COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

1ère chambre 1ère section

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

Code nac : 63C

DU 07 MARS 2023

N° RG 21/03453

N° Portalis DBV3-V-B7F-URD3

AFFAIRE :

S.A.R.L. HÔTELIÈRE FAUBOURG SAINT HONORE

C/

S.A. IN EXTENSO ILE DE FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Avril 2021 par le Tribunal Judiciaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 19/03004

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— M^e Laurent BARDET,

— la SELEURL MINAULT TERIITEHAU

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEPT MARS DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.R.L. HÔTELIÈRE FAUBOURG SAINT HONORE

agissant par son représentant légal, domicilié es qualité au siège social

N° SIRET : 430 410 704

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par M^e Laurent BARDET, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 155

M^e Eric CHARLERY, avocat – barreau de PARIS, vestiaire : P.053

APPELANTE

****************

S.A. IN EXTENSO ILE DE FRANCE

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

N° SIRET : 449 259 860

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par M^e Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 20210209

M^e Caroline VILAIN de l’AARPI PARRINELLO VILAIN & KIENER, avocat – barreau de PARIS, vestiaire : P0369

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 1er Décembre 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anna MANES, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anna MANES, Présidente,

Madame Nathalie LAUER, Conseiller,

Madame Sixtine DU CREST, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

FAITS ET PROCÉDURE

La société à responsabilité limitée (SARL) Hôtelière Faubourg Saint-Honoré poursuit une activité de gestion hôtelière. Elle détient l’intégralité du capital de la société en nom collectif Hôtelière Ares Eiffel (ci-après, autrement dénommée, 'SNC'), laquelle a eu pour filiale à 100 % la société par action simplifiée Hôtel Ares (ci-après, autrement dénommée, 'SAS'), qui a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 31 décembre 2015 après transfert universel de son patrimoine à la société Hôtelière Ares Eiffel.

La société In extenso (précédemment dénommée 'Codex') était l’expert-comptable de ces trois entités.

À la suite d’une décision d’assemblée générale du 7 décembre 2012, la SAS a distribué des dividendes à son associé unique pour un montant d’un million d’euros.

La SNC a déclaré ce transfert sous le régime des sociétés mères prévu à l’article 216 du code général des impôts. La déclaration fiscale intégrant cette opération a été établie par la société In Extenso.

Par deux propositions de rectification du 5 novembre 2015, l’administration a remis en cause l’avantage fiscal obtenu à la suite de cette opération par la SNC et sa mère, la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré, considérant que la SNC n’était pas soumise à l’impôt sur les sociétés mais à l’impôt sur le revenu. La société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré s’est en conséquence vue imposer un redressement de 355 934 euros.

Estimant que l’expert-comptable avait manqué à son devoir de conseil, la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré a, par acte introductif d’instance du 24 mai 2016, fait assigner la société In extenso devant le tribunal de grande instance (devenu tribunal judiciaire) de Nanterre afin de voir engager sa responsabilité civile professionnelle.

Le redressement fiscal faisant l’objet d’une contestation devant la juridiction administrative, le juge de la mise en état a ordonné un sursis à statuer le 14 décembre 2017.

L’affaire a été rétablie au rôle de la juridiction le 27 février 2019, après que le tribunal administratif de Paris a rejeté la contestation formée par la société Hôtelière Faubourg Saint- Honoré, suivant jugement du 20 décembre 2018.

Par un jugement contradictoire rendu le 29 avril 2021, le tribunal judiciaire de Nanterre a :

— Condamné la société In extenso Ile-de-France à payer à la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré la somme de trente mille euros (30 000 euros) à titre de dommages et intérêts ;

— Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2016, date de l’acte introductif d’instance ;

— Ordonné la capitalisation des intérêts échus depuis une année entière en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— Rejeté toute demande plus ample ou contraire ;

— Condamné la société In extenso Ile-de-France à payer à la société Hôtelière Faubourg Saint- Honoré la somme de trois mille euros (3 000 euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la société In extenso Ile-de-France aux dépens ;

— Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision.

La société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré a interjeté appel de ce jugement le 28 mai 2021 à l’encontre de société In extenso Ile de France.

