COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 2 OCTOBRE 2024

N° RG 22/01987

N° Portalis DBV3-V-B7G-VIWV

AFFAIRE :

[T] [L]

C/

Société RESIDENCE SERVICES VILLA MEDICIS

Décision déférée à la cour : Jugement du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 25 mai 2022

Section: C

N° RG: F 19/02339

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Anne BERARD QUELIN

M^e Franck PETIT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DEUX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame [T] [L]

née le 23 février 1967 à [Localité 6]

de nationalité française

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentant : M^e Anne BERARD QUELIN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0965

APPELANTE

****************

Société RESIDENCE SERVICES VILLA MEDICIS

N° SIRET : 511 120 404

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : M^e Franck PETIT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire: 101

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 30 mai 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [L] a été engagée par la société Résidence Services Villa Médicis, en qualité de conseillère commerciale, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 mai 2017, en charge de commercialiser la Résidence Villa Médicis de [Localité 7], moyennant une rémunération fixe et une rémunération variable assise sur les ventes réalisées dont les conditions étaient détaillées par avenant.

Cette société est spécialisée dans les maisons d’accueil pour les personnes âgées. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, d’au moins dix salariés. Elle applique la convention collective nationale Syntec.

L’avenant du 2 mai 2017 a déterminé les conditions d’attribution de la rémunération de la salariée pour toute signature d’un bail long séjour (LS), variant en fonction du nombre de baux LS signés dans le même mois (375 € pour le premier bail- 450 € pour le second- 550 € pour le troisième- 650 € pour le quatrième et les suivants).

Par avenant du 1er octobre 2018, l’intitulé de poste de la salariée a été modifié en ce qu’elle exerce la fonction de conseillère résidentielle, sans autre modification de son contrat initial.

Par lettre du 6 août 2019, Mme [L] a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 21 août 2019.

Mme [L] a été licenciée par lettre du 28 août 2019 pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants:

'Par courrier recommandé du 6 août 2019, vous avez été convoquée à un entretien préalable pour un éventuel licenciement. Cet entretien a eu lieu le 21 août 2019 sur votre lieu de travail, à la villa Médicis [Localité 7]. Vous étiez présente au cours de cet entretien.

En dépit des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, nous avons décidé, au terme de notre délai de réflexion, de vous licencier.

Les motifs de cette décision sont les suivants: insuffisance professionnelle

Vous exercez la fonction de Conseillère Résidentielle, vous êtes donc en charge de commercialiser la Résidence Service Villa Médicis de [Localité 7].

Malheureusement nous constatons que nous n’avez signé:

— en 2018 que 27 baux sur les 48 demandés,

— et en 2019 que 6 baux sur les 28 demandés (sur les 6 premiers mois de l’année),

Ce qui est très largement insuffisant pour permettre la viabilité de cette résidence. Celle- ci ainsi que toutes les autres villas, ne sont viables qu’à hauteur de 4 baux signés par mois, objectif que vous connaissiez car rappelé lors de chaque réunion commerciale ainsi que sur le logiciel Pipedrive qui vous permettait de suivre vos objectifs et résultats.

Votre insuffisance professionnelle entraîne un dysfonctionnement important et celle-ci met en cause la bonne marche et la viabilité de la résidence, nous avons par conséquent décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle.

Votre préavis d’une durée de deux mois, que nous vous dispensons d’exécution, débutera à la date de la première présentation de cette lettre.

Vous percevrez durant ce préavis non effectué, chaque fin de mois, l’indemnité compensatrice correspondante aux échéances normales de la paie (…)'.

Le 24 septembre 2019, Mme [L] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de contestation du licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 25 mai 2022, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section commerce) a :

— jugé que le licenciement de Mme [L] est sans cause réelle et sérieuse

— condamné la SARL Résidence Services Villa Médicis à payer à Mme [L] les sommes suivantes aux titres suivants :

— avec intérêt au taux légal à compter du 25 mai 2022 :

. 9 974,34 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

. 1000,00 euros nets au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— débouté Mme [L] du surplus de ses demandes.

— débouté la SARL Résidence ServicesVilla Medecis de sa demande de l’article 700 du code de procédure civile.

— dit qu’en application des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile l’exécution provisoire est ordonnée sur l’ensemble de la décision, ce nonobstant un éventuel appel.

