COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-6

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 29 FEVRIER 2024

N° RG 22/00187 – N° Portalis DBV3-V-B7G-U6OX

AFFAIRE :

[L] [Z]

C/

S.A.S.U. CONSEILS ET SYSTEMES INFORMATIQUES (désormais dénommée CYLLENE ITS) Vient aux droits de : La société ABC SYSTEMES ET FORMATION (ABC INDIGO

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 02 Décembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : 19/00269

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Reihaneh NOVEIR de

la SELARL NOVEIR & BENSASSON

M^e Grégoire BRAVAIS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT NEUF FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [L] [Z]

né le 01 Mars 1983 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Reihaneh NOVEIR de la SELARL NOVEIR & BENSASSON, avocat au barreau d’ESSONNE

APPELANT

****************

S.A.S.U. CONSEILS ET SYSTEMES INFORMATIQUES (désormais dénommée CYLLENE ITS) Vient aux droits de : La société ABC SYSTEMES ET FORMATION (ABC INDIGO

N° SIRET : 337 958 698 00108

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentant : M^e Grégoire BRAVAIS, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 11 Décembre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Odile CRIQ, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Président,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,

Madame Véronique PITE, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

FAITS ET PROCÉDURE

M. [L] [Z] a été engagé en qualité de chef de ventes ou team leader, par la société ABC Systèmes et Formations, aux droits de laquelle sont successivement venues les sociétés Conseils et Systèmes Informatiques, puis la société Cyllenes ITS, selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 01 septembre 2016.

La société Cyllenes ITS intervient dans le secteur du service de la transformation numérique. Elle emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective SYNTEC.

En dernier lieu, M. [Z] occupait les fonctions de chef des ventes, « sales manager ».

Convoqué le 8 août 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 5 septembre suivant, et mis à pied à titre conservatoire, M. [Z] a été licencié par courrier du 21 septembre 2018 énonçant une faute grave.

M. [Z] a saisi, le 5 mars 2019, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt, en vue d’obtenir, au titre de l’exécution de son contrat de travail, un rappel de primes, un rappel de commissions, un rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, un rappel d’heures supplémentaires et des dommages et intérêts pour préjudice moral et perte de chance de percevoir des commissions sur des contrats rapportés par lui, et, au titre de la rupture de son contrat de travail, la requalification de son licenciement pour faute grave en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le paiement de diverses indemnités de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement rendu le 2 décembre 2021, notifié le 2 janvier 2022, le conseil a statué comme suit :

Déboute M. [Z] de l’intégralité de ses demandes ;

Déboute la société Conseils et Systèmes Informatiques de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit qu’au regard de la teneur du présent jugement, il y a lieu, pour chacune des partis à l’instance, de conserver la charge de ses propres dépens.

Le 17 janvier 2022, M. [Z] a relevé appel par voie électronique de cette décision.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 10 mai 2022, M. [Z] demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— Débouté la société Cyllenes ITS, venant aux droits de la société Conseils et Systèmes Informatiques de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Débouté M. [Z] de l’intégralité de ses demandes ;

— Dit qu’au regard de la teneur du présent jugement, il y a lieu, pour chacune des parties à l’instance, de conserver la charge de ses propres dépens.

En conséquence, il est demandé à la cour en statuant à nouveau de :

Juger que le licenciement de M. [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence :

Condamner la société Cyllenes ITS, venant aux droits de la société Conseils et Systèmes Informatiques à lui verser les sommes suivantes :

6.276,15 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

28.242,69 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

2.824,26 euros au titre des congés payés afférents,

75.313,84 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

28.242,69 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral,

13.598,33 euros au titre du rappel de salaire pour la période de mise à pied du 8 août 2018 au 21 septembre 2018,

1.359,83 euros au titre de congés payés afférents,

29.052,79 euros au titre de rappel de commissions,

116.815,40 euros au titre de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir des commissions sur des contrats rapportés par M. [Z],

10.000 euros au titre de rappel de prime contractuelle,

45.809,90 euros au titre de rappel d’heures supplémentaires, 4.580.99 euros au titre des congés payés afférents ;