Par ses dernières conclusions notifiées le 13 janvier 2022, la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré demande à la cour, au visa des articles 1134 et 1147 anciens du code civil, de :

— Réformé le jugement du tribunal judiciaire de Nanterre rendu le 29 avril 2021, en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de paiement à titre de dommages-intérêts par la société In Extenso, de l’intégralité des sommes mises à sa charge par l’effet du redressement fiscal dont elle a été l’objet, et des frais exposés par la requérante à l’occasion de cette procédure administrative ;

Statuant à nouveau,

— Condamné la société In Extenso Centre Ouest à lui payer les sommes de :

* 375 934 euros à titre de dommages-intérêts, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 27 janvier 2016 ; et en ordonner la capitalisation conformément aux dispositions de l’article 1154 ancien du code civil, applicable en la cause,

* 20 000 euros à titre de dommages-intérêts couvrant les frais exposés à l’occasion de la procédure de redressement fiscal,

Y ajoutant,

— Condamner la société In Extenso Centre Ouest à lui payer les sommes de :

*10 000 euros au titre du paiement des frais irrépétibles de l’appel ainsi que de tous dépens afférents

— Débouter la société In Extenso Centre Ouest de toutes ses demandes.

Par dernières conclusions notifiées le 12 octobre 2022, la société In Extenso Ile de France demande à la cour, au fondement des articles 1134, 1147 et 1315 anciens du code civil, de :

— Infirmer le jugement entrepris

En conséquence,

— Débouter la société Hôtel Faubourg Saint-Honoré de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner la société Hôtel Faubourg Saint-Honoré à lui verser la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société Hôtel Faubourg Saint-Honoré aux entiers dépens dont distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 3 novembre 2022.

SUR CE, LA COUR,

Sur les limites de l’appel,

Il résulte des écritures susvisées que le jugement est querellé en toutes ses dispositions.

Sur la responsabilité de l’expert comptable au titre de l’opération de distribution de dividendes à l’origine du redressement fiscal litigieux

' Moyens des parties

* L’obligation de l’expert-comptable en matière fiscale

La société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré fait grief au jugement de retenir que pèse sur l’expert comptable une simple obligation de moyens et que la convention d’assistance fiscale qui liait les parties n’englobait pas l’opération de distribution litigieuse en raison de son caractère exceptionnel alors que :

* l’expert comptable en matière fiscale est tenu d’une obligation de résultat (Com., 6 février 2007, pourvoi n° 06-10.109, Bull. 2007, IV, n° 22 ; Com., 4 février 2014, pourvoi n° 13-11.241 ; Com., 13 janvier 2021, pourvoi n° 19-10.509) ;

* il lui revient de rechercher les solutions fiscales appropriées, vérifier les options fiscales applicables à ses clients afin qu’ils puissent exercer leur choix éclairé après avoir, le cas échéant, sollicité des conseils plus précis.

Elle fait valoir que le périmètre de cette obligation de résultat couvre non seulement la vérification de la situation fiscale de son client, mais aussi la recherche et la présentation de toutes les options fiscales appropriées à cette situation. Selon elle, l’inaccomplissement de telles diligences caractérise, à lui seul, la faute de l’expert-comptable en vertu de son obligation de résultat.

Elle en conclut que le jugement mérite d’être infirmé pour avoir considéré que l’expert-comptable n’était tenu que d’une obligation de moyens dans l’exécution de sa mission spécifique de conseil fiscal.

La société In Extenso Ile de France poursuit la confirmation du jugement de ce chef et soutient que l’obligation de l’expert comptable est une obligation de moyens ; que l’ensemble des arrêts cités par l’appelante ne dit pas autre chose ; que la responsabilité contractuelle de l’expert-comptable est limitée aux fautes ou aux manquements relevant de la mission qui lui a été confiée et qu’il revient au demandeur de démontrer que l’obligation relevait de sa mission.

Elle ajoute que le seul cas où l’obligation de résultat peut être utilement invoquée réside dans les opérations dépourvues d’aléa telles que l’obligation de déposer les déclarations fiscales dans les délais exigés par le fisc (1re Civ., 15 mars 1983, pourvoi n° 81-15.319, Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre civile 1 N 098).