— dit que la moyenne de la rémunération est fixée à 3324,78 euros bruts,

— mis les entiers dépens à la charge de la SARL Résidence Services Villa Médicis comprenant la signification du présent jugement par voie d’huissier ainsi qu’à ses suites, en application des dispositions des articles 695 et 696 du Code de procédure civile.

— dit qu’au cas de la mise en 'uvre d’une telle nécessité, il sera fait application des dispositions de l’article R.1423-53 du Code de travail par l’huissier de justice.

Par déclaration adressée au greffe le 23 juin 2022, Mme [L] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 30 avril 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 28 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [L] demande à la cour de :

— Recevoir Mme [L] en ses conclusions et demandes et l’y déclarer bien fondée.

En conséquence :

— Débouter la société [Adresse 10] de toutes ses demandes, fins et conclusions

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Jugé que le licenciement de Mme [L] est sans cause réelle et sérieuse

— Condamné la SARL Résidence ServicesVilla Médicis à payer à Mme [L] les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter du 25 mai 2022 :

—  9974,34 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1000 euros nets au titre de l’article 700 du CPC

— Reformer le jugement en ce qu’il a :

— Débouté Mme [L] du surplus de ses demandes

Infirmant et reformant le jugement entrepris

— Condamner la société Résidences services Villa Médicis à verser à Mme [L] :

—  13 699,55 € au titre des heures supplémentaires non payées pour :

—  2017 : 4 732,32 euros

—  2018 : 5 895,74 euros

—  2019 : 3 071,49 euros

—  1 369,95 euros de congés payés y afférents,

—  2 502,5 euros au titre du repos compensateur obligatoire pour 2017

—  3 833,37 euros au titre du repos compensateur obligatoire pour 2018

—  659,75 euros au titre du repos compensateur obligatoire pour 2019

— Soit un total de 6 995,62 euros .

—  19 949 euros pour travail dissimulé,

— La remise des bulletins de paie rectifiés sous astreinte journalière de 100 euros par jour à compter du jugement à intervenir.

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Ordonner l’exécution provisoire sur l’ensemble des condamnations

— Condamner la société la société Résidence Services Villa Médicis en tous les dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Résidences Services Villa Médicis demande à la cour de :

— Statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel de Mme [L], mais le rejeter ;

— Déclarer recevable l’appel incident de la SAS Résidences Services Villa Médecis, et, par conséquent:

— Confirmer purement et simplement le jugement rendu le 25 mai 2022 par le Conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a débouté Mme [L] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, congés payés, repos compensateur obligatoire et travail dissimulé ;

— Infirmer ledit jugement en ce qu’il a :

— Jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme [L] ;

— Condamné par conséquent la SAS Résidences Services Villa Médicis à lui payer la somme de 9.974,34 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— Condamné la SAS Résidences Services Villa Médicis à payer à Mme [L] la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamné la SAS Résidences Services Villa Médicis aux dépens de première instance;

— Débouté la SAS Résidences Services Villa Médicis de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Et, statuant à nouveau sur cette infirmation :

— Débouter Mme [L] de sa demande visant à faire déclarer son licenciement par la SAS Résidences Services Villa Médicis sans cause réelle et sérieuse ;

— Débouter par conséquent Mme [L] de sa demande de condamnation de la SAS Résidences Services Villa Médicis à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Débouter Mme [L] de ses demandes au titre des frais irrépétibles et dépens de première instance;

— Condamner Mme [L] à payer la somme de 5 000 euros à la SAS Résidences Services Villa Médicis au titre des frais irrépétibles de première instance ;

— Condamner Mme [L] aux dépens de première instance ;

— Subsidiairement sur l’indemnité au titre du travail dissimulé, réduire la somme réclamée sur la base des heures supplémentaires retenues au cours des 6 mois précédant la rupture du contrat de travail ;

Y ajoutant :

— Condamner Mme [L] à payer à la SAS Résidences Services Villa Médicis la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

— Condamner Mme [L] aux entiers dépens d’appel ;

— Débouter Mme [L] de toutes demandes plus amples ou contraires.

MOTIFS

Sur les heures supplémentaires du 8 mai 2017 au 30 août 2019

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, publié au rapport ; 27 janvier 2021(pourvoi n° 17-31.046, publié).

Sous réserve de respecter la règle de preuve, le juge apprécie souverainement la valeur et la portée des éléments qui lui sont soumis par le salarié et l’employeur. Il détermine souverainement si le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires. Il évalue, tout aussi souverainement, l’importance de celles-ci, sans avoir à préciser le détail de son calcul et fixe ensuite le montant de la créance qui en résulte (Soc., 4 décembre 2013, pourvoi n°11-28.314, Bull. 2013, V, n° 298).

