE [Localité 11], ACE [Adresse 6] et ACE [Adresse 9] ont assigné le 23 juillet 2009 pour concurrence déloyale la société Artemis Courtage devant le tribunal de commerce de Paris, il ressort du jugement de cette juridiction du 29 février 2012 que la société ACE [Localité 8] a abandonné ses demandes en cours d’instance et que la société Artemis Courtage n’a été condamnée à payer des dommages-intérêts pour actes de dénigrement qu’aux sociétés ACE JB, ACE [Localité 11], ACE [Adresse 6] et ACE [Adresse 9] et s’il est établi que M. [PT] a transmis des années plus tard à la société Artémis courtage, le 24 août 2016, le curriculum vitae de M. [G], en précisant que la femme de celui-ci, salariée de la société ACE [Localité 8] préférait éviter 'qu’il bosse chez ACE dans la même boîte qu’elle', il fait valoir que Mme [G] avait en réalité transmis le curriculum vitae de son mari à la direction d’ACE qui n’y avait pas donné suite. La société JB Holding, venant aux droits de la société ACE [Localité 8] ne démontre que tel n’a pas été le cas. Cette transmission ne caractérise aucune faute de la part de M. [PT].

S’il est établi que M. [PT] a transmis à M. [BS], de la société Sarit et associés, le 3 novembre 2015, les coordonnées des banques avec lequel il travaille, puis le 23 septembre 2016 à Mme [IP], de la société Empruntis, ancienne salariée de la société ACE JB licenciée en février 2007, les coordonnées des personnes à contacter au sein de la banque ICL pour les 15ème et 16ème arrondissements de [Localité 10] ainsi que les coordonnées du responsable grands comptes de UGIP Assurances, cette transmission d’informations non confidentielles, ces banques et la compagnie d’assurances UGIP travaillant avec la quasi-totalité des courtiers en prêts, ne présente aucun caractère fautif.

Il est établi par les mails annexés au procès-verbal de constat d’huissier du 18 janvier 2017, tirés de la messagerie professionnelle du salarié :

— que M. [PT] a, par mail du 26 septembre 2016 adressé Mme [KG], qui se disait 'en réflexion’ pour vendre un appartement acheté en 2011 et en acheter un nouveau et avoir besoin de définir son budget en fonction du marché actuel, à Mme [GI], de la société Empruntis, qui, technico-commerciale au sein de la société ACE [Localité 8] jusqu’au 7 juillet 2014, avait organisé le financement de l’achat de 2011 et transféré son mail à Mme [GI] ;

— que M. [PT] a adressé à plusieurs reprises à la société ASG courtage des clients souhaitant faire racheter leurs crédits par un autre établissement bancaire :

*mail de M. [BX] [BU], de la société ASG courtage, du 20 juin 2016 faisant un point à M. [PT] sur les contacts que celui-ci lui a adressés, à savoir M. [MA], M. [FC], Mme [RD], [EE] et [CU], [RZ] [K], [RL] et [ZM], [PY], [UR], Mme [HB] et M. [YU] ;

*mail de M. [PT] à M. [BX] [BU] du 23 août 2016 lui adressant La demande de rachat de prêt Nabet et mail du 13 octobre 2016 lui demandant une simulation pour le rachat du prêt obtenu par l’intermédiaire d’ACE [Localité 8] auprès de la banque HSBC par le client [S] ;

S’agissant du mail adressé à la société Empruntis, il résulte du mail de Mme [KG] que ce contact ne correspondait pas à une demande effective de financement mais à une simple réflexion non encore aboutie.

S’agissant des contacts adressés à la société ASG courtage, alors que M. [PT] fait valoir qu’il s’agissait de demandes de rachat de prêts que la société ACE [Localité 8] ne pouvait réaliser compte-tenu de ses engagements vis-à-vis du prêteur initial, l’employeur ne justifie pas que la société ACE [Localité 8] était à même de répondre aux demandes reçues, les pièces produites adressées par M. [PT] à la BNP concernant les dossiers de M. [PP] (136084, 136085et 136086) datant du 28 septembre 2016 seulement et concernant uniquement le rachat du prêt LCL et non des prêts HSBC. Le fait qu’après avoir créé le 1er décembre 2016 la société Boss courtage et l’avoir exploitée, M. [PT], qui n’était pas lié par une clause de non-concurrence, ait été engagé ultérieurement pas la société ASG courtage est sans incidence.

La transmission des demandes litigieuses, qui pouvait avoir pour effet de fidéliser les clients pour l’obtention d’autres prêts, hors rachat, dans l’avenir, ne présentent pas dès lors un caractère fautif.

Le grief relatif à l’envoi de dossiers à la concurrence n’est pas justifié.

3°) Sur le non-respect par M. [PT] des règles en vigueur dans la gestion des dossiers

a) Sur le taux de commissionnement de l’assurance

La société ACE [Localité 8] reproche à M. [PT] dans la lettre de licenciement d’accorder systématiquement sur l’ensemble de sa production UGIP des dérogations concernant le taux de commissionnement de l’assurance, sans l’accord ni l’information du responsable, M. [VB].

Il est toutefois seulement établi que Mme [D], directrice administrative Groupe ACE Crédit, a informé M. [PT] par mail du 5 octobre 2016 à 12h26 qu’elle ne validait pas le chiffre d’affaires du dossier Danigo (125014) pour le mois de septembre en raison notamment de l’absence de d’accord de déplafonnement dans le dossier et que l’assistante commerciale de la société ACE Crédit, qui avait eu confirmation du déblocage du prêt dans le dossier Bellahsen (117330), a demandé à M. [PT] par mail du 5 octobre 2016 à 14h52 s’il avait l’accord pour le déplafonnement du prêt ou s’il pouvait le demander.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] ne rapporte pas la preuve que M. [PT], qui le conteste, ait reçu instruction de ne pas déroger au taux de commissionnement de l’assurance sans l’accord du responsable, M. [SJ] [VB]. Ce grief n’est pas justifié.

b) Sur les mandats et confirmations de mandat

Il résulte de l’article L. 519-2 du code monétaire et financier que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit ou un établissement de paiement (rédaction résultant de la loi n°2010-1249 du 22 octobre 2010) ou par un établissement de crédit, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou un établissement de paiement (rédaction résultant de la loi n°2013-100 du 28 janvier 2013) ou par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou un établissement de paiement (rédaction résultant de l’ordonnance n°2013-544 du 27 juin 2013 en vigueur du 1er janvier 2014 au 24 mai 2019) ; que cependant, par dérogation et dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, il peut agir en vertu d’un mandat délivré par le client ; que le mandat en vertu duquel il agit mentionne la nature et les conditions des opérations qu’il est habilité à accomplir.