En l’espèce, selon elle, c’est de manière parfaitement erronée que son adversaire prétend qu’elle serait tenue d’une obligation de résultat pour ne pas avoir procédé à la vérification de la situation fiscale de sa cliente et pour ne pas avoir recherché l’option fiscale la plus appropriée. Elle observe que la solution dégagée par l’arrêt de la Cour de cassation du 15 mars 1983 est très éloignée du cas d’espèce puisque, contrairement à cet arrêt de la Cour de cassation, dans le présent litige il n’est pas reproché à l’expert comptable le dépôt tardif de la déclaration fiscale. Elle souligne que l’expert comptable est tenu de se montrer diligent, mais pas de mettre à l’abri son client de tout redressement fiscal. Elle insiste sur le fait que l’appelante ne peut pas sérieusement soutenir que la société In Extenso Ile de France était redevable d’une obligation de résultat étendue au devoir de vérifier tant la situation fiscale du client que de rechercher l’option fiscale la plus appropriée dès lors qu’elle n’était pas son conseil juridique en matière fiscale.

Elle rappelle en outre que l’obligation de conseil de l’expert-comptable n’implique pas que ce dernier s’immisce dans la gestion de la société, laquelle reste exclusivement de la responsabilité des dirigeants (Com., 1 avril 1997, pourvoi n° 94-11.790, Bulletin 1997, IV, n° 91) de sorte, selon elle, que l’expert comptable ne peut se voir reprocher un manquement à une obligation de conseil lorsque le professionnel s’est borné à préparer des déclarations fiscales sur la base de choix arrêtés sans intervention de sa part, au vu des justificatifs d’opérations déjà réalisées (Com., 17 mars 2009, pourvoi n° 08-13.047).

* Le contenu de l’obligation de la société In extenso

La société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré fait valoir que, contrairement à ce que le jugement retient, la lettre de mission n’assimile nullement la mission d’assistance fiscale (cf page 1) aux missions complémentaires (cf page 3 de la lettre de mission).

Selon elle, le périmètre de la mission en matière fiscale litigieuse était clairement défini et sans limitation par la lettre de mission elle-même (cf page 1 'D’ores et déjà, il est convenu que nos interventions sont étendues au domaine fiscal et social').

En outre, elle relève que les missions 'complémentaires’ ou 'supplémentaires’ sont limitativement énumérées par la lettre de mission à l’analyse financière et l’assistance juridique en matière sociale (page 4) de sorte qu’il doit, selon elle, en être déduit que les parties ont convenu, dès la conclusion du contrat, d’une mission d’assistance générale de l’expert-comptable sans limitation et d’une assistance sur options, dans des domaines limitativement énumérés. Elle ajoute qu’une telle lecture apparaît logique dans la mesure où il est impossible de déterminer à l’avance, les questions fiscales susceptibles de naître de l’activité de l’entreprise, raison pour laquelle la missions d’assistance fiscale a été stipulée de manière générale et non soumise à une demande d’assistance spécifique. Elle relève en outre que les clauses de la lettre de mission ne subordonnent nullement l’assistance de l’expert comptable en matière fiscale à des instructions spécifiques de la part du client ce qui, selon elle, conforte son analyse.

Elle soutient donc qu’en excluant du périmètre de la mission fiscale de l’expert-comptable, une obligation d’assistance pour une telle opération alors que sa lettre de mission ne contenait aucune limitation, le premier juge a méconnu, par dénaturation, l’accord des parties violant ainsi l’article 1134 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur (antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016).

La société In Extenso Ile de France sollicite la confirmation du jugement qui retient que la lettre de mission signée en 2002 ne lui confiait pas la mission de 'conseil fiscal’ de la SAS et de la SNC. Elle soutient que c’est au prix d’un raccourci bien surprenant que l’appelante déduit des termes de cette lettre de mission que l’expert comptable s’est vu confier une mission d’assistance générale en matière fiscale alors que sa mission est clairement limitée et listée aux prestations détaillées dans le corps de la lettre de mission de l’expert-comptable, à savoir à l’établissement des déclarations fiscales.

Elle fait valoir que l’établissement des déclarations fiscales n’est pas inclus dans les prestations classiques de l’expert-comptable au titre d’une mission de tenue et de présentation de comptes annuels ; qu’il s’agit d’une mission complémentaire qui doit être expressément prévue. A cet égard, elle souligne que le préambule de la lettre de mission fait également référence à l’extension de son intervention au 'domaine social’ ce qui vise en réalité l’établissement des bulletins de salaires mensuels, des déclarations de cotisations sociales et de la déclaration annuelle des salaires, interventions spécifiquement listées en page 2 ; qu’à suivre le raisonnement de la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré, il faudrait en conclure que les termes 'extension au domaine social’ ferait de la société In Extenso Ile de France son conseiller en ressources humaines. Elle ajoute que bien qu’étendue au 'domaine social’ dans le préambule de la lettre de mission, les missions relatives à la 'création de contrat de travail’ ou à la 'procédure de licenciement d’un salarié’ sont expressément listées dans les missions complémentaires devant faire l’objet d’une lettre de mission séparée et d’une facturation complémentaire. Elle en conclut que démonstration a été ainsi faite que la rédaction du préambule de la lettre de mission n’a pas eu pour effet, contrairement à ce que prétend la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré, de lui confier une 'mission d’assistance générale’ que ce soit en matière sociale ou fiscale.