En l’espèce, à l’appui de sa demande, la salariée produit :

— le contrat de travail qui indique qu’elle est engagée pour effectuer ' en moyenne’ 35 heures de travail hebdomadaire en qualité de conseiller commercial afin d’effectuer les missions suivantes : commercialiser les résidences, mettre à jour et tenir le fichier des prospects du réseau, développer le ficher des prospects actifs du réseau et rechercher et développer, gérer et animer le réseau des prescripteurs et des apporteurs d’affaires en en collaboration avec la Direction,

— les bulletins de paye de salaire sur lesquels la durée mensuelle de travail est de 15,67 heures, sans paiement d’heures supplémentaires,

— des relevés manuels des heures de travail (pièces 69 à 70-8)

— un décompte précis des heures effectuées par jour de 9h à 12 h puis de 13h à18h en moyenne, semaine par semaine, comprenant les heures supplémentaires détaillées et des commentaires relatifs aux heures réalisées en dehors du créneau horaire indiqué pendant les pauses déjeuner, pour des rendez-vous, des séminaires des salons et des journées portes ouvertes y compris des samedis et dimanches, à compter du 1er mai 2017 jusqu’au 1er septembre 2019 et dont il ressort que la salariée effectue en moyenne 6 heures supplémentaires par semaine sauf quand elle travaille durant les weeks-ends (pièce 197 : 'constituée des pièces refaites et modifiées et/ ou rectifiées’ n° 69 à 70-8),

— un relevé dactylographié des heures supplémentaires par semaine au du 8 mai 2017 au 30 août 2019 (pièce n° 76-4)

— les photocopies de son agenda 'papier’ à compter du 21 août 2017 jusqu’au 15 septembre 2019 (Pièces 87 à 196),

— des relevés de son activité, sur fichiers Excel, envoyés chaque semaine à son supérieur (pièces 221 à 374)

— les attestations de M. [B], commercial indépendant , Mme [E], artiste et M. Me [P], responsable de maintien à domicile, qui témoignent des évènements organisés par la salariée auxquelles ils ont participé en fin de journée ou le soir de 2017 à 2019 en présence de la salariée (pièces n° 375 à 377),

— une autre attestation de M. [B] qui indique qu’il a travaillé pendant 2 ans ¿ à la Villa de [Localité 7] aux côtés de la salariée (Pièce 67) et qu’il a constaté que ' Elle n’a jamais compté ses heures et a toujours fait 9h à 18h sans interruption. Elle avait également souvent des rendez-vous après 18h pour finir vers 20h'.

La salariée invoque en outre deux pièces de l’employeur dont il ressort qu’il a demandé lors de la réunion du 26 février 2019 à ce que ' La présence d’une réponse commerciale physique est impérative dans vos résidences du lundi ou samedi de 9 h à 19 h’ et que le compte-rendu de la réunion comprend un planning sur lequel la présence commerciale de la salariée est prévue du lundi au vendredi de 9h à 18h, son prénom ainsi que celui de ses collègues étant clairement indiqué (pièces n° 8 et 18).

Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l’employeur de répliquer.

Pour sa part, l’employeur conteste les demandes de la salariée et indique qu’il n’y avait pas de système de contrôle des heures de travail mais que les salariés remplissaient les agendas informatiques appelés 'Agenda CRM Pipedrive’ qu’il verse aux débats du 4 août 2017 au 2 août 2019 (pièces 25 à 65- 68 à 69- 76 à 79).

Il relève des incohérences dans les éléments produits par la salariée, à laquelle il reproche de s’être fait une preuve pour elle-même en communiquant un relevé manuscrit des 'soit-disantes’ heures travaillées notamment en ce qu’il y a peu de rendez-vous indiqués sur les agendas mais l’employeur ne produit aucune pièce relative aux horaires de la salariée.

Parmi les très nombreuses incohérences citées par l’employeur dans ses conclusions, la cour relève que l’employeur invoque uniquement les temps de déjeuner de la salariée qui a omis d’indiquer sur l’agenda informatique ce qui est mentionné sur son agenda papier, étant soupçonnée par l’employeur de l’avoir rempli a posteriori.