Les articles L. 519-4-1 et suivants et R. 519-19 à R. 519-31 du code monétaire et financier précisent les obligations auxquelles le courtier intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement est tenu et il appartient à celui-ci de rapporter la preuve de la délivrance des informations qu’il a l’obligation de fournir au client.

La société ACE [Localité 8] immatriculée au registre des intermédiaires en banque, assurance, finance, tenu par l’ORIAS, exerçait l’activité de courtier en opérations de banque et en services de paiement et concluait dans ce cadre des contrats de mandat avec les clients candidats à l’emprunt moyennant le versement d’honoraires et des conventions de partenariat avec les établissements de crédit prêteur prévoyant le versement par ceux-ci de commissions.

M. [GD] atteste qu’à compter de 2013, la société ACE [Localité 8] a demandé à ses salariés de faire remplir et signer un mandat par le client. La société ACE [Localité 8] a d’ailleurs rappelé à M. [PT], par courrier du 10 septembre 2013, qu’il est nécessaire de veiller au respect des règles, de la signature par le client du mandat jusqu’à la vérification de l’authenticité des pièces qui lui sont remises. M. [PF], conseiller financier au sein de la société ACE [Localité 8] à compter du mois de janvier 2015, atteste également que les salariés de celle-ci avaient pour consigne de faire signer un mandat et une confirmation de mandat au client.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] produit, à titre d’exemples des règles en vigueur dans le groupe ACE Crédit, un document intitulé mandat en date du 23 février 2015 de la société ACE [Localité 11], mentionnant notamment l’objet du mandat, sa durée, les obligations de chacune des parties, les modalités de traitement du dossier, les honoraires, les modalités de traitement des données personnelles et les modalités de traitement des réclamations et portant la signature du client précédée de la mention manuscrite 'Bon pour pouvoir', ainsi qu’un document intitulé confirmation de mandat en date du 1er avril 2015 portant la signature du client précédée de la mention manuscrite 'Bon pour accord', dans lequel il est mentionné :

¿ que le mandant :

— confirme sa volonté d’obtenir par l’intermédiaire du mandataire le concours financier d’un montant de 128 000 euros ;

— reconnaît que le mandataire lui a fourni toutes les informations nécessaires à la compréhension et la comparaison des différents types de contrats disponibles sur le marché, certifie que plusieurs simulations de financement lui ont été proposées pour fonder un choix éclairé, reconnaît avoir été informé des règles applicables aux opérations de banque et de l’étendue de ses devoirs et obligations en tant qu’emprunteur ;

— reconnaît avoir obtenu par l’intermédiaire d’ACE l’accord de principe avec les caractéristiques suivantes communiquées par la banque sollicitée (LCL Paris IDF) :

*prêt lissage TF-20 ans, montant 60 220 euros sur 240 mois-taux fixe

*prêt taux fixe-15 ans, montant 67 780 euros sur 180 mois-taux fixe

¿ que cet accord a été émis pour une durée de 15 jours sous réserve de pouvoir remplir les conditions suivantes : respect des dispositions du code de la consommation, de la prise de garantie sur l’ensemble des points, de l’accord de l’assureur le cas échéant ;

¿ qu’en cas de remboursement anticipé du ou des crédits sollicités, le mandant pourra être redevable à l’égard de la banque d’une indemnité décrite dans l’offre de prêt ;

¿ que le mandant certifie que cette proposition est conforme à ses souhaits ;

¿ que l’emprunteur dispose d’un délai de réflexion de 10 jours après acceptation de l’offre de prêt pour donner son accord ;

¿ que le mandant reconnaît avoir disposé de toutes les informations nécessaires pour faire son choix de financement et déclare connaître et accepter les caractéristiques de l’accord de prêt obtenu ;

¿ que le mandant reconnaît devoir à ACE une rémunération totale de 500 euros.

Par mail du 15 janvier 2016, le directeur général, [KU] [BU], a écrit à M. [PT] : '… toujours pas de mandat ni de confirmation… il va falloir que cela change'.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 28 janvier 2016, la société ACE [Localité 8] a notifié à M. [PT] un avertissement en ces termes :

'Nous avons récemment eu connaissance de faits vous concernant à nos yeux inacceptables.

Nous avions déjà eu l’occasion de vous rappeler qu’en vertu de la réglementation applicable à notre profession, nous devons observer un certain nombre d’obligations dans les différentes étapes de la constitution d’un dossier à l’attention du client, parmi lesquelles la présentation d’un mandat qui doit être signé de ce dernier.

A plusieurs reprises et malgré un premier avertissement en date du 10 septembre 2013,nous avons noté l’absence de mandat dans vos dossiers, ce qui expose l’entreprise à un contrôle de l’A.C.P.R. et à une sanction de cette autorité à l’encontre de l’entreprise.

Au regard de votre ancienneté dans la profession, un tel manquement répété n’est pas admissible et constitue assurément une faute.

Nous vous invitons en conséquence et pour la dernière fois à veiller strictement au respect des règles qui régissent notre activité.

Plus grave, nous avons récemment appris que vous teniez l’égard de la Direction des propos à caractère dénigrant auprès de tiers et/ou de vos collègues dans l’entreprise.

Vous comprendrez qu’une telle attitude contraire à l’obligation de loyauté inhérente à notre collaboration est de nature à porter gravement atteinte à l’image de la Direction et partant à celle de l’entreprise et ne peut donc que lui nuire.

Un tel comportement est particulièrement répréhensible et nous ne saurions tolérer que vous persistiez dans une telle attitude négative à l’égard de l’entreprise.

Compte-tenu de la gravité des faits, nous vous notifions un avertissement, en vous invitant à vous ressaisir immédiatement.

A défaut, nous serions amenés à envisager de (nous) cesser notre collaboration.'

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 1er février 2016, le salarié a protesté de sa loyauté envers l’entreprise, soulignant qu’il est l’un des plus importants contributeurs de chiffre d’affaires parmi les commerciaux d’ACE, qu’il 'tire’ ses collègues vers le haut en étant un 'exemple à atteindre et à dépasser’ et qu’il a fait rentrer dix personnes dans le corps commercial, mais n’a pas contesté l’absence de mandats dans ses dossiers.