Elle insiste donc sur le fait que les seules tâches confiées à la société In Extenso Ile de France au titre de cette lettre de missions sont celles expressément listées et détaillées en page 2 sous le titre 'cadre général de la mission'.

Elle relève que guider sa cliente dans le choix d’options juridiques et fiscales constitue une prestation précise et ponctuelle qui nécessite des diligences approfondies, qui laisse des traces écrites et une facturation spécifique, notamment au regard des sommes discutées, soit plus de 1 000 000 euros. Elle soutient que prétendre qu’il s’agirait d’une opération usuelle, contenue implicitement dans la lettre de mission établie 10 années plus tôt et rémunérée au titre du forfait mensuel de 808 euros hors taxes arrêté pour des tâches précisément identifiées est particulièrement audacieux. Elle maintient fermement qu’elle n’a été ni consultée sur un schéma d’optimisation fiscale, qu’elle n’a préconisé ni la distribution de dividendes opérée à titre exceptionnel, le 7 décembre 2012, ni l’option fiscale contestée et que la motivation des premiers juges est particulièrement pertinente.

Elle souligne qu’elle s’est bornée à enregistrer, conformément à sa mission comptable, l’opération une fois réalisée, sur la base du procès-verbal de distribution de dividendes du 7 décembre 2012 telle que décidée et arrêtée par le dirigeant ; que le cabinet d’avocats Leproust est le rédacteur du procès-verbal de distribution de dividendes litigieux (pièce 6).

* L’inexécution des obligations de l’expert-comptable, la société In Extenso Ile de France

La société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré, se fondant sur la jurisprudence précitée, soutient que, dans le cadre de sa mission d’assistance fiscale, la société In Extenso Ile de France aurait dû lui présenter toutes les options applicables à une remontée de trésorerie entre société mère et filiale et non l’unique option du régime des sociétés mères qui s’est révélée inapplicable ce qui est un fait constant. Elle souligne que la société In Extenso Ile de France a été interrogée à trois reprises (pièces 8 et 9) préalablement à la décision de distribution de dividende et qu’à chaque fois elle a assuré que cette distribution permettrait de bénéficier du régime favorable des sociétés mères. Elle observe que tant la procédure de redressement que la lettre de mission accréditent le fait allégué, à savoir que l’assistance fiscale de la société In Extenso Ile de France entrait dans sa mission, que cette assistance a été sollicitée pour cette opération, qu’elle a été donnée par la société In Extenso Ile de France, de manière erronée, et que ce n’est que parce que l’expert-comptable a donné ce conseil, relevant de sa mission, que la distribution préconisée a été votée en assemblée générale le 7 décembre 2012.

Elle ajoute que, peu important l’interprétation donnée au contrat et aux éléments du dossier, il reste incontestable que l’expert-comptable a retenu, dans la déclaration de résultat qu’il a établie, une option en faveur du régime des sociétés-mères laquelle était inapplicable à sa cliente de sorte que :

* soit la société In Extenso Ile de France a, sur le fondement d’une analyse erronée du régime fiscal applicable, préconisé la distribution d’un dividende par la SAS opérationnelle, incitant la SNC à voter cette opération (qui a eu pour conséquence l’imposition supportée par la SARL de tête) ;

* soit la société In Extenso Ile de France, qui avait pris connaissance de cette opération avant d’établir la déclaration de résultat, aurait dû inviter la SNC, associée unique de la SAS, à révoquer sa décision de distribution, au profit d’une autre alternative permettant la remontée de trésorerie en franchise d’impôt plutôt que d’établir plusieurs mois après, le 15 mai 2013, une déclaration de résultat contenant une option fiscale inapplicable.

Elle souligne que dans les deux cas, le professionnel est fautif.