En outre, l’employeur ne communique pas les agendas informatiques des semaines au cours desquelles la salariée travaille également le samedi et le dimanche, lors des portes ouvertes et des salons, de sorte que si la salariée produit les agendas 'papier’ de toute la période litigieuse, l’employeur a choisi des extraits des agendas CRM Pipedrive que la salariée soutient n’avoir pas toujours renseigné complètement et elle ajoute, sans preuve contraire, que ce logiciel n’a été installé qu’en janvier/février 2018 et qu’il a été demandé aux salariés de le remplir rétroactivement pour 2017 notamment.

Ainsi,l’employeur à qui il appartient d’assurer le contrôle des heures effectuées, se borne à remettre en cause les tableaux de la salariée alors qu’il ne communique aucun relevé d’heures de de son temps de travail et qu’il ressort des documents internes à la société qu’il a été demandé à la salariée une présence effective du lundi au vendredi de 9h à 18 h, sans que la question de la pause déjeuner ne soit abordée.

Si seules les heures commandées par l’employeur peuvent être rémunérées, il demeure qu’un accord implicite suffit, lequel peut résulter des circonstances d’accomplissement des heures supplémentaires.

Or, au cas d’espèce, compte tenu de ce que le contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de 35 heures mais que la salariée était de fait soumise à un temps de travail hebdomadaire de 45 heures et qu’elle a en outre assuré des permanences le week-ends pour se rendre à des salons des seniors ou participer à des journées portes ouvertes, les circonstances de l’espèce suffisent à établir l’existence d’un accord implicite de l’employeur.

Enfin, la salariée qui sollicite un rappel d’heures supplémentaires sur la base de semaines de 40 heures en moyenne effectuées ( pièce n° 76), ne présente pas une demande incohérente par rapport aux horaires auxquels elle était soumise.

Compte tenu de la précision des tableaux et pièces produites de la salariée, il convient de faire droit à la demande d’heures supplémentaires et de condamner l’employeur par voie d’infirmation du jugement au paiement de la somme de 13 699,55 euros outre 1369,95 euros de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires non payées qui se décomposent comme suivant:

— pour 2017 : 4 732,32 euros pour 240 heures supplémentaires réalisées

— pour 2018 : 5 895,74 euros pour 298,5 heures supplémentaires réalisées

— pour 2019 : 3 071,49 euros pour 159 heures supplémentaires réalisées

Sur les repos compensateurs

L’article L.3121-30 alinéa 1 du code du travail dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

L’article L. 3121-33 du code du travail prévoit quant à lui que la contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Selon l’article 33 de la convention collective applicable, il est prévu pour les ETAM un contingent annuel de 130 heures supplémentaires utilisables sans autorisation de l’inspecteur du travail.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi laquelle comporte le montant d’une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos auquel s’ajoute le montant de l’indemnité de congés payés afférente.

En l’espèce, compte tenu du nombre d’heures supplémentaires accomplies annuellement au-delà du contingent annuel du 8 mai 2017 au 30 août 2019, soit 110 heures en 2017, 168,5 heures en 2018 et 29 heures en 2019 et, après abattement de 50% appliqué par la salariée, il y a lieu de fixer la contrepartie en repos compensateurs due à la salariée à la somme, non utilement contestée, de 6 995,62 euros au paiement de laquelle l’employeur sera condamné, par voie d’infirmation du jugement.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

La salariée expose que la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires ressort du fait que l’employeur connaissait les heures qu’elle effectuait de 9h à 18 h au minimum chaque jour alors que le contrat ne mentionnait que 35 heures.

L’employeur objecte que si la cour retient l’existence d’ heures supplémentaires au bénéfice de la salariée, il convient de noter qu’elle n’a jamais interrogé ni informé la direction de la société d’éventuelles heures supplémentaires réalisées ou nécessaires à l’accomplissement de ses fonctions et qu’aucun élément intentionnel ne saurait être caractérisé.

**

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées. (Soc., 28 février 2018, pourvoi n° 16-19.060).

Certes, au cas particulier l’employeur n’a pas opéré de contrôle suffisant sur les heures de travail effectivement réalisées par la salariée.

Toutefois, les agendas informatiques renseignés par la salariée et auxquels avait accès l’employeur ne font pas mention de l’activité réelle de la salariée et il n’apparaît donc pas que l’employeur ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu’elles avaient été accomplies.

L’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé.

La salariée sera déboutée de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et le jugement confirmé de ce chef.