Aucun fait fautif ne pouvant donner lieu à double sanction, le licenciement ne peut reposer sur les mêmes faits fautifs que ceux qui ont donné lieu à l’avertissement du 28 janvier 2016, sans que d’autres éléments ne se soient révélés depuis.

La société ACE [Localité 8] soutient dans la lettre de licenciement que dans la plupart des dossiers traités par M. [PT], ce mandat ne figure toujours pas et ce malgré plusieurs rappels et qu’il en est ainsi notamment, pour ne citer que les derniers, des dossiers [XD] et [LH]. M. [PT] le conteste.

Il résulte du compte-rendu du conseiller du salarié que M. [PT] a déclaré lors de l’entretien préalable du 24 octobre 2016, que depuis son retour il a modifié sa façon de faire, qu’il a réalisé la mise en conformité réglementaire de ses dossiers et qu’il est 'carré’depuis son retour de congés.

Il est établi par les attestations de Mme [KZ], assistante commerciale au sein de la société ACE Crédit et de M. [PF], conseiller financier au sein de la société ACE [Localité 8] à compter du mois de janvier 2015 que Mme [TC], comme assistante commerciale au sein de la société ACE [Localité 8] a beaucoup travaillé pour récupérer les mandats et confirmations de mandat que M. [PT] n’avait pas fait signer. Il ressort d’un mail de Mme [TC] du 20 avril 2015 qu’à cette date, celle-ci, engagée le 2 janvier 2015, en avait récupéré 44. M. [PF] précise qu’elle n’a pas pu cependant y parvenir totalement, compte-tenu de l’ancienneté de certains dossiers (changement de coordonnées).

Il est établi que postérieurement à l’avertissement du 28 janvier 2016 et jusqu’à sa mise à pied le 14 octobre 2016, M. [PT], qui a été en congés payés du 2 au 10 mai 2016, puis en arrêt de travail pour maladie du 16 au 31 mai 2016, puis en congés payés du 21 juillet au 18 août 2016, a travaillé du 29 janvier au 30 avril 2016, soit durant environ deux mois, du 1er juin au 20 juillet 2016, soit durant environ un mois et demi et du 19 août au 13 octobre 2016, soit durant environ deux mois.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] produit une pièce 17 établie à partir des données de son logiciel d’action commerciale, mentionnant :

¿ des dossiers adressés en banque avant l’avertissement du 28 janvier 2016 validés dans la base de données en 'accordé banque sans preuve bancaire’ ou en 'prêt débloqué', mentionnant 'aucun document’ pour les dossiers [HJ] (118793), [WV] (117681), [JT] (117567), [SX] (116684), [B] (114783 et 116276 ), [M] (115822), [V] (115776), [JI] (115666), [W] (114637), [IM] (114542), [BL] (114325), [MY] (114095), [LS] (112505), [WH] (112447), De [VU] (111370, 111791 et 111792), [BW] (111712), [GN] (111189), [HJ] (111015), [UW] (110597) ou 'pas de mandat’ pour les dossiers [U] (113256), [E] (117330), [T] (122776), [PK] (121002), [DW] (121780), [RW] (117555), [OX] (123510), [EO] (123070), [TV] [MK] (120987)et [CC] (112495), ou pour le dossier [UD] (123747) à la date du 5 avril 2016 'confirmation par HSBC du déblocage des prêts mais nous n’avons rien dans le dossier (pas de mandat ni de confirmation de mandat)' ou pour le dossier [LV]/ [CO] (108322, notes des 29 juin 2016, 22 juillet 2007 et 17 octobre 2016) 'confirmation de mandat à récupérer’ ;

¿ les dossiers suivants adressés en banque après l’avertissement du 28 janvier 2016 :

*[VO] (124533) envoyé en banque le 10/02/2016 : confirmation par la banque des montants débloqués le 3 mars 2016 mais aucun document à la date du 13 octobre 2016 ;

*[S] (124055) envoyé en banque le 17/02/2016 : validé dans la base en accordé banque le 24/08/2016 sans preuve bancaire, pas de mandat ;

*[BU] (124894) envoyé en banque le 17/02/2016 : validé dans la base en accordé banque le 17/02/2016 sans preuve bancaire, pas de mandat ;

*[MN] (125031) envoyé en banque le 11 avril 2016 : aucun document ;

*[YG] (126332) envoyé en banque le 2 avril 2016 : validé dans la base en accordé banque le 20/09/2016 sans preuve bancaire, pas de mandat ;

*[RR] (127028) envoyé en banque le 2 avril 2016 : validé dans la base en accordé banque le 20/09/2016 sans preuve bancaire, pas de mandat ;

*[BA] (127873, 127874 et 127876) envoyés en banque les 18 et 20 avril 2016 : validé dans la base en accordé banque le 26/08/2016 sans preuve bancaire, aucun document ;

*[OE] (127922) envoyé en banque le 18 avril 2016 :mandat signé le 25/05/2016 ;

*[NR] (131577) envoyé en banque le 16 juin 2016 : validé dans la base en accordé banque le 26/08/2016 sans preuve bancaire, aucun document ;

*Di-[AL] (131585) envoyé en banque le 18 juin 2016 : mandat signé le 30/08/2016 ;

*[VX] (132440) envoyé en banque le 26 août 2016 : validé dans la base en accordé banque le 26/08/2016 sans preuve bancaire, aucun document.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] produit également :

— un mail du 29 janvier 2016 de Mme [NG], assistante administrative, demandant à Mme [TC] d’effectuer une relance pour les confirmations de mandat pour les affaires [TY] (102359), Skakni (102801), [LV]/ [CO] (108322), [UW] (110597), [GW] (111254), [JI] (115666), [SX] (116684), [WV] (117681) et [CC] (112495), envoyés en banque entre le 11 avril 2015 et le 14 janvier 2016 ;

— un mail de Mme [D], directrice administrative Groupe ACE Crédit, du 28 juin 2016 interrogeant M. [PT] sur le dossier [LV]/[CO] (108322) en ces termes : 'Pour ce dossier nous n’avons ni la confirmation de mandat, ni les honoraires. Devons nous décaisser''

— un mail de Mme [IH], assistante commerciale de la société ACE Crédit, du 24 août 2016 à 15h20 informant M. [PT] que la banque HSBC ne veut plus régler la facture dans le dossier [GN] (90636) car le client a fait procéder au rachat de son crédit et a transféré son compte dans une autre banque ;