Elle reproche encore au jugement d’affirmer, de manière erronée, qu’aucune solution alternative n’aurait pu être mise en oeuvre, après l’assemblée générale du 7 décembre 2012 qui a décidé la distribution d’un dividende. Se fondant sur les articles L.511-5, L.511-7 du code monétaire et financier, elle prétend que la loi autorise les prêts ou conventions de gestion centralisée de trésorerie entre sociétés d’un même groupe, par dérogation à l’interdiction d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel, faite à toute entreprise non agréée en tant qu’établissement de crédit ou société de financement. Par voie de conséquence, selon elle, la société In Extenso Ile de France aurait dû conseiller au groupe hôtelier d’établir une convention de trésorerie entre la filiale opérationnelle et la société de tête du groupe plutôt que de préconiser une distribution de dividende.

En réplique aux critiques de son adversaire sur l’absence d’option alternative à celle litigieuse, elle rappelle que cette option, à savoir la convention de trésorerie entre la filiale opérationnelle et la société de tête du groupe, aurait dû lui être présentée en 2012, pas en 2022 ; que, contrairement à ce que son adversaire affirme, en 2012, les comptes de la mère montraient un endettement conséquent (pièce 7) qui aurait pu être réduit de manière significative au moyen d’un financement à travers une convention de trésorerie ; qu’une telle opération aurait été en outre conforme à l’intérêt économique du groupe dans la mesure où il est moins coûteux et plus souple d’emprunter entre sociétés d’un même groupe plutôt qu’à une banque tierce.

Elle critique encore le jugement qui retient qu’elle ne démontre pas avoir sollicité le conseil de la société In Extenso Ile de France à l’occasion de l’opération litigieuse, faute de rapporter la preuve écrite de cette affirmation alors qu’en matière commerciale la preuve écrite n’est pas exigée et que les circonstances de la cause militent en faveur de la thèse qu’elle soutient. En effet, selon elle, il est invraisemblable qu’une opération de cette importance puisse être réalisée sans le conseil de l’expert-comptable dont la mission consistait justement à la conseiller à l’occasion des opérations fiscales du groupe.

Elle ajoute que, à supposer qu’elle n’ait pas sollicité l’expert-comptable à cette occasion, ce qu’elle conteste, ce dernier aurait dû, selon elle, avant d’établir la déclaration de résultat préconiser une révocation de la décision de distribution votée le 7 décembre 2012 dès lors qu’il n’est pas interdit à une société de prendre une telle décision sociale de sorte que c’est sans fondement juridique que le tribunal a retenu que la décision de l’assemblée générale du 7 décembre 2012 de distribuer le dividende litigieux était irréversible et que, en dehors de toute déclaration fiscale aurait exposé la société appelante à l’impôt de droit commun sur les dividendes n’est pas fondée en droit.

Elle conclut que dûment conseillée la SARL aurait évité l’imposition si, au lieu de préconiser ou de laisser en l’état l’opération de distribution, celui-ci avait conseillé le recours aux alternatives du prêt intra-groupe ou de la convention de gestion de trésorerie parfaitement admise par le droit en vigueur de sorte qu’elle soutient avoir démontré que la responsabilité de la société In Extenso Ile de France était engagée.

La société In Extenso Ile de France rétorque que la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré ne peut sérieusement prétendre que, en tout état de cause, elle aurait dû l’inviter 'à révoquer sa décision de distribution’ dès le 7 décembre 2012 dès lors qu’à cette date l’écriture n’était pas encore 'passée’ et qu’elle n’en avait pas connaissance et qu’en outre l’enregistrement dans les comptes de la SAS de l’écriture comptable correspondant à la distribution de 1 000 000 euros n’emportait pas connaissance de sa part du fait que la SNC avait prévu d’opter pour le régime des sociétés mères tel que préconisé par le Cabinet Leproust, hors sa présence.

' Appréciation de la cour

C’est à tort que l’appelante soutient qu’en matière fiscale pèse sur l’expert comptable une obligation de résultat et les arrêts cités par elle ne le disent pas, mais précisent le contraire. En effet, aux termes de ces arrêts, il est rappelé que l’expert comptable est tenu d’un devoir de conseil et d’information envers son client. Serait donc sanctionné, le cas échéant, un manquement à une obligation de diligence donc à une obligation de moyens, pas de résultat.