Sur le licenciement

La salariée fait valoir que l’employeur n’a pas fixé d’objectifs contractuels et que ceux qu’il revendique sont incohérents et impossibles à réaliser,en l’absence d’outils, offres et challenges mis à sa disposition, et alors que les logements à proposer à la location étaient défectueux. Elle ajoute que force est de constater que son travail n’a jamais fait l’objet d’aucun commentaire, objection ou remarque de la part de l’employeur, qu’il ne lui a jamais été reproché le moindre manquement que ce soit dans l’exécution de son travail, qu’aucune des actions qu’elle a menées n’a jamais été critiquée par son employeur et qu’il ne lui a jamais été reproché une mauvaise exécution de ses obligations.

L’employeur réplique que l’insuffisance professionnelle est caractérisée et que les mauvais résultats de la salariée justifient son licenciement et qu’elle n’a jamais atteint le seuil correspondant à l’objectif qui lui a été fixé.

**

L’insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu’elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié.

L’insuffisance professionnelle, qui ne suppose aucun comportement fautif du salarié, doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l’employeur ou à son manquement à l’obligation d’adapter ses salariés à l’évolution des emplois dans l’entreprise.

Pour justifier un licenciement, il faut que les objectifs fixés par l’employeur aient été réalisables et que la non atteinte des objectifs soit imputable à l’insuffisance professionnelle ou à la faute du salarié . Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

Il résulte de l’article L. 1235-1 du code du travail que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n’incombe pas spécialement à aucune des parties mais que le doute doit profiter au salarié.

Le licenciement pour une cause inhérente au salarié doit être fondé sur des éléments constituant un manquement aux obligations qui résultent du contrat de travail en cas d’ insuffisance professionnelle (cf Soc., 17 mai 2023, pourvoi n° 21-19.602).

Au cas présent, l’employeur reproche à la salariée dans la lettre de licenciement la signature d’un nombre insuffisant de baux empêchant la viabilité économique de la résidence à [Localité 7] alors qu’elle avait eu connaissance des objectifs fixés, la salariée devant signer quatre contrats par mois, soit 48 à l’année.

A l’appui de ces faits, l’employeur produit :

— trois tableaux extraits du logiciel Pipedrive dont il ressort, d’une part que la salariée a obtenu un résultat de 27 offres conclues sur un objectif fixé de 48 pour l’année 2018 et 3 offres conclues sur un objectif de 16 au 30 avril 2019, la lettre de licenciement indiquant 6 baux signés, et, d’autre part, que M. [G] recruté en juin 2019 a obtenu sur le site de [Localité 7] de meilleurs résultats que ceux de la salariée, soit 14 baux signés sur six mois,

— un compte rendu du 13 novembre 2017 d’une réunion commerciale dont il ressort que 8 appartements sont occupés et que ' les objectifs commerciaux annoncés pour l’année 2018 sont de 4 entrées nettes par mois en moyenne ( soit 48 dans l’année)',

— un courriel du 7 novembre 2018 adressé à plusieurs personnes, dont la salariée, qui indique que ' dans la plupart des résidences les signatures avant fin décembre sont trop faibles’ et qui rappelle ' les challenges’ financiers valables pour l’année 2018, les commissions par signature de bail, soit

' entre 3 et 4 baux/résidences & par mois',

— le procès-verbal de la réunion commerciale du 26 février 2019 qui présente les directeurs et conseillers résidentiels par sites, la cour relevant qu’il ya trois personnes sur le site de [Localité 7], une directrice et deux conseillères résidentielles dont la salariée. Le document présentent également les résultats sur la France pour l’année 2018 et les deux premiers mois de l’année 2019 et il en résulte que le site de [Localité 7] n’a pas atteint ses objectifs, ce qui est le cas également pour tous les sept autres sites, certains ayant des résultats plus faibles que celui de [Localité 7], soit 27 baux signés sur 48 à [Localité 7]- 15 sur 33 à [Localité 5]- 6 sur 24 à [Localité 9] et 8 sur 20 à [Localité 8].

S’il n’est pas discuté que l’ensemble des conseilleurs ont été informés des objectifs fixés par l’employeur pour tous les sites, que la salariée n’était astreinte à aucun objectif contractuel, le logiciel CRM-Pipe Drive étant un outil dont la date de mise en place n’est pas certaine, et qui ne peut se substituer à la remise par l’employeur d’objectifs annuels personnels à la salariée.

L’avenant au contrat de travail de travail, qui n’est produit que par la salariée, et auquel l’employeur ne se réfère d’ailleurs pas, ne correspond pas à un document fixant les objectifs annuels de la salariée, mais précise la commission perçue par bail signé.