— un mail de Mme [IH] du 4 octobre 2016 à 15h15 faisant le point avec M. [PT] sur le suivi de sa facturation en listant les pièces manquantes à lui adresser, notamment :

*les mandats dans les dossiers [MN], [KL], [E], [DL], [NR], [HJ], [JI], [GW], [UW], [HJ], [KO], [YZ], [SE], [VO], [IV], [UD] (123747), [TY], [P], [CC] ;

*les confirmations de mandat dans les dossiers [NU], [YG], [YO] ;

— un mail de Mme [D], directrice administrative Groupe ACE Crédit, du 5 octobre 2016 à 12h26 indiquant à M. [PT] qu’elle ne valide pas son chiffre d’affaires du mois de septembre en raison de la non-conformité des dossiers suivants :

*[MN] (125031) : absence de mandat et de confirmation de mandat notamment ;

*[NU] (125577) : mandat mais absence de confirmation de mandat notamment ;

*[FP] (132946) :absence de mandat et de confirmation de mandat notamment ;

*De [YG] [CK] (134173) :absence de mandat et de confirmation de mandat notamment ;

*[CF] (134393) :mandat mais absence de confirmation de mandat notamment ;

*[AJ] (134910) : absence de mandat et de confirmation de mandat notamment ;

— un mail de Mme [D] du 7 octobre 2016 informant M. [PT] que s’il a complété depuis certains dossiers, elle n’en avait validé qu’un seul car la fiche statistique, les numéros de téléphone et l’adresse mail sont également des éléments obligatoires.

— un mail de Mme [IH] du 5 octobre 2016 à 14h52 indiquant à M. [PT] qu’elle a eu confirmation du déblocage du prêt dans le dossier [E] (117330) mais qu’il lui manque le mandat et l’ADP pour facturer ;

— des mails de Mme [TC], assistante commerciale de la société ACE [Localité 8] du 13 octobre 2016 à 10h01et à 11h25, réclamant à M. [PT], pour que la société ACE Crédit effectue la facturation, la confirmation de mandat pour le dossier [YG] (126332), le dossier [YO]/[L] (126306) pour lesquels il n’y a que le mandat actuellement ainsi que pour le dossier [BH] (121471) ;

— un mail de Mme [TC] du 13 octobre 2016 à 12h15 informant M. [PT] que finalement seul le dossier [VO] (124533) n’a pas été facturé, compte-tenu de l’absence de tout document et qu’il faut qu’il voit avec la cliente pour les obtenir.

M. [PT] produit quant à lui le mail adressé le 18 octobre 2016 par Mme [TC] à M. [BE], directeur commercial, dont il résulte :

*que les 3 dossiers apparaissant dans le chiffre d’affaires de ce dernier de juin ont été facturés ;

*que pour le mois de juillet, pour le dossier [RR] (127028), elle a la confirmation du mandat et que les honoraires ont été facturés au client et réglés ;

*que pour le mois d’août, 4 dossiers sont en cours, qu’elle a le mandat dans 3 d’entre eux, [YG] (126332), [FV] (131614) et [AF], mais pas pour le 4ème, [MN] (125031) ;

*que pour le mois de septembre, il y a 5 dossiers en cours, qu’elle a le mandat dans 4 d’entre eux, [NU] (125577), De [YG] [CK] (134173), [CF] (134393) et [TP] (135092), mais pas pour le 5ème, [FP] (132946), étant précisé que M. [PT] produit une attestation élogieuse de M. [FP] ;

*que pour les 22 dossiers d’octobre, qu’elle énumère, il lui a transmis les mandats, étant précisé que pour le client Larbodière, il y a un mandat dans un seul des deux dossiers et que pour le client [PP], il y a un mandat dans un seul des trois dossiers.

M. [GD] atteste que le fait que le mandat n’était pas joint au dossier n’empêchait pas la banque de le traiter. En effet, l’établissement de crédit, qui n’a pas à vérifier le respect par le courtier intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement des règles destinées à garantir les droits des consommateurs, ne peut refuser d’instruire la demande de crédit d’un client remise par un courtier intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement.

Si Mme [IH], assistante commerciale de la société ACE Crédit, atteste que son activité consiste à vérifier auprès des banques sélectionnées que les déblocages des fonds sont effectifs ou pas, que les montants indiqués dans le logiciel commercial sont exacts, que la facturation de leurs partenaires bancaires est faisable ou pas et, si besoin, de tenter de récupérer auprès des clients les documents légaux manquants, de tenter de récupérer les honoraires auprès des clients et de voir avec les clients s’ils ont validé la banque proposée, il n’en résulte pas que l’absence de mandats et de confirmations de mandat dans les dossiers de la société ACE [Localité 8] aient été de nature à empêcher leur facturation, alors que l’article L. 519-6 du code monétaire et financier interdit seulement au courtier intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.

C’est ainsi que dans le dossier [MN] (125031) et dans le dossier [FP] (132946), les honoraires ont bien été facturés au client et réglés, malgré l’absence du mandat, ainsi qu’il ressort du mail de Mme [TC] du 18 octobre 2016. La société ACE [Localité 8] produit elle-même la facture adressée à la banque le 18 novembre 2015 dans l’affaire [U] (113256) et le 6 septembre 2017 dans l’affaire [LV]/[CO] (108322), les factures d’honoraires adressées le 29 janvier 2016 aux clients [U] (113256), [TY] (102358) et [LV]/[CO] (108322), dont les dossiers n’étaient pas conformes. M. [PT] produit quant à lui des factures adressées par la société ACE [Localité 8] aux partenaires bancaires le 15 février 2016 (115822, [M] ; 114325, [BL] ; 111712 [BW] ; actes signés le 29 janvier 2016), le 17 février 2016 (111189, [GN], acte signé le 15 février 2016), le 17 mars 2016 (111852, [TK], acte signé le 5 novembre 2015), qui ont été payées, même si ces dossiers n’étaient pas conformes.

S’il n’est pas établi que l’absence de mandat ou de confirmation de mandat ait donné lieu à des plaintes de clients, il n’en demeure pas moins que le non-respect réitéré par M. [PT], postérieurement à l’avertissement du 28 janvier 2016, des consignes impératives données par la société ACE [Localité 8] tendant à la signature d’un mandat et à la signature d’une confirmation de mandat par le client, qui lui permettaient de justifier du respect des dispositions légales et réglementaires qui s’imposaient à elle, constituent une faute. Ce grief est justifié.