La responsabilité civile de l’expert-comptable à l’égard de son cocontractant et des tiers s’apprécie au regard des limites de la mission que lui a confiée son client (voir, par exemple, Com., 13 novembre 2013, pourvoi n° 12-27.200 ; Com. 9 juillet 2013, pourvoi n° 12-19.962).

L’article 15 du décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007 portant code de déontologie des professionnels de l’expertise comptable précise que 'Dans la mise en oeuvre de chacune de leurs missions, les personnes mentionnées à l’article 1er [les professionnels de l’exercice comptable ]sont tenues vis-à-vis de leur client ou adhérent à un devoir d’information et de conseil, qu’elles remplissent dans le respect des textes en vigueur'.

Il existe donc quelles que soient les obligations de l’expert-comptable une mission de conseil qui en est l’accessoire.

Ce devoir de conseil de l’expert-comptable est apprécié en fonction de la nature et de l’étendue de sa mission (voir, par exemple, Cass. 1ère civ., 30 mai 2013, pourvoi n° 12-18.515 ; com, 26 février 2013, pourvoi n° 11-28.397).

Il revient à la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré de démontrer que la société In Extenso Ile de France avait été missionnée pour l’assister fiscalement au titre de l’opération de distribution de dividendes à l’origine du redressement fiscal litigieux. Si cette preuve est rapportée, il appartiendra alors à la société In Extenso Ile de France de démontrer qu’elle a fait preuve de diligences suffisantes.

La lettre de mission de la société In Extenso Ile de France (pièce 5 de l’appelante) est ainsi structurée :

1) un préambule (page 1)

2) un premier titre intitulé 'cadre général de la mission’ constitué de deux sous-titres portant respectivement sur 'toutes missions comptables’ et 'mission dans le cadre du service paies’ (pages 2 et 3, deux premiers points)

3) un deuxième titre dénommé 'missions complémentaires’ (page 3)

4) un troisième titre intitulé 'principes généraux’ (pages 3 et 4)

5) un quatrième titre relatif au 'renouvellement de la mission’ (page 4).

Le préambule énonce ce qui suit (souligné par la cour) :

'Cher Monsieur,

Nous vous confirmons par la présente, les conditions de la mission que vous avez bien voulu nous confier.

La mission de tenue de votre comptabilité inclut limitativement les interventions ci-dessous, étant précisé qu’à votre demande celle-ci peut être étendue à des interventions comptables complémentaires et à une assistance en matière fiscale, sociale, financière, informatique ou de gestion. D’ores et déjà, il est convenu que nos interventions sont étendues aux domaines fiscal et social'.

Au titre de 'toutes missions comptables', la lettre de missions précise ce qui suit (souligné par la cour) :

'Notre intervention portera sur :

— l’enregistrement des écritures,

— le contrôle des opérations de banque et l’établissement du rapprochement bancaire,

— l’établissement de toutes déclarations fiscales,

— la centralisation des journaux auxiliaires,

— la tenue du journal des opérations diverses,

— la tenue des tableaux d’immobilisations et d’amortissements,

— l’établissement des comptes annuels'.

Au titre de la mission 'service paies', le contrat indique que l’intervention portera sur :

'- l’établissement des bulletins de salaires mensuels,

— l’établissement des déclarations de cotisations sociales,

— l’établissement de la déclaration annuelle des salaires'.

Le contrat précise, en particulier, que les honoraires mensuels (bilan compris) s’élèvent à 808 euros hors taxes et que 'cette somme est elle-même incompressible et basée sur le minimum des temps à effectuer'.

S’agissant des 'missions complémentaires', la lettre de mission stipule (matérialisé en gras dans le contrat) que 'toute intervention supplémentaire fera l’objet d’une facturation complémentaire, acceptée par une lettre de mission préalablement établie :

— Prévisions d’exploitation de trésorerie

— Budgets, études financières,

— Relations avec tiers extérieurs (banques, fournisseurs etc…)

— Formation

— Création de contrat de travail

— Procédure de licenciement pour un salarié :

* Analyse des motifs invoqués

* rédaction des convocations à l’entretien préalable

* proposition de convention de conversion

* avertissement de la D.D.T.E'.

La cour observe que des sauts de lignes sont matérialisés dans le contrat entre l’énoncé des missions fiscales et sociales afin de matérialiser la distinction opérée entre les missions complémentaires relevant du domaine fiscal de celles relevant du domaine social.

La partie consacrée aux principes généraux stipule expressément que 'la mission qui nous est confiée comporte de notre part des obligations de moyens et de diligences et de la vôtre un devoir d’information et de coopération…'

Il résulte ainsi très clairement de ces clauses que la mission générale conclue entre les parties ne prévoyait pas une 'assistance en matière fiscale’ laquelle était subordonnée à la conclusion d’une mission complémentaire supplémentaire devant faire l’objet d’une facturation particulière et complémentaire acceptée par une lettre de mission préalablement établie.

Les missions relevant des domaines 'fiscal et social’ d’ores et déjà confiées aux termes de cette lettre à la société In Extenso Ile de France figurent, limitativement, en page 2 sous les rubriques 'toutes missions comptables’ et 'mission dans le cadre du service 'paies'. S’agissant du domaine fiscal, il résulte ainsi de cette lettre qu’a été confiée à l’expert comptable la seule mission relative à 'l’établissement de toutes déclarations fiscales'.

La société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré ne rapporte pas la preuve de la conclusion d’une lettre de mission complémentaire confiée à la société In Extenso Ile de France portant sur d’assistance fiscale au titre de l’opération de distribution de dividendes à l’origine du redressement fiscal litigieux. Elle ne démontre pas plus l’existence d’échanges de courriels, de lettres ou de notes entre les parties portant sur cette opération. A cet égard, contrairement à ce qu’elle affirme, les pièces 8 et 9 qu’elle verse aux débats ne sont pas de nature à justifier que 'la société In Extenso Ile de France a été interrogée à trois reprises préalablement à la décision de distribution de dividende et qu’à chaque fois elle a assuré que cette distribution permettrait de bénéficier du régime favorable des sociétés mères'. Ces documents sont des lettres rédigées par ses soins en octobre 2012 et janvier 2016, qu’elle a adressées à la société In Extenso Ile de France, bien postérieurement donc à l’opération litigieuse, une fois avoir reçu les propositions de rectification de l’administration fiscale. Elles ne sont corroborées par aucun élément extérieur de sorte que leur force probante est insuffisante pour emporter la conviction de cette cour. La société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré ne justifie pas non plus que la société In Extenso Ile de France a été associée de près ou de loin aux décisions ayant conduit à la délibération de l’assemblée générale à l’origine de cette distribution de dividendes exceptionnelle laquelle n’entrait pas dans les prévisions de la lettre de mission signée entre les parties dont les termes sont reproduits plus haut.

Dans la mesure où le devoir de conseil de l’expert-comptable est apprécié en fonction de la nature et de l’étendue de sa mission et que la société In Extenso Ile de France n’avait pas été missionnée pour assister la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré au titre de l’opération de distribution de dividendes à l’origine du redressement fiscal litigieux, il ne peut lui être sérieusement reproché de ne pas avoir prodigué de conseil à ce titre tant pour la réalisation de l’opération que pour la remise en cause de celle-ci.

Il s’ensuit que c’est à bon droit que le premier juge a retenu qu’aucune faute ne pouvait être retenue contre la société In Extenso Ile de France au titre de la réalisation de l’opération de distribution de dividendes elle-même.

Sur les dommages et intérêts alloués à la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré en raison du caractère erroné de la déclaration fiscale intégrant l’opération de distribution de dividendes

Le tribunal a estimé que l’expert comptable avait manqué à ses obligations contractuelles en établissant la déclaration fiscale intégrant l’opération de distribution de dividendes à l’origine du redressement fiscal litigieux sans informer sa cliente qu’elle ne pouvait pas bénéficier de l’exonération fiscale revendiquée à la suite de cette opération, sa forme juridique excluant le bénéfice du régime des sociétés mères. Selon lui, en s’abstenant de fournir cette information et en rédigeant une déclaration fiscale méconnaissant les implications de son statut au regard de la loi applicable, la société In Extenso Ile de France a commis un manquement à son devoir de vigilance, d’alerte et de conseil, caractérisant une faute au sens de l’article 1135, devenu 1194, du code civil.

Il a estimé que le caractère erroné de la déclaration a exposé la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré à une majoration pour intérêts de retard à hauteur de 39 267 euros, somme qu’elle aurait pu éviter de payer si la déclaration fiscale avait été correctement établie. En réparation de la perte de chance de ne pas avoir à payer cette somme, le tribunal a alloué la somme de 30 000 euros à la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré.

' Moyens des parties

La société In Extenso Ile de France fait grief au jugement de retenir qu’elle a commis une faute pour ne pas avoir vérifié, lors de l’établissement de la déclaration fiscale de la SNC, pour l’exercice 2012, que l’option fiscale des sociétés mères n’était pas applicable et l’en avertir alors que :

* elle n’a fait qu’appliquer un schéma d’optimisation fiscale préconisé par le cabinet d’avocats Leproust, seul en charge de cette opération de sorte qu’elle n’avait pas

— à le remettre en cause au moment de l’établissement de cette déclaration fiscale au mois de mai 2013 (pièce adverse 6), la distribution ayant déjà été réalisée le 7 décembre 2012 et actée comme tel dans le procès-verbal de distribution de dividendes du même jour, soit près de 5 mois auparavant,

— à avertir la SNC que cette option fiscale n’était pas applicable, ce qui n’aurait strictement rien changé sauf à rendre immédiatement exigible, dès l’établissement de la déclaration fiscale, les droits qui ont ensuite fait l’objet du redressement fiscal et qui ne sont pas un préjudice indemnisable ; de même, il n’aurait pas été possible de 'renoncer’ au dividende exceptionnel de 1 000 000 euros que son adversaire s’était octroyée spécifiquement dès le 7 décembre 2012 ou/et à révoquer sa décision de distribution ; que la renonciation à cette distribution s’avérait en outre impossible et, en tout état de cause, l’abandon de cette opération n’aurait pas été neutre fiscalement et le Conseil d’Etat estime qu’il s’agit d’un acte de disposition du revenu qui n’efface pas le caractère de revenu imposable pour le contribuable (CE 31 juillet 2009, n° 301191) ; encore, l’absence de publication au greffe est inopérante.

La société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré sollicite la confirmation du jugement de ce chef et ajoute que la société In Extenso Ile de France aurait dû avant d’établir la déclaration fiscale lui conseiller de renoncer à cette opération et, cette absence de conseil lui a fait perdre la chance de ne pas régler cet impôt dès lors que des opérations alternatives qui auraient atteint le même but étaient possibles. C’est le cas, selon elle, de l’option d’un prêt intra-groupe en franchise d’impôt.

' Appréciation de la cour

C’est par d’exacts motifs, adoptés par cette cour, que le premier juge a retenu que la société In Extenso Ile de France avait manqué à ses obligations de prudence, de vigilance, d’alerte et de conseil en n’informant pas sa cliente que l’opération financière qu’elle avait décidée ne lui permettrait pas d’être éligible au bénéfice de l’exonération revendiquée à la suite de cette opération et, ce faisant, lui avait fait perdre la chance de ne pas à avoir à régler la majoration sollicitée par l’administration fiscale pour intérêts de retard.

En effet, si la société In Extenso Ile de France n’avait pas à analyser et suggérer les solutions alternatives, tant pour le choix de l’opération fiscale que la renonciation à l’opération décidée dans la mesure où elle n’avait pas été mandatée aux fins d’assistance fiscale de la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré au titre de l’opération de distribution de dividendes à l’origine du redressement fiscal litigieux, en revanche, en sa qualité d’expert-comptable chargé d’effectuer les déclarations fiscales, il lui revenait d’informer sa cliente que cette opération n’était pas éligible au bénéfice de l’avantage fiscal escompté et que la déclaration fiscale rapportant cette opération avait de forte chance de conduire au redressement litigieux.

Il importe peu à cet égard que la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré disposait d’un conseil fiscal qui lui avait certifié le contraire. Dans le cadre de sa propre mission et de ses obligations, l’expert comptable doit avant de procéder à une déclaration au fisc s’assurer que l’opération ainsi déclarée est éligible à l’exonération revendiquée. Cet avis, cette information donnée par la société In Extenso Ile de France aurait permis à la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré d’éviter le paiement de la majoration sollicitée par l’administration fiscale pour intérêts de retard.

La tribunal a encore exactement évalué le préjudice en résultant.

Le jugement sera par voie de conséquence également confirmé de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré, partie perdante, supportera les dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’équité ne commande pas, en cause d’appel, d’allouer des sommes au fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition,

CONFIRME le jugement ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Hôtelière Faubourg Saint-Honoré aux dépens d’appel ;

DIT qu’ils seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Anna MANES, présidente, et par Madame Natacha BOURGUEIL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,