Condamner la société Cyllenes ITS, venant aux droits de la société Conseils et Systèmes Informatiques à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société Cyllenes ITS, venant aux droits de la société Conseils et Systèmes Informatiques aux entiers dépens ;

Dire que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal en vigueur, à compter de la demande introductive de l’instance.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 8 février 2022, la société Cyllenes ITS, venant aux droits de la société Conseils et Systèmes Informatiques, demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [Z] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Dire et juger que le licenciement qui a été notifié pour faute grave à M. [Z] par lettre datée du 21 septembre 2018 est légitime et bien fondé ;

En conséquence :

Débouter M. [Z] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner M. [Z] à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner M. [Z] aux entiers débours et dépens.

Par ordonnance rendue le 8 novembre 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 11 décembre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS

Sur les heures supplémentaires :

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

Au soutien de sa demande en paiement d’une somme de 45 809,90 euros pour les années 2017 et 2018, l’appelant affirme qu’il travaillait le matin ou le soir en dehors des horaires contractuels ainsi que les week-ends et jours fériés. Il ajoute qu’il répondait aux demandes professionnelles dans la minute suivant la réception des mails, et qu’il n’avait pas de réelle pause déjeuner dans la mesure où il était contraint d’assister à des déjeuners professionnels pour démarcher et atteindre les objectifs professionnels.

Ainsi, le salarié soutient avoir effectué en moyenne sept heures supplémentaires par semaine.

En l’espèce, M. [Z] verse aux débats les éléments suivants :

— ses plannings du mois de septembre 2017 au mois de juillet 2018, sur lesquels sont mentionnés des rendez-vous, réunions et autres déplacements,

— des mails de mai 2017 au mois d’août 2018 illustrant le travail très matinal ou tardif du salarié,

— des attestations peu probantes de collègues (M.[R], Mme [D]) ou de M. [S], président de la société It systèmes, faisant état de son implication, du fait qu’ « il s’agissait d’un des profils les plus sérieux et les plus compétents au sein de l’équipe commerciale de Abc Systèmes ».

Alors que les éléments ainsi fournis par le salarié sont suffisamment précis, même si alléguant qu’il effectuait 7 heures supplémentaires hebdomadaires, il ne fournit pas de décompte détaillé des heures effectuées, l’employeur se borne à opposer à cette réclamation, de manière inopérante, le fait que le salarié ne s’est jamais plaint ni de sa charge de travail, ni de la réalisation d’éventuelles heures supplémentaires.

Vainement, la société intimée fait-elle valoir en se fondant sur les témoignages de M. [X], collègue, de M. [S], président de la société It systèmes, et de M [R] que M. [Z] n’établit pas avoir accompli les heures supplémentaires à la demande de sa hiérarchie et qu’il avait toute liberté pour organiser son emploi du temps.

Il ressort de l’ensemble des pièces produites aux débats que le salarié a bien exécuté des heures supplémentaires sans pour autant atteindre le montant réclamé.

Il sera alloué à titre de rappel d’heures supplémentaires, les sommes suivantes :

—  18 000 euros bruts au titre de l’année 2017, outre 1 800 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  15 000 euros bruts au titre de l’année 2018, outre 1 500 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

Sur le rappel de commissions d’équipe et rappel de prime :

M. [Z] qui sollicite au titre du rappel des commissions d’équipe, le paiement de la somme de 29 052,79 euros bruts, expose avoir conclu un avenant relatif à sa rémunération variable, affirme que sa mise à l’écart des fonctions de manager a eu pour conséquence de supprimer sa rémunération variable sans son consentement.

M. [Z] soutient également avoir atteint ses objectifs. Rappelant avoir perçu une prime de 10 000 euros en juillet 2018, il sollicite le paiement de la prime contractuelle de 10 000 euros pour le semestre suivant.

La société objecte que l’une des demandes de M. [Z] est devenue sans objet, ce dernier ayant perçu au mois de juillet 2018 la somme de 11 810,51 euros bruts soit :

-10 000 euros bruts de prime,

-1 810,51 euros au titre des commissions.

Sur le rappel de commissions d’équipe :

Le salarié produit aux débats :

— son contrat de travail qui stipule : « En rémunération de ses services, le salarié percevra un salaire mensuel fixe brut sur 12 mois, sous déduction des charges et contributions sociales et une rémunération variable, telle que fixée dans le plan annuel de rémunération commerciale, chef des ventes ou team leader et le plan de rémunération commerciale annexé au présent contrat pour une durée de travail hebdomadaire de 39 heures. ( ') La rémunération variable comme les objectifs fixés au plan de rémunération commercial pourront être revus en cours d’exécution du contrat à intervalle d’au moins une année, par un avenant au présent contrat, compte tenu à la fois du contexte économique dans lequel évolue la société, des résultats de cette dernière et des résultats personnels du salarié. ».

Le plan annuel de rémunération commerciale applicable à M. [Z] à compter du 1er septembre

2016, selon lequel il était stipulé outre un fixe de 4 500 euros bruts mensuels, que la rémunération variable du salarié dépendait de l’atteinte des objectifs par le salarié et par son équipe.

— Le plan de rémunération commerciale applicable à M. [Z] à compter du 1er février 2017, aux termes duquel il était stipulé au bénéfice du salarié un salaire brut mensuel de 4500 euros et un engagement de ce dernier à réaliser un chiffre d’affaires trimestriel devant produire une marge brute au minimum de 50 % pour le premier trimestre, de 80 % pour le deuxième trimestre et de 100 % pour le troisième trimestre, sans plus comporter de référence à l’atteinte des objectifs par son équipe.

— L’avenant au contrat de travail en date du 1er janvier 2018 aux termes duquel il était stipulé au profit du salarié, une rémunération brute mensuelle fixe de 4 750 euros ainsi qu’une rémunération variable mensuelle assise sur la marge du chiffre d’affaires réalisé et la réalisation des objectifs, sans qu’il ne soit plus fait référence à l’atteinte des objectifs par l’équipe du salarié.

Force est de constater que si dès le 1er février 2017, la rémunération variable du salarié n’était plus calculée par rapport à l’atteinte des objectifs par son équipe, contrairement à ce que soutient ce dernier, il a manifesté son adhésion à ce nouveau calcul, en signant le nouveau plan annuel de rémunération commerciale et en y stipulant la mention « lu et approuvé ».

M. [Z] fit de même en ratifiant l’avenant au contrat de travail du 1er janvier 2018, par sa signature accompagnée de la mention « bon pour accord ».

Observation faite que le salarié ne conteste pas le paiement de sa rémunération variable assise sur ses objectifs personnels et que la société justifie du versement à ce dernier au mois de juin 2018 de la somme totale de 11 810,51 euros au titre des commissions et primes, c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que le salarié avait été rempli de ses droits à ce titre.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande de rappel de prime :

Conformément aux dispositions de l’article 1315 du code civil, devenu 1353, s’il appartient à celui qui se prévaut d’une obligation d’en justifier, il revient à celui qui prétend s’en être libéré de justifier du paiement ou du fait extinctif. Par l’effet de ce texte, sous réserve pour le salarié de justifier du principe de l’obligation contractuelle ou conventionnelle dont il se prévaut, il appartient à l’employeur de justifier du paiement ou du fait extinctif de son obligation.

Selon l’article 1.3.1 de l’avenant au contrat de travail en date du 1er janvier 2018, il était stipulé que M. [Z] percevrait le cas échéant, une rémunération variable brute annuelle pouvant aller jusqu’à 20 000 euros assise sur la réalisation d’objectifs ainsi définis :

— le gain de deux nouveaux clients par an dont le chiffre d’affaires annuel récurrent par client est supérieur à 50 000 euros hors-taxes (fraction de la prime pour la réalisation de cet objectif : 5000 euros bruts).

— Cross selling avec les sociétés détenues en tout ou partie par la société industrie & Finances Partenaires : 4 leads qualifiés par an (fraction de la prime pour la réalisation de cet objectif : 5000 euros bruts). (')

— Accroissement du chiffre d’affaires et de la marge réalisés par Monsieur [L] [Z] pour les sociétés du Groupe Cyllène par rapport à l’année précédente, avec une hausse minimale de la marge de + 6 % par rapport à l’année précédente, (fraction de la prime pour la réalisation de cet objectif : 10 000 euros bruts).

Il était précisé que ces indicateurs seraient suivis semestriellement et que le montant de la fraction de la prime sur objectif versé en juillet et janvier de chaque année sera calculé en fonction du niveau de réalisation des objectifs fixés pour le semestre précédent.

Alors que le salarié justifie avoir été bénéficiaire seulement d’une fraction de la prime prévue à hauteur de 10 000 euros versée au mois de juillet 2018, l’employeur qui se borne à objecter que le salarié a de ce fait été rempli de ses droits, n’objective pas que les conditions de versement de la seconde fraction de la prime n’aient pas été réunies pour le deuxième semestre 2018.

En conséquence, la société sera condamnée à payer à M. [Z] la somme de 10 000 euros au titre de la prime sur objectifs par infirmation du jugement de ce chef.

Sur la demande de dommages intérêts pour préjudice moral :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 28 242,69 euros de dommages-intérêts, M. [Z] fait valoir qu’il a été confronté à une dégradation de ses conditions de travail, qu’il a été déclassé, soumis à une surcharge de travail, a subi un dénigrement de sa personne par l’employeur, que son droit au repos quotidien et hebdomadaire n’ont pas été respectés.

La société conteste tout manquement à ses obligations contractuelles.

S’agissant de la surcharge de travail, force est de constater qu’en dehors des heures supplémentaires effectuées et donnant lieu à indemnisation, le salarié ne caractérise pas la surcharge de travail alléguée.

En effet, si le certificat médical du médecin traitant de M. [Z] communiqué (pièce n° 42) indique que ce dernier « souffre d’un état de stress, d’inquiétude et de grande fatigue, apparu dans un contexte professionnel, particulièrement éprouvant et délétère. », il est rappelé que le médecin traitant peut rapporter les dires de son patient et constater son état médical, mais non se prononcer sur l’origine de celui-ci, dès lors qu’il est extérieur à l’entreprise.

S’agissant du déclassement du salarié, il résulte du contrat de travail de M. [Z], que celui-ci a été engagé en qualité de chef des ventes ou Team Leader et qu’il était chargé notamment de constituer une équipe commerciale de deux personnes dont il assurait l’encadrement et la montée en compétence.

La mise à l’écart de M. [Z] de ses fonctions n’est pas objectivée contrairement à ce qui est soutenu par le salarié du fait de la suppression de sa part variable portant sur son équipe suppression, qu’il a validée lui-même par la signature de l’avenant à son contrat de travail en date du 1er janvier 2018.

En revanche, alors qu’il résulte des documents produits que la signature électronique du salarié mentionnait bien sa qualité de Sales Manager, la mise à l’écart du salarié de ses fonctions de management est objectivée par l’absence de cette qualité sur ses nouvelles cartes de visite pour ne mentionner que sa qualité d’ingénieur commercial, ainsi que sur le nouvel organigramme présenté aux salariés et qui ne fait référence qu’à la fonction de chef des ventes de M. [Z].

M. [Z] établit également qu’il n’était plus invité aux réunions des managers, (pièce n° 7) tel qu’il ressort d’un échange de courriels entre lui-même et Madame [P], chargée des ressources humaines du groupe Cyllène le 13 juillet 2018, cette dernière informant le salarié dans les termes suivants : « Un ppt a été fait et présenté aux managers. Tu peux consulter celui d'[K] présent sur son bureau. ».

Le fait pour l’employeur de ne pas avoir convoqué le salarié à cette réunion n’est pas justifié.

Sans que M. [Z] ne justifie contrairement à ce qu’il allègue d’un retrait de ses responsabilités liées aux fonctions de management de son équipe de deux personnes ou de ce que l’attente de signature d’un nouveau contrat ait été nécessaire à l’attribution par sa hiérarchie « de territoires » ou clientèle, la mise à l’écart de ses fonctions du salarié par l’employeur apparaît caractérisée dans cette mesure.

Au soutien du dénigrement qu’il allègue avoir subi du fait de son supérieur hiérarchique, le salarié communique un courriel du 19 avril 2018 de ce dernier aux termes duquel des informations et consignes étaient délivrées à M. [Z]. Il était demandé à ce dernier en post scriptum « du tact, de la réserve et de la diplomatie et de donner l’impression d’avoir été élevé dans le 16e.», accompagné d’un smiley souriant.

Le salarié soutient que ce courriel démontre le management toxique de son supérieur par la catégorisation des salariés selon les classes sociales inventées par ses soins, et que la référence à une « personne élevée dans le 16e  » constitue non seulement un dénigrement de sa personne, mais aussi une atteinte à sa dignité et à celle de sa famille.

Certes, la comparaison utilisée par le supérieur hiérarchique de M. [Z] pour appuyer ses conseils de tact, réserve et diplomatie auprès des clients n’était pas appropriée, pour autant, elle ne saurait être interprétée comme un dénigrement ou atteinte à la dignité du salarié ou encore à celle de sa famille qu’elle n’exprime pas.

Ce reproche n’est pas constitué.

S’agissant du non-respect par l’employeur du repos quotidien et hebdomadaire du salarié et du manquement par l’employeur à son obligation de sécurité, la directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 2000, institue des périodes minimales de repos journalier et des durées maximales hebdomadaires pour les travailleurs, jugées nécessaires à la protection de leur sécurité et de leur santé constituant des règles du droit social communautaire revêtant une importance particulière.

Son article 3 prévoit ainsi, pour chaque période de 24 heures, une période minimale de repos de 11 heures consécutives.

L’article 5 ajoute, pour chaque période de 7 jours, une période minimale de repos sans interruption de 24 heures auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos journalier précitées.

Les articles 6 et 16.2 édictent une durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures sur une période de référence de 4 mois.

En la matière, les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont applicables ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne ni à la preuve de ceux prévus par les articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail, qui incombe à l’employeur dans le cadre de son obligation de résultat.

En l’espèce, M. [Z] fait valoir que la violation des dispositions légales et conventionnelles relatives aux durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail est établie au regard de l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Il affirme qu’il était parfois contraint de travailler de son domicile tard le soir et les week-ends.

La société qui s’est limitée à contester tout manquement, alors que la charge de la preuve du respect de ces prescriptions lui incombe, ne communique aucun élément de nature à établir le respect du repos quotidien, hebdomadaire et de la durée journalière de travail.

Ce manquement est constitué.

Le salarié invoque également une violation de l’obligation de sécurité par l’employeur, en raison de la violation du droit au repos quotidien et hebdomadaire.

En vertu des articles L.4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, l’employeur est tenu à l’égard de son salarié d’une obligation de sécurité dont il doit assurer l’effectivité. Il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, actions d’information et de formation, mise en place d’une organisation et de moyens adaptés) en respectant les principes généraux de prévention, tels que éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités, combattre les risques à la source, adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production (…).

Alors qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a mis en place toutes les mesures de protection et prévention nécessaires, conformément à ses obligations, faute pour l’employeur en l’espèce de justifier avoir pris des dispositions de nature à garantir une amplitude et une charge de travail raisonnable, le manquement est établi.

En l’état de l’ensemble de ces éléments, pour ceux des manquements de l’employeur établis, le préjudice moral subi par le salarié sera justement réparé à hauteur de la somme de 3 000 euros. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur l’irrégularité de la procédure de licenciement :

Selon l’article L. 1232-6 du code du travail « Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué. ».

M. [Z] soutient que la décision de le licencier a été prise avant son entretien préalable.

La société intimée conteste avoir annoncé au collègue du salarié M. [I] que ce dernier allait quitter l’entreprise. La société qui concède une communication maladroite du directeur de l’entreprise les 30 août et 14 septembre 2018, auprès de deux clients de la société, l’explique par une confusion, s’agissant des règles de procédure, le salarié s’étant vu notifier une mise à pied à titre conservatoire, et le fait qu’il n’était effectivement plus présent dans les locaux de l’entreprise le temps de la procédure.

La société fait valoir que la retranscription de l’entretien préalable démontre qu’un véritable échange s’est engagé au cours de l’entretien et que certains griefs abordés lors de l’entretien préalable n’ont pas été repris dans la lettre de licenciement.

La société en conclut qu’il n’est nullement démontré que la décision de licencier M. [Z] aurait déjà été prise.

M. [Z] fait état de ce que M. [I], un collègue lui a annoncé par messagerie Facebook, le 11 août 2018, que M. [V], directeur général avait annoncé son départ de l’entreprise. C’est à juste titre que la société relève que l’échange communiqué aux débats ne permet pas d’identifier l’interlocuteur du salarié.

M. [Z] se prévaut d’un courriel envoyé le 30 août 2018, par M. [V], directeur général de la société, à M. [F], directeur des systèmes d’information du groupe Fed rédigé ainsi : « [L] ne faisant plus partie des effectifs ne va pas pouvoir vous répondre, je demande à [E] de vous joindre au plutôt. », ainsi que d’un courriel adressé le 14 septembre 2018, par M. [V] à un organisme de formation indiquant : « (..) [L]' en revanche, il ne fait plus partie de la société, vous pouvez donc clore le dossier. », dont l’intéressé tire la conséquence d’une décision de le licencier dès l’envoi de la convocation à l’entretien préalable avant même la tenue de l’entretien.

Ces deux courriels versés aux débats qui émanent du directeur général de l’entreprise adressés à deux sociétés extérieures ne se limitent pas à évoquer auprès de tiers l’absence temporaire du salarié dans les locaux de la société, mais annoncent la sortie de celui-ci des effectifs, de sorte qu’est actée la décision de l’employeur de rompre le contrat de travail du salarié, avant même la tenue de l’entretien préalable de licenciement fixé au 05 septembre 2018 et l’envoi de la lettre de licenciement le 17 septembre suivant.

Cette décision n’ayant pas été notifiée dans les formes prescrites par l’article L. 1232-6 du code du travail, la rupture du contrat de travail est dépourvue de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé de ce chef et en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes subséquentes.

Sur les conséquences financières du licenciement injustifié :

Conformément à l’article L. 1234'5 du code du travail, l’indemnité compensatrice de préavis doit correspondre à la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé pendant la période de délai congé. En l’espèce au vu des bulletins de paye, il convient de faire droit à sa demande en paiement de la somme de 20 323,71 euros bruts, outre 2 032,37 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Selon l’article 19 de la convention collective applicable selon lequel l’indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur la base d'1/3 de mois par année de présence après 2 ans d’ancienneté, le salarié bénéficiant d’une ancienneté de 1 an et onze mois et demi, et son salaire mensuel moyen étant de 6 774,57 euros, il sera alloué à ce dernier la somme de 4 516,38 euros à titre d’indemnité de licenciement.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal d’un mois de salaire brut et un montant maximal de deux mois de salaire brut.

Au vu de ces éléments, de l’âge du salarié (35 ans) au moment du licenciement, de son ancienneté et du fait que le salarié ne communique aucun élément de nature à justifier de l’évolution de sa situation professionnelle, il sera alloué à M. [Z] la somme de 13 500 euros bruts à titre de dommages intérêts.

Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, alors que les créances indemnitaires porteront intérêt au taux légal à compter de la décision qui les ordonne.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied :

Le licenciement ne reposant pas sur une faute grave, la société Cyllène ITS sera condamnée à payer à M. [Z] au vu des bulletins de salaire la somme de 6 118,97 euros bruts pour la période de mise à pied conservatoire, outre la somme de 611,90 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé à ce titre.

La demande de dommages intérêts au titre de la perte de chance de percevoir des commissions sur des contrats :

M. [Z] sollicite un rappel de commissions sur 3 ans, soit de septembre 2018 à septembre 2021 à hauteur de 116 815,40 euros.

M. [Z] soutient sans être contredit par l’employeur avoir été à l’origine de la signature de contrats tels que Valeo, Cofel, Carac, Weave, Un Jour Ailleurs, Geodis et Geismar. Il affirme qu’il aurait dû percevoir des commissions pour ces contrats s’il n’avait pas été licencié.

Il explique que les commissions sont calculées à partir du chiffre d’affaires et de la marge effectuée à laquelle on applique 3 %.

La société objecte qu’il n’existe aucune assurance que ces clients soient restés dans le portefeuille de la société ni que le montant des commissions aurait été fixé à cette hauteur et aurait été attribué automatiquement à M. [Z].

Elle ajoute que la demande du salarié est purement hypothétique dans la mesure où il n’est pas non plus possible de considérer que le salarié serait resté durablement dans l’entreprise.

Le contrat de travail stipule qu’outre un salaire mensuel fixe brut sur 12 mois, M. [Z] percevra une rémunération variable.

L’avenant au contrat de travail du 01 janvier 2018 précise les modalités de cette rémunération variable soit une commission mensuelle de 3 % de la marge mensuelle sur le chiffre d’affaires mensuel que le salarié aura réalisé pour les sociétés du groupe Cyllène au cours du mois précédent.

Il est précisé que la marge s’entend du chiffre d’affaires hors-taxes ( frais de transport, d’emballage et d’assurance exclus) facturé aux clients dans le respect des conditions de vente, des sociétés du groupe Cyllène, diminué du prix d’achat hors-taxes, des produits et services gratuits, des rabais et des réductions consentis, et des éventuelles commissions hors-taxes, versées par les sociétés du groupe Cyllène.

Il est ajouté que pour le calcul de la rémunération variable, le chiffre d’affaires réalisé par M. [Z] correspondra à celui pour lequel il aura effectué l’ensemble des démarches depuis le contact clientèle jusqu’au suivi de son compte.

Le salarié produit aux débats sous sa pièce n° 40 un tableau explicatif sur la perte de chance de percevoir les commissions sur les contrats signés par lui-même duquel il résulte qu’il chiffre cette perte sur trois ans à hauteur de 95 040 euros.

Il est de droit que seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. La perte de chance implique donc une incertitude sur l’orientation future d’une alternative ouverte dont la disparition actuelle présente le caractère d’un préjudice certain à la mesure de la probabilité du choix ou de l’événement souhaitable ou souhaité.

En licenciant le salarié sans fondement l’employeur a privé ce dernier d’une chance de réaliser ses objectifs.

Sur le fondement des éléments chiffrés produits aux débats par le salarié, relatifs à six contrats dont il est à l’origine de la signature, chiffres non contestés par la société, la perte de chance de M. [Z], de percevoir des commissions sera réparée à hauteur de la somme de 20 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 2 décembre 2021 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté la société Conseils et Systèmes Informatiques de sa demande de titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Juge le licenciement de M. [L] [Z] par la société Cyllène ITS anciennement dénommée Conseils et Systèmes Informatiques venant aux droits de la société ABC Systèmes et Formations dénué de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Cyllène ITS anciennement dénommée Conseils et Systèmes Informatiques venant aux droits de la société ABC Systèmes et Formations à payer à M. [L] [Z] les sommes suivantes :

—  13 500 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  20 323,71 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2 032,37 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  4 516,38 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  18 000 euros bruts au titre des heures supplémentaires pour l’année 2017, outre 1 800 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  15 000 euros bruts au titre au titre des heures supplémentaires pour l’année 2018, outre 1 500 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  10 000 euros au titre de la prime sur objectifs,

—  20 000 euros au titre de la perte de chance de percevoir des commissions,

—  3 000 euros de dommages intérêts en réparation du préjudice moral,

—  6 118,97 euros bruts au titre du salaire dû pour la période de mise à pied conservatoire, outre la somme de 611,90 euros bruts au titre des congés payés afférents.

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles,

Rappelle que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, pour les créances salariales échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, alors que les créances indemnitaires porteront intérêt au taux légal à compter de la décision qui les ordonne,

Condamne la société Cyllène ITS anciennement dénommée Conseils et Systèmes Informatiques venant aux droits de la société ABC Systèmes et Formations aux entiers dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,