Le fait pour M. [PT] d’avoir continué, après l’avertissement du 28 janvier 2016, à adresser des demandes de prêts pour le compte de clients sans leur avoir fait signer de mandat, qui était source d’insécurité juridique pour l’entreprise, qui ne pouvait justifier de la délivrance au client des informations qu’elle était tenue de lui fournir, et de désorganisation pour le service commercial, qui devait relancer les clients pour obtenir la signature d’un mandat, caractérise une faute d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, nonobstant sa grande ancienneté.

Le licenciement étant justifié, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [PT] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La mise à pied conservatoire étant justifiée par la faute grave commise, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [PT] de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents pour la période correspondante.

Lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement selon les articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail. Il y a lieu dès lors de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [PT] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et d’indemnité de licenciement.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et atteinte à son honneur

A l’appui de sa demande en paiement de la somme de 45 767,94 euros pour préjudice moral, M. [PT] fait valoir qu’alors qu’il s’est considérablement investi pendant près de 30 ans au sein du groupe ACE, qu’il était positionné au rang des meilleurs commerciaux du groupe, raison pour laquelle il lui a été proposé en avril 2016 d’occuper le poste de responsable d’agence, statut cadre, la société ACE [Localité 8] sans raison apparente, et, six mois plus tard, l’a mis à pied à titre de conservatoire, puis licencié pour faute grave sans ménagement, ce qui l’a placé dans une situation psychologique fragile, qu’il a ressenti cette mesure comme une remise en cause injustifiée de son professionnalisme et une humiliation, qu’il a fait l’objet d’un arrêt de travail et s’est vu prescrire des anxiolytiques, qu’il s’est vu injustement accusé de détournement de clientèle, de communication d’informations confidentielles au profit de la clientèle et plus généralement de manquement à son obligation de loyauté, qu’il s’est vu privé d’emploi sans avoir jamais démérité, que la société fouillait sa boîte mail et lui en interdisait l’accès, le privant de la possibilité d’établir la liste des dossiers lui permettant de revendiquer les commissions correspondantes.

La mise à pied conservatoire était justifiée par la faute grave commise. Une mise à pied conservatoire ne suffit pas à en tout état de cause à conférer au licenciement un caractère vexatoire.

M. [PT] ne rapporte pas la preuve de circonstances du licenciement caractérisant une faute de l’employeur lui causant un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et atteinte à son honneur.

Sur la demande de rappel de commissions pour les années 2015 et 2016

M. [PT] sollicite le paiement d’un rappel de commission d’un montant de 227 803 euros pour les années 2015 et 2016, calculé sur la base de 46,25% du chiffre d’affaires qu’il prétend avoir réalisé, soit 492 547 euros, ainsi que le paiement de la somme de 22 780,30 euros au titre des congés payés afférents.

Il produit en pièce 33 une liste d’affaires qu’il prétend avoir réalisées, associées pour la quasi-totalité d’entre elles au chiffre d’affaires correspondant, pour un montant total de 392 547 euros, et pour trois d’entre elles, les affaires [S] (124055), [EX] (110082) et [FV] (131614), sans précision quant au chiffre d’affaires correspondant, qui a été, selon les pièces de la société ACE [Localité 8] respectivement de 6 468,40 euros, de 6 600 euros et de 4 050 euros, ce qui correspond à un montant total de 409 665,40 euros.

Il produit également :

— les factures adressées par la société ACE [Localité 8] aux partenaires bancaires dans les dossiers suivants mentionnés sur cette liste : le 18 novembre 2015 [U], dossier 113256, 6 000 euros, acte signé le 16 novembre 2015), le 15 février 2016 ([M], dossier 115822, 2 462,83 euros ; [IM], dossier 114542, 6 000 euros ; [BL], dossier 114325, 2 596,42 euros ; [BW], dossier 111712, 4635,92 euros ; actes signés le 29 janvier 2016), le 17 février 2016 ([GN], dossier 111189, 4 670 euros, acte signé le 15 février 2016) et le 17 mars 2016 ([TK], dossier 111852, 1128,92 euros, acte signé le 5 novembre 2015) ;

— les factures adressées par la société ACE [Localité 8] aux partenaires bancaires dans les dossiers suivants non mentionnés sur cette liste : le 15 janvier 2016 ([TV] [HG], dossier 120987, 4 550 euros, acte signé le 8 janvier 2016), le 15 février 2016 ( [LS], dossier 112505, 1 600 euros, acte signé le 29 janvier 2016), le 3 mars 2016 ([PK], dossier 121002, 2 623,59 euros, acte signé le 3 mars 2016), le 11 mars 2016 (De [VU], dossiers111370, 111791,111792, 3181,40 euros, actes signés le 5 et le 14 octobre 2015 ; [RW], dossier 117755, 888,07 euros, acte signé le 30 octobre 2015) et le 18 avril 2016 ([SS], dossier 120936, 2 586,60 euros, acte signé le 4 avril 2016).

Il fait valoir que la société ACE [Localité 8] le privant de la possibilité d’accéder à sa messagerie, l’a privé de la possibilité d’établir la liste complète de tous les dossiers pour lesquels il pouvait revendiquer des commissions.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] soutient que le rappel de commission d’un montant de 227 803 euros revendiqué par M. [PT] pour les années 2015 et 2016 n’est pas dû. Elle conteste que les affaires dont M. [PT] produit la liste en pièce 33 ouvrent droit à rappel de commissions. Elle fait valoir que les congés payés sont inclus dans les commissions.

Le contrat de travail prévoit qu’en rémunération de ses services, M. [Z] [PT] percevra des commissions calculées sur une base brute de 46,25% du chiffre d’affaires H.T. encaissé et indique que ce taux est calculé en tenant compte du fait que les commissions comprennent les congés payés.

L’article 8 du contrat de travail stipule : 'Le droit à commission n’est exigible qu’à réception par la société ACE des honoraires perçus auprès du client et de la commission bancaire, étant ici précisé que le versement de cette dernière n’intervient que plusieurs mois après le traitement du dossier correspondant.

Dans tous les cas, le droit à commission sera ouvert sur les dossiers acceptés par les établissements partenaires et acquis définitivement seulement après encaissement des commissions.

Les commissions bancaires versées pourront donner lieu à régularisation, dans l’hypothèse où la commission ne serait finalement pas versée par le partenaire.

Il en est de même des honoraires versés par les clients qui pourraient également donner lieu à régularisation, dans l’hypothèse où la société ACE [Localité 8] serait conduite à les rembourser.'

L’article 11stipule : 'Seront acquises au salarié les commissions sur les affaires qui, au moment de la rupture, auront donné lieu au versement des honoraires par le client ainsi qu’au versement de la commission par la banque.'

Il ne résulte pas du contrat qui fixe les obligations des parties que le paiement des commissions était subordonné à la remise d’un mandat et d’une confirmation de mandat signés par le client.

Il ne résulte pas non plus du contrat que le droit à commission sur les honoraires perçus auprès du client et le droit à commission sur la commission bancaire étaient indivisibles, alors que le contrat de travail prévoyait, d’une part, que les commissions bancaires versées pourraient donner lieu à régularisation, dans l’hypothèse où la commission ne serait finalement pas versée par le partenaire et, d’autre part, que les honoraires versés par les clients pourraient donner lieu à régularisation dans l’hypothèse où la société ACE [Localité 8] serait conduite à les rembourser. Il résulte d’ailleurs de la fiche de commissionnement du mois de septembre 2016 que, dans l’affaire [U] (113256), la société ACE [Localité 8] a commissionné M. [PT] uniquement sur le montant des honoraires, 800 euros, perçu au cours de ce mois, la commission bancaire n’ayant pas encore été réglée.

Le salarié ne peut être privé du versement de ses commissions sur des contrats entièrement réalisés par son intermédiaire au motif que le versement des honoraires par le client ainsi que de la commission par la banque est postérieur à la rupture du contrat de travail, quand cette situation est la conséquence du délai nécessaire à la facturation des honoraires et commissions bancaires ou du retard de l’employeur dans cette facturation au motif d’un dossier non conforme, qui ne faisait obstacle ni à leur facturation, ni à leur recouvrement.

Le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail. Aussi, lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] justifie avoir payé à M. [PT] entre mai 2015 et novembre 2016 les commissions qui lui étaient dues pour les affaires suivantes mentionnées par celui-ci en pièce 33 : [O] (dossier n°114242), [Y] (121795), [A] (112715), [H] (115832), [X] (124189), [C] (109577),[LM]i (102562), Dommages-intérêts [AL] (131585), [UI] (111062), [K] (115789), [R] (115800), [I] (116162), [WC] (110785), [EJ] (117731), [XI] (107235), [HO] (111710), [BN] (104074), [DR] (116484), [VJ] (117740), [EX] (110082), [JA] (125606), [CY] (105389), [HU] (116492), [OM] (113820), [XA] (115196), [AO] (116963), [ZS] (113341), Rabec (103940),[FK]l (107010), Renier (107013), [BT] (123149), [ZC] (117819) et [XT] (110237) et en septembre 2017 les commissions qui lui étaient dues pour les affaires [J][OS]e (dossier n°129929), [MT] (124434) et [XN] (132855), calculées sur la base de 46,25% du chiffre d’affaires total de 151 587,18 euros correspondant. M. [PT] est mal fondé à prétendre au paiement de ces commissions qui lui ont déjà été réglées.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] justifie que les affaires [N] (dossier n°135219), [YB] (126906), [UD] (117215), Gratton (120108), [KB] (128242), [FH] (124427), [BU] (122145), [BA] (125610), [KL] (142842) et [TF] (123584), mentionnées par M. [PT] en pièce 33, qui représentaient un chiffre d’affaires potentiel de 45 677 euros au total, ont été clôturés par abandon avant le départ de M. [PT] de l’entreprise et que les affaires [DD] [DI] (124414), [CB] (135306), [EO] (123070), [BA] (127873, 127874 et 127876), également mentionnées par M. [PT] dans cette liste, qui représentaient un chiffre d’affaires potentiel de 16 610 euros au total n’ont eu aucune suite. Le salarié est donc mal fondé à prétendre au versement d’une commission sur ces affaires.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui n’a payé aucune commission à M. [PT] pour les affaires [F] (135940) et [XD] (134480), mentionnées par le salarié en pièce 33, comme représentant un chiffre d’affaires de 6 640 euros pour la première et de 5 300 euros pour la seconde, fait valoir en pièce 46 que ces dossiers, attribués à Mme [G] à la suite du licenciement du salarié, n’ont pas évolué en ce qui la concerne. Il ressort d’ailleurs de l’attestation de M. [XD] que son dossier n’avait pas encore abouti au départ de M. [PT] de l’entreprise et qu’il n’a pu obtenir ultérieurement un prêt de la banque qu’après une intervention de M. [PT] postérieure à son licenciement. Le salarié est mal fondé à prétendre au versement d’une commission sur ces affaires à défaut de chiffre d’affaires réalisé par la société ACE [Localité 8].

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui ne justifie pas avoir payé à M. [PT] la commission de 46,25% sur le chiffre d’affaires qu’elle a effectivement réalisé dans les affaires [B] (114783), [M] (115822), [T] (122776), [BL] (114325), [TK] (111852), [JT] (117567), [BW] (111712), Sam (107852), [MY] (114095), [GN] (111189), [WH] (112287 et 112447) et [DL] (125723), dans les affaires [S] (124055), [DW] (121780) et [CC] (112495) ainsi que dans l’affaire [JN] (125014), mentionnées par le salarié en pièce 33, fait valoir en pièce 46 pour les 13 premiers que si ces dossiers ont pu être payés grâce au suivi des assistantes, ils ne sont pas conformes, pour les 3 suivants que si ces dossiers ont pu être payés, c’est grâce au travail des assistantes qui ont récupéré auprès du client une confirmation de mandat après son départ, et pour le dernier que le dossier a été entièrement régularisé par les assistantes après son départ. Le caractère incomplet du dossier administratif de ces affaires ne peut cependant justifier le non-paiement des commissions correspondantes au salarié, alors qu’il n’était pas de nature à empêcher la facturation et qu’il n’a d’ailleurs pas empêché l’encaissement des honoraires du client et de la commission bancaire. La cour relève au surplus d’une part, que M. [PT] a été licencié pour ce motif et qu’il résulte de l’article L. 1331-1 du code du travail qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à double sanction et, d’autre part, que l’article L. 1331-2 du code du travail prohibe les sanctions pécuniaires. Le salarié est donc bien fondé à prétendre au versement d’une commission sur ces affaires.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui n’a payé aucune commission à M. [PT] pour les dossiers [YO]/[L] (126306), dont l’acte a été signé le 7 septembre 2016 et [NU] (125577), dont l’acte a été signé le 29 juillet 2016, fait valoir en pièce 46 que ces dossiers mentionnés par le salarié en pièce 33, n’ont pas été déclarés par celui-ci. L’employeur ne pouvait toutefois ignorer que l’intéressé avait effectivement réalisé le chiffre d’affaires correspondant à ces affaires, alors que Mme [IH] a mentionné les deux dossiers dans le suivi de la facturation de M. [PT] dans son mail du 4 octobre 2016, que le salarié a été relancé ensuite par Mme [TC] par mail du 13 octobre 2016 pour la confirmation de mandat qui manquait dans le dossier [YO]/[L] (126306), dans lequel les honoraires avaient été encaissés, et que Mme [TC] a informé M. [BE] par mail du 18 octobre 2016 que dans le dossier [NU] (125577), ils avaient le mandat, l’accord de principe, la facture d’honoraires et le chèque. Le salarié est donc bien fondé à prétendre au versement d’une commission sur ces affaires.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui n’a payé aucune commission à M. [PT] pour les dossiers [TP] (135092), dont le crédit a été accepté le 30 novembre 2016, [FV] (131614), dont le crédit a été accepté le 30 novembre 2016, [LH] (134898), dont le crédit a été accepté le 31 octobre 2016, et [CF] (134393), dont le crédit a été accepté le 31 octobre 2016, mentionnées par le salarié en pièce 33, fait valoir en pièce 46 que ces dossiers ont été repris et suivis par M. [PF], qu’elle a rémunéré. Il n’est toutefois justifié d’aucune intervention de M. [PF] pour mener à bien ces dossiers après le licenciement de M. [PT] le 28 octobre 2016, notamment pour le dossier [CF], pour lequel Mme [TC] indiquait dans son mail à M. [BE] du 18 octobre 2016 qu’ils avaient l’accord de principe. Le salarié est donc bien fondé à prétendre au versement d’une commission sur ces affaires.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui n’a payé aucune commission à M. [PT] pour les dossiers [FP] (132946), dont le crédit a été accepté le 31 octobre 2016, [WP] (131942), dont le crédit a été accepté le 28 juillet 2016), [BK] (136599), dont le crédit a été accepté le 30 novembre 2016 et [XW] (134906), dont le crédit a été accepté le 31 octobre 2016, fait valoir en pièce 46 que ces dossiers mentionnés par le salarié en pièce 33, ont été repris et suivis par Mme [G], qu’elle a rémunérée. Il n’est toutefois justifié d’aucune intervention de Mme [G] pour mener à bien ces dossiers après le licenciement de M. [PT] le 28 octobre 2016, notamment pour le dossier [FP], pour lequel Mme [TC] indiquait dans son mail à M. [BE] du 18 octobre 2016 : 'nous avons l’accord de principe et la facture honoraires + le chèque'. Le salarié est donc bien fondé à prétendre au versement d’une commission sur ces affaires.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui n’a payé aucune commission à M. [PT] pour le dossier [HJ] (111015), dont l’acte de prêt a été signé le 30 septembre 2015 et les honoraires encaissés le 7 octobre 2015, pour le dossier [GW] (111254), dont l’acte de prêt a été signé le 29 janvier 2016 et les honoraires réglés le 10 mars 2016, pour le dossier [WV] (117681), dont l’acte de prêt a été signé le 29 janvier 2016 et les honoraires réglés le 12 avril 2016, le dossier [UW] (110597), dont l’acte de prêt a été signé le 29 janvier 2016 et les honoraires réglés le 16 septembre 2015, le dossier [SX] (116684), dont l’acte de prêt a été signé le 29 janvier 2016 et les honoraires réglés après relances le 6 août 2017 ainsi que pour le dossier [JI] (115666), dont les honoraires ont été réglés le 2 décembre 2015, fait valoir en pièce 46 qu’à défaut de mandat et de confirmation de mandat du client, aucune commission n’a pu être facturée à la banque dans ces affaires mentionnées par le salarié en pièce 33. Il y a lieu de relever, d’une part, qu’elle ne justifie par aucun élément qu’elle n’ait pas versé au salarié la commission sur le chiffre d’affaires correspondant aux honoraires facturés aux clients et encaissés et, d’autre part, qu’elle ne justifie pas de l’impossibilité pour elle de facturer aux établissements bancaires des commissions à défaut de mandat et de confirmation de mandat du client. Le salarié est donc bien fondé à prétendre au versement d’une commission sur ces affaires.

Dans l’affaire [U] (113256), dont l’acte de prêt a été signé le 16 novembre 2015, mentionnée par M. [PT] en pièce 33, la société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui justifie du paiement au salarié en septembre 2016 d’une commission sur les honoraires perçus, mais ne justifie pas du paiement de la commission sur la commission bancaire, fait valoir en pièce 46 que la banque n’a pas réglé la commission bancaire due. Elle produit des relances adressées au client le 17 octobre 2016 et le 17 mai 2017 pour non-paiement de la facture d’honoraires de 800 euros du 29 janvier 2016, alors que M. [U] n’est pas visé dans les demandes de relance de factures d’honoraires clients du 30 août 2016 et qu’elle a commissionné M. [PT] sur ces honoraires au mois de septembre 2016, mais ne justifie d’aucune relance adressée à l’établissement bancaire. Le salarié est donc bien fondé à prétendre au versement d’un rappel de commission sur cette affaire.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui n’a payé aucune commission à M. [PT] pour le dossier [TY] (102358), dont le contrat de crédit a été réalisé le 1er octobre 2015, fait valoir en pièce 46 qu’aucune commission n’a pu être facturée à la banque dans cette affaire mentionnée par le salarié en pièce 33, à défaut de mandat et de confirmation de mandat du client. Elle n’en justifie cependant pas et ne justifie pas non plus du non-paiement des honoraires de 800 euros facturés au client le 29 janvier 2016, le seul fait d’avoir adressé des relances à ce dernier le 17 octobre 2016 et le 17 mai 2017 étant inopérant, des relances ayant été adressées au client [U] aux mêmes dates alors que la facture d’honoraires avait été réglée.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui n’a payé aucune commission à M. [PT] pour le dossier [W] (114637), accepté le 24 juin 2015, dont l’acte a été signé le 29 janvier 2016 et la commission bancaire de 5750 euros payée le 4 mars 2016, pour le dossier [V] (115776), [ZV] (125681) et [IM] (114542), mentionnés par le salarié en pièce 33, fait valoir en pièce 46, que le client n’a pas réglé les honoraires dus. Il y a lieu de relever, d’une part, qu’elle ne justifie par aucun élément qu’elle n’ait pas versé au salarié la commission sur le chiffre d’affaires correspondant à la commission facturée à l’établissement bancaire qu’elle a encaissée, et d’autre part, qu’elle ne justifie pas du non-paiement des honoraires qu’elle allègue, le seul fait d’avoir adressé des relances au client [IM] le 17 octobre 2016 et le 17 mai 2017 étant inopérant, des relances ayant été adressées au client [U] aux mêmes dates alors que la facture d’honoraires avait été réglée.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui n’a payé aucune commission à M. [PT] pour le dossier [LV]/[CO] (108322) dont l’acte a été signé le 29 janvier 2016 et qui est mentionné par le salarié en pièce 33, fait valoir en pièce 46 que ni les honoraires dus par le client, ni la commission due par la banque ne lui ont été réglés. Il y a lieu de relever, d’une part, qu’elle ne justifie pas du non-paiement de la facture d’honoraires de 800 euros du 29 janvier 2016 qu’elle allègue, le seul fait d’avoir adressé des relances au client le 17 octobre 2016 et le 17 mai 2017 étant inopérant, des relances ayant été adressées au client [U] aux mêmes dates alors que la facture d’honoraires avait été réglée, et, d’autre part, qu’elle ne justifie pas avoir adressé de facture à la banque avant le 6 septembre 2017, ni aucune relance ensuite.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] ne justifie pas que M. [PT] ait été commissionné dans les dossiers [TV] [HG] (120987), [LS] (112505), [PK] (121002), De [VU] (111370, 111791,111792), [RW] (117755), [SS] (120936), pour lesquels des factures ont été adressées aux partenaires bancaires, dont elle ne justifie pas qu’elles n’ont pas été payées. Elle ne justifie pas non plus du non-paiement des honoraires par ces clients, le seul fait d’avoir adressé des relances au client [TV] [HG] le 17 octobre 2016 et le 17 mai 2017 puis une mise en demeure par l’intermédiaire d’un avocat le 5 juillet 2017, étant inopérant, des relances ayant été adressées au client [U] alors que la facture d’honoraires avait pourtant été réglée.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui seule détient ces éléments, ne produit pas d’élément comptable permettant de calculer le chiffre d’affaires effectivement réalisé par M. [PT] en 2015 et 2016 et encaissé. Il convient en conséquence au vu des éléments de la cause d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] à payer à M. [PT] la somme de 122 993,93 euros à titre de rappel de commission pour les années 2015 et 2016.

S’il est possible d’inclure l’indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d’une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part de rémunération qui correspond au travail, de celle qui correspond aux congés, et que soit précisée l’imputation de ces sommes sur un congé déterminé, devant être effectivement pris. La clause du contrat de travail de M. [PT] se bornant à indiquer que le taux de commissionnement est calculé en tenant compte du fait que les commissions comprennent les congés payés, sans préciser la répartition entre la rémunération et les congés payés, n’est ni transparente, ni compréhensible. M. [PT] est dès lors bien fondé à prétendre en sus du rappel de commissions au paiement des congés payés afférents. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] à payer à M. [PT] la somme de 12 299,39 euros au titre des congés payés afférents au rappel de commissions.

Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de discrétion et de confidentialité et sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté (détournement de clientèle au profit de concurrence)

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] sollicite la condamnation de M. [PT] à lui payer la somme de 5 000 euros titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de discrétion et de confidentialité et la somme de 25 000 euros titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté (détournement de clientèle au profit de concurrence).

Elle fait grief à M. [PT] :

— d’avoir communiqué à la concurrence des informations sur l’activité de l’entreprise en envoyant à la société Artémis courtage le 24 août 2016 le curriculum vitae de M. [G] et en adressant à Mme [IP] le 23 septembre 2016 les informations ci-dessus examinées à propos du licenciement ;

— d’avoir orienté plusieurs clients vers des concurrents, à savoir la société ASG courtage, en la personne de M. [BX] [BU], et la société Empruntis en la personne de Mme [GI], vraisemblablement en contrepartie d’une rétrocession de commission ;

— d’avoir eu une attitude négative à l’égard de la société ACE [Localité 8] qui s’est notamment traduite par des propos dénigrants qui ont eu pour objet, sinon pour effet de démobiliser les collaborateurs de l’entreprise.

A l’égard de son employeur la responsabilité pécuniaire d’un salarié ne peut résulter que de sa faute lourde. La faute lourde est caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui fait valoir que les faits sont établis par les avertissements, les témoignages et les mails de la messagerie professionnelle de l’intéressé, n’invoque pas d’autres faits que ceux visés dans les avertissements et dans la lettre de licenciement et si elle affirme désormais qu’il est vraisemblable que M. [PT] a bénéficié d’une rétrocession de commission pour avoir orienter des clients vers des concurrents, elle ne produit aucun élément à l’appui de cette allégation.

La société JB Holding venant aux droits de la société ACE [Localité 8] n’invoquant pas comme caractérisant une faute lourde de faits distincts de ceux qui n’ont donné lieu qu’à avertissement et de ceux visés dans la lettre de licenciement comme caractérisant une faute grave, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande tendant à la condamnation de M. [PT] à lui payer des dommages-intérêts.

Sur les dépens et l’indemnité de procédure

La société JB Holding, venant aux droits de la société ACE [Localité 8] qui succombe partiellement à l’instance, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et déboutée de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile. Elle sera condamnée, en application de l’article 700 du code de procédure civile, à payer à M. [PT] la somme de 3 500 euros pour l’ensemble des frais irrépétibles qu’il a exposés tant en première instance qu’en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 24 juillet 2019 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

CONDAMNE la société JB Holding, venant aux droits de la société ACE [Localité 8] à payer à M. [PT] les sommes suivantes :

—  122 993,93 euros à titre de rappel de commissions ;

—  12 299,39 euros au titre des congés payés afférents ;

CONFIRME pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

CONDAMNE la société JB Holding, venant aux droits de la société ACE [Localité 8] à payer à M. [PT] la somme de 3 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, pour l’ensemble des frais irrépétibles qu’il a exposés tant en première instance qu’en cause d’appel ;

DÉBOUTE la société JB Holding, venant aux droits de la société ACE [Localité 8] de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société JB Holding, venant aux droits de la société ACE [Localité 8] aux dépens de première instance et d’appel et autorise Maître Mélina Pedroletti, avocat de M. [PT], à recouvrer directement contre elle ceux des dépens d’appel dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER,LA PRÉSIDENTE,