En outre, les résultats de la salariée qui ne sont pas à hauteur des objectifs à réaliser de quatre baux signés par mois ne sont pas sensiblement différents de ceux des autres conseillers en 2018 et l’on note une réelle difficulté de réalisation des objectifs sur l’ensemble des résidences Médicis et au début de l’année 2019, la cour n’ayant pas les chiffres après le mois de février 2019 de sorte qu’au vu de l’ensemble des résultats, l’employeur ne peut valablement soutenir que ' la salariée n’a pas compris le fonctionnement de l’entreprise (…) Ce que les autres commerciaux du groupe ont parfaitement compris.'.

Certes, les éléments au dossier ne conduisent pas, d’une part, à déterminer la part de responsabilité de la directrice de la résidence de [Localité 7] sur les résultats commerciaux, la salariée invoquant un manque d’investissement de sa responsable ni, d’autre part, si les logements n’étaient pas en état d’être habités sur l’ensemble de la période travaillée, la salariée produisant des photographies à ce sujet non datées et non signées, ou un tableau de l’année 2017, ce qui est en dehors du débat, l’ insuffisance professionnelle n’étant alléguée par l’employeur qu’à compter de l’année 2018.

En revanche, si l’employeur invoque des alertes et des consignes qui ont été données à la salariée, il ne l’établit par aucune pièce.

En outre, comme indiqué précédemment, la salariée a produit le relevé de toute son activité ainsi que le tableau de ses prospects, dont il ressort qu’elle a développé un réseau important, l’absence de signature ne justifiant pas, comme l’allègue l’employeur, que la salariée, qui disposait d’un carnet d’adresse fourni, n’avait pas les compétences nécessaires pour faire signer les baux.

En effet, hormis les chiffres bruts mentionnés dans la lettre de licenciement et repris dans les conclusions, l’employeur ne verse aux débats aucune pièce au dossier pour déterminer le défaut de compétences alléguées, aucun courriel ou entretien d’évaluation n’étant d’ailleurs communiqué.

Enfin, s’il n’est pas discuté que le nouveau conseiller recruté en juin 2019 a obtenu de meilleurs résultats que ceux de la salariée, les chiffres de ce dernier restent très nettement inférieurs à ceux attendus par l’employeur, qui a donc fixé des objectifs généraux qui ne sont pas réalisables, puisque le salarié qu’il met en exergue n’a signé que 14 baux sur sept mois, sur les 28 contrats fixés selon l’employeur.

Ces seuls éléments, produits par l’employeur à l’appui des faits qu’il invoque, ne permettent pas de caractériser l’insuffisance professionnelle de la salariée.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement de la salariée ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

La salariée a acquis une ancienneté d’une année complète au moment de la rupture dans la société employant habituellement plus de onze salariés. Le montant maximal de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre un et deux mois de salaire.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à verser à la salariée la somme de 9 974,34 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, somme dont les parties ne discutent pas dans la partie ' Discussion’ de leurs conclusions respectives.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l=employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement.

Sur la remise des documents

Il convient d’enjoindre à l’employeur de remettre à la salariée des bulletins de salaire conformes à la présente décision et ce sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Il convient en outre de condamner l’employeur aux dépens de l’instance d’appel, à payer à la salariée la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande fondée sur ce texte.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

CONFIRME le jugement, mais seulement en ce qu’il dit que le licenciement de Mme [L] est sans cause réelle et sérieuse, condamne la société Résidence Services Villa Médicis à verser à Mme [L] les sommes de 9 974,34 euros nets d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il déboute Mme [L] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et en ce qu’il condamne la société Résidence Services Villa Médicis aux dépens et à verser à Mme [L] la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

INFIRME le jugement sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Résidence ServicesVilla Médicis à verser à Mme [L] les sommes suivantes:

—  13 699,55 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires

—  1 369,95 euros de congés payés afférents

—  6 995,62 euros à titre de repos compensateurs

DIT que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt s’agissant des condamnations ayant une vocation indemnitaire et à compter de la réception, par l’employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes s’agissant des condamnations au paiement des créances salariales,

DONNE injonction à la société Résidence Services Villa Médicis de remettre à Mme [L] des bulletins de salaire récapitulatifs conformes à la présente décision,

REJETTE la demande d’astreinte,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société Résidence Services Villa Médicis à payer à Mme [L] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Résidence Services Villa Médicis aux dépens de la procédure d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente