COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-3

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 02 SEPTEMBRE 2024

N° RG 22/00242 -

N° Portalis DBV3-V-B7G-U63O

AFFAIRE :

[E] [S]

C/

S.A. ASTEK

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Décembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Section : E

N° RG : 19/00388

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Fabrice HONGRE-BOYELDIEU de l’ASSOCIATION AVOCALYS

M^e Philippe SUARD

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DEUX SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [E] [S]

né le 09 Septembre 1970 à MAROC

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Fabrice HONGRE-BOYELDIEU de l’ASSOCIATION AVOCALYS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620

Représentant : M^e Yanick ALVAREZ DE SELDING, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0952

APPELANT

****************

S.A. ASTEK

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentant : M^e Philippe SUARD, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0536

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 11 juin 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Laurence SINQUIN, Présidente chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence SINQUIN, Présidente,

M^me Florence SCHARRE, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI,

FAITS ET PROCÉDURE

Le groupe Astek est spécialisé en ingénierie, en conseil, en technologie et en système d’information et emploie environ 5200 collaborateurs. La société Astek SA emploi plus de 1000 collaborateurs.

M. [S] a été engagé par la société Astek en qualité de consultant par contrat à durée indéterminée à compter du 16 juillet 2008.

M. [S] était soumis à un horaire hebdomadaire de 38 heures 30 avec un maximum de 220 jours travaillés par an. Sa dernière rémunération moyenne mensuelle brute est de 3544,27 euros.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (Syntec).

M. [S] a occupé plusieurs mandats syndicaux et au dernier état de la relation contractuelle, il occupait le mandat de suppléant au comité social et économique depuis le 4 juillet 2019 et celui de délégué syndical depuis le 30 août 2020.

M. [S] est en intermission depuis le 2 août 2011.

Par requête introductive en date du 1er avril 2019, M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt d’une demande tendant à juger que l’employeur a commis des fautes consistant en des faits de discrimination syndicale, de harcèlement moral et de harcèlement discriminatoire à son encontre.

Par jugement du 16 décembre 2021, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt a :

— dit que la société Astek SA n’a pas commis des fautes consistant en des faits de discrimination syndicale, de harcèlement moral et de harcèlement discriminatoire à l’encontre de M. [E] [S] ;

— dit qu’il n’y a pas lieu d’attribuer à M. [E] [S] la position 2.3 coefficient 150 ;

— dit qu’il n’y a pas lieu de porter le salaire de base de M. [E] [S] à la somme de 3.686,29 euros par mois ;

— constaté que la rémunération de M. [E] [S] doit faire l’objet d’un rappel sur les années 2016 et 2017 ;

En conséquence,

— condamné la société Astek SAV à payer M. [E] [S] un rappel de salaire de 2.945,32 euros au titre de l’année 2016 et de 812,28 euros au titre de l’année 2017 ;

— condamné la société Astek SA au paiement de 1 000,00 euros au bénéfice de M. [E] [S] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— débouté M. [E] [S] de ses autres demandes ;

— mis les dépens à charge de la société Astek SA ;

M. [S] a interjeté appel de ce jugement par déclaration d’appel au greffe du 21 janvier 2022.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 27 mars 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 7 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, M. [S] demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [E] [S] de ses demandes tirées de la discrimination et du harcèlement discriminatoire.

— débouter la société Astek de son appel incident ainsi que de tous moyens ou demandes plus amples ou contraires au présent dispositif,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à M. [E] [S] un rappel de salaire.

Statuant à nouveau :

— ordonner l’attribution par la société Astek à M. [S] du coefficient 150 correspondant à la qualification de consultant senior.

— condamner la société Astek, à porter le salaire de base de M. [S] à la somme de 4 400 euros par mois, montant correspondant au salaire mensuel moyen de la catégorie consultant senior coefficient 150.

— subsidiairement, condamner la société Astek, à porter le salaire de base de M. [S] à la somme de 3 686,29 euros par mois, montant qu’il aurait eu sans stagnation de salaire discriminatoire.

— en tout état de cause condamner la société Astek à verser à M. [S] les sommes suivantes :

Le rappel de salaire :

* 1 259,68 euros pour l’année 2013

* 2 559,94 euros pour l’année 2014

* 3 108,53 euros pour l’année 2015

* 4 492,25 euros pour l’année 2016

* 5 376,93 euros pour l’année 2017

* 6 259,53 euros pour l’année 2018

* 7 015,49 euros pour l’année 2019

* 8 351,80 euros pour l’année 2020

* 9 969,97 euros pour l’année 2021

* 50 000 euros au titre du préjudice moral.

* 100 000 euros au titre du préjudice de carrière.

— condamner la société Astek, à verser à M. [S] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la société aux dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 12 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la société Astek demande à la cour de :

— déclarer la Société Astek recevable et bien fondée en son appel incident à l’encontre du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt le 16 décembre 2021 ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [S] :

* de sa demande formée à titre principal d’attribution du coefficient 150, et de rappel de salaire sur la base de son coefficient,

* de sa demande formée à titre subsidiaire de porter son salaire à hauteur de 3.686,29 euros,

* de sa demande formée en tout état de cause de rappel de salaires pour les années 2013 à 2021, de dommages et intérêts pour préjudice moral et de dommages et intérêts pour préjudice de carrière,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* constaté que la rémunération de M. [S] devait faire l’objet d’un rappel sur les années 2016 et 2017

En conséquence,

* condamné la Société Astek à lui payer un rappel de salaire de 2.945,32 euros au titre de l’année 2016 et de 812,28 euros au titre de l’année 2017,

* condamné la Société Astek au paiement de la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Et statuant à nouveau :

— débouter M. [S] de sa demande tenant à se voir attribuer le coefficient 150.

— débouter M. [S] de ses demandes tenant à voir fixer son salaire à hauteur de 4.400 euros par mois à titre principal, et à hauteur de 3.686,29 euros par mois à titre subsidiaire,

— débouter M. [S] de ses demandes de rappel de salaire pour les années 2013 à 2021

— débouter M. [S] de sa demande à hauteur de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

— débouter M. [S] de sa demande à hauteur de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice de carrière,

— débouter M. [S] de sa demande à hauteur de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

MOTIFS

Sur la discrimination syndicale

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2017-256 du 28 février 2017, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

Aux termes de l’article L. 2141-5 alinéa 1 du code du travail, il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

L’article L. 1134-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’application de l’article L. 1132-1, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M. [S] fait valoir que depuis son premier mandat syndical, sa rémunération a connu un infléchissement et se trouve être nettement inférieure à celle des salariés dans des situations comparables au sein de l’entreprise. Il expose n’avoir eu aucune difficulté sur les trois premières années de son contrat de travail et avoir perçu des augmentations. Depuis 2016, il a pu constater que les augmentations dont il a bénéficié sont insignifiantes et en tout cas pas supérieurs au montant obligatoire prévu par l’article L 21 41-5-1 du code du travail. À l’appui de ses allégations, il transmet les bulletins de salaire du mois de décembre de 2008 à 2021, sur l’ensemble de l’année 2018 et les trois bulletins de salaire des premiers mois de 2022.

Il estime que le salaire médian et le salaire moyen des salariés consultants au coefficient 130 pour la catégorie 2.2 est environ de 43'200 euros en 2017, soit 3600 euros mensuels alors que son salaire moyen pour cette année-là est de 3412,31 euros. Il indique que le décalage se creuse puisqu’il aurait dû être promu au coefficient 150 comme consultant senior compte tenu de son ancienneté et de son expérience et bénéficier alors d’un salaire moyen de 52'783 € pour 2015. Le salarié transmet pour en justifier les rapports de l’expert comptable en vue de la consultation annuelle 2016, 2017, 2018 et 2019 sur la politique sociale des conditions de travail et l’emploi. Il indique que lors de son entretien d’évaluation 2015, il a été considéré comme consultant senior et qu’en vertu du rapport de l’expert comptable de 2019, il est le seul cadre sur 20 au coefficient 130.

Avec un salaire moyen de 4704 € pour les seniors en position 170, M. [S] subir une perte de 1296 € par mois . Sur les augmentations salariales, elle est de 4,1 % pour les cadres en position 130 pour 2019 alors qu’il n’a reçu en 2020 que 0,59 %. Il relève également de ce rapport d’expertise pour 2020, que la moyenne des primes allouées était de 2950 € et qui n’en a reçu aucune .

Il estime que l’absence de mission invoquée par l’employeur n’est pas de son fait et que l’argument tenant aux heures de délégation est inopérant puisque d’autres consultant à temps partiel sont affectés à des missions et que par ailleurs 33 % des prestations effectuées par la société ne nécessitent pas contractuellement l’accord du client sur la personne du consultant mis à disposition. Il relève que le défaut d’attribution de mission en raison de mandats syndicaux est constitutif de discrimination.

Il ajoute qu’il n’a bénéficié d’aucune formation alors qu’il en a sollicitée dans tous ces entretiens annuels de 2011 à 2015 et également 2019. Le rapport de l’expert comptable de 2016 indique que 38 % des salariés présents depuis quatre ans n’ont reçu aucune formation lors des quatre dernières années et considère faire parti de cette minorité.

La société fait valoir à titre liminaire que les manquements au titre de la discrimination et du harcèlement moral invoqués par le salarié datent selon lui de 2011, alors qu’il a saisi la juridiction prud’homale qu’en 2019, et qu’en outre, le salarié envisage sans difficulté la poursuite de la relation de travail.

Elle ajoute que la situation particulière du salarié résultant du cumul d’heures de délégation attachées à ses mandats rend difficile l’affectation de M. [S] sur les missions. Elle précise en outre que cette situation particulière et l’impact sur la progression salariale a été pris en compte par le législateur au titre de l’article L2141-5-1 du code du travail que la société a régulièrement appliqué au salarié.

S’agissant de la discrimination la société soutient que l’absence d’évolution salariale et de carrière de M. [S] n’est pas constitutif d’une discrimination dans la mesure où les augmentations de salaire sont individuelles et au mérite et que les données sur ce point sont indiquées chaque année dans le bilan social.

Elle estime que M. [S] ne transmet aucun élément qui permet de supposer qu’il ait eu une rémunération inférieure à d’autres salariés réalisant les mêmes fonctions et dans des conditions similaires. Elle explique que la position 2.2 à laquelle appartient le salarié regroupe différents niveaux de compétence d’expérience d’ancienneté et des fonctions distinctes et la comparaison ne peut résulter des analyses globales faites dans le bilan social 2017 et des rapports de l’expert-comptable.

Elle estime que qu’il bénéficie d’un niveau de rémunération parfaitement cohérent et dans la moyenne de sa catégorie sociale et selon l’avenant numéro 45 du 31 octobre 2019 relatif au salaire minimal hiérarchique de la convention collective nationale Syntec, qui fixent la valeur des appointements minimaux des cadres depuis le 1er décembre 2019, le salaire de M. [S] est supérieur au minimal prévu pour cette catégorie de salariés puisque sa rémunération mensuelle est de 3131,90 euros alors que l’appointement minimal est fixé à 2706,60 euros.

L’employeur conteste la demande du salarié de voir imputer une augmentation systématique de 3,6 % annuels sur l’ensemble de la période en considérant qu’elle n’est justifiée par aucun élément objectif lié à l’exécution du contrat de travail.

S’agissant de l’absence de formation, l’employeur indique que le salarié a suivi de formation en 2011 et en 2013 et considère qu’il n’existe pas d’élément sur ce point démontrant une discrimination.

Au vu des contraintes liées à la charge de la preuve et des pièces transmises par les parties, la cour constate que s’agissant de la discrimination salariale M. [S] ne satisfait pas à la charge de la preuve qui lui incombe. En effet, il lui appartient de démontrer que dans des situations comparables à la sienne, il a été pénalisé sur le plan salarial.

En effet en application du principe « à travail égal, salaire égal », énoncé par les articles L. 2261-22-II-4, L. 2771-1-8 et L. 3221-2 du code du travail, l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique.

Il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, et il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

Or M. [S] ne produit que des documents généraux constitués par des rapports d’experts-comptables en vue de la consultation annuelle sur la politique sociale des conditions de travail et l’emploi dans la société Astek et un bilan de 2017. Ces éléments permettent d’avoir une photographie générale de l’évolution salariale au sein de la société mais rien ne permet, même au sein d’une même catégorie, d’établir qu’un ou plusieurs salariés ayant une ancienneté, un statut et une expérience comparable à M. [S] ait bénéficié d’un salaire supérieur.

En conséquence, faute de comparaison avec des salarié en situation comparable, la cour doit, pour vérifier si le salarié n’a pas été lésé, s’en référé aux dispositions conventionnelles et au salaire de référence pour la catégorie concernée. A ce titre, l’employeur est bien fondé à invoquer l’avenant numéro 45 du 31 octobre 2019 relatif au salaire minimal hiérarchique de la convention collective nationale Syntec qui fixe la valeur des appointements minimaux des cadres depuis le 1er décembre 2019.

La cour constate que le salaire M. [S] est conforme à ces dispositions. En effet, l’article 3, concernant les salaires minimaux hiérarchiques pour les cadres, pour la position 2.2 coefficient 130, fixe le salaire minimal à 2706,60 euros alors que le salarié bénéficie selon ses propres calculs d’une rémunération moyenne mensuelle brute est de 3544,27 euros.

Aucun panel de comparaison avec d’autres salariés n’est pas non plus transmis par M. [S] pour permettre de dire que le salarié a été discriminé concernant l’octroi de prime ou qu’il n’a pas bénéficié d’une autre augmentation générale autre que celle fixée pour les représentants du personnel à l’article L2141 ' 5 ' 1 du code du travail.

Sur ce point, le salarié produit le procès-verbal de la réunion ordinaire du 23 mars 2017 du comité d’entreprise UES Astek qui prouve que le calcul de 30 % obligatoires résultant de l’article l’article L2141 ' 5 ' 1 du code du travail est calculé par l’employeur selon des critères qui ne sont pas discriminatoires puisque le calcul se fonde sur un accord d’entreprise de 2012.

M. [S] ne transmet pas non plus d’éléments objectifs qui permettraient dans l’exercice des fonctions qu’il occupe de pouvoir prétendre à un niveau supérieur dans la classification des cadres et en l’occurrence la position 2.3 coefficient 150.

Dans l’exercice de ses fonctions, la convention collective pour les cadres en position 2.2 coefficient 130 correspondant à la qualification du salarié prévoient qu’il s’agit d’ingénieurs ou cadres remplissant « les conditions de la position 2.1 et en outre partant d’instructions précises de leurs supérieurs, doivent prendre des initiatives et assumer des responsabilités et que nécessite la réalisation de ces instructions ; étudie des projets courants et peuvent participer à leur exécution. Ingénieur d’étude ou de recherche mais sans fonctions de commandement. » La position 2.3 coefficient 150 revendiquée par le salarié concernent des « ingénieurs ou cadres ayant au moins six ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leurs métiers; partant des directives données par leurs supérieurs, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche. » M. [S] ne démontre pas avoir eu à diriger des équipes employées techniciens ou ingénieurs et ne peut en conséquence prétendre à cette classification.

Ainsi le salarié échoue à présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination salariale et sur ce point il ne peut être mis à la charge de la société l’obligation de rapporter la preuve de l’existence d’ éléments objectifs étrangers à toute discrimination au niveau du salaire.

À l’inverse, les éléments justifiant que le salarié n’a obtenu aucune mission depuis plus de 10 ans soit depuis la date de la prise en charge de son premier mandat syndical en 2011 conduit la cour à considérer que ce seul fait laisse supposer l’existence d’une discrimination syndicale. Il appartient dès lors à l’employeur de produire les éléments objectifs permettant de constater que cette situation est étrangère à toute discrimination.

Or les seuls éléments fournis par l’employeur viennent à l’appui de son unique argument : il est difficile de trouver à M. [S] des affectations sur des missions en raison des contraintes liées à ses mandats syndicaux.

Toutefois, l’employeur ne justifie pas avoir octroyé au salarié les formations qu’il réclamait durant ses entretiens d’évaluation et qui auraient pu permettre de d’élargir les recherches de missions qui pouvaient lui être attribuées. Il ne démontre pas l’impossibilité pour M. [S] d’exercer des missions sur un temps partiel ou, comme il le sollicite dans son évaluation de 2015, être affecté sur un projet à forfait qui ne nécessite pas l’accord du client.

L’employeur communique un message avec les heures de délégation du salarié et ses absences aux réunions de suivi mais n’établit pas la responsabilité des clients dans le refus des missions ou d’une impossibilité propre aux personnes titulaires d’heures de délégation ou que tous les représentants syndicaux se trouvent dans la situation similaire à celle de M. [S].

Dès lors que cette situation particulière d’inactivité du salarié depuis plus de 10 ans repose sur des considérations liées à l’exercice de ses mandats syndicaux, M. [S] est bien fondé à considérer qu’en raison de son appartenance syndicale, il a bien été discriminé par rapport à un salarié ordinaire qui a pu normalement exercer des missions.

Sur le harcèlement

En application de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Lorsque survient un litige relatif à des faits de harcèlement au sens de l’article L 1152 – 1 du code du travail, le salarié établit, conformément à l’article L 1154 – 1 du code du travail, des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement ;

Au vu de ces éléments, il appartient à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M. [S] estime avoir été harcelé en raison de son maintien en intermission depuis 11 ans précisant que la société organisait des réunions bimensuelles d’intermission appelée « point RH » qu’il qualifie d'« instances de harcèlement systémique » et produit à ce titre le compte rendu de la réunion du 30 septembre 2016 dans lequel par les représentants du personnel interrogent l’employeur sur les méthodes de suivi pendant les périodes d’intermission. Il transmet également le rapport du CHSCT du 12 décembre 2012 dans lequel figure le témoignage du docteur [B], médecin du travail qui dénonce l’impact sur la santé des salariés des « point RH ». Il transmet un courrier du 24 février 2017 émanant d’un médecin de l'[4], les Docteurs [R] et [C] qui évoquent une souffrance au travail et une symptomatologie dépressive, les éléments de son dossier médical, ses fiches d’aptitude de 2008, 2010, 2013, 2015 et 2016. Il estime que l’employeur a fait mine de chercher des missions et produit un échange de mail du 9 octobre 2019 et du 13 novembre 2020 concernant une mission dans le cadre d’un mécénat.

Il transmet également ses entretiens d’évaluation considérant qu’ils sont inconsistants faute de mission ou inexistants. À l’appui de sa demande de harcèlement, il indique également qu’il a fait l’objet d’un avertissement 2011 et d’une tentative de licenciement refusé par l’inspecteur du travail en juin 2012. Il produit enfin deux échanges de mail des 18 et 19 janvier 2018 au travers desquels il prétend que volontairement l’employeur à supprimer ces mails antérieurs au 17 janvier 2018 et n’a rien fait pour les restaurer.

M. [S] ajoute enfin que le harcèlement s’est poursuivi au-delà de l’introduction de la procédure puisqu’un contentieux a été engagé par l’employeur lorsqu’il a été de nouveau élu délégué syndical, qu’il lui a imposé des congés, a annulé un entretien.

Ces faits pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il appartient à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société indique que si elle a maintenue en intercontrat son salarié ce n’est pas sciemment dans la mesure où sur le plan économique et financier ces situations sont génératrices de préjudice pour la société. Elle soutient que c’est l’indisponibilité du salarié du fait de l’exercice de ses mandats et des nombreuses missions nécessitant une disponibilité à plein temps qui explique que bon nombre de missions n’ont pas pu lui être proposés. Il communique le message du 15 mars 2018 dans lequel le salarié informe l’employeur de huit jours de délégation en mars 2018. Il transmet les échanges de mail du 5 novembre 2020, 29 juin 2020, 26 juin 2020, 5 novembre 2020 et 15 mars 2018 qui démontrent aussi que les exigences du salarié ont rendu difficile son affectation. Il transmet également neuf mails entre avril et décembre 2018 dans lesquels le salarié informe de son absence de réunion de suivi en intermission. L’employeur soutient que le salarié n’a jamais fait état de ce licenciement et de l’avertissement avant la saisine prud’homale et considère qu’ils ne peuvent être considérés comme des faits de harcèlement. Elle transmet le dossier d’autorisation de licenciement transmis à la DIRECCTE en juin 2012 et soutient que le licenciement avait été sollicité en raison de refus réitéré du salarié d’exécuter des missions en adéquation avec ses compétences. S’agissant des avertissements de 2011 2012 l’employeur indique qu’ils ont été contestés par le salarié mais confirmés par l’employeur.

S’agissant des entretiens annuels d’évaluation, l’employeur ne conteste pas l’absence d’entretien annuel en 2017 et 2018 en considérant que des points de suivi été régulièrement fait tous les 15 jours depuis le 14 février 2018 suffisait à son évaluation.

Concernant la suppression des mails antérieurs à janvier 2018, l’employeur indique qu’il s’agit là d’un problème technique qui a touché de nombreux salariés et que les échanges de mails du 18 janvier 2018 en attestent et prouvent que l’employeur a tenté de solutionner la difficulté en faisant appel à une société extérieure spécialisée.

S’agissant des élections professionnelles, l’employeur ne conteste pas avoir engagé un contentieux portant sur la régularité de forme des élections mais soutient que ce contentieux ne visait pas M. [S] et que le tribunal de proximité de Boulogne-Billancourt a déclaré cette contestation bien fondée.

S’agissant des congés, l’employeur soutient que l’organisation des départs de congés relève du pouvoir de direction de l’employeur et ne constitue pas un fait de harcèlement moral. S’agissant de l’annulation d’une réunion et du mail adressé pendant les vacances, il considère que le ton cordial et respectueux exclut tout manquement de sa part.

Il ressort de l’ensemble des débats et des éléments transmis par les parties que si M. [S] a bien fait l’objet d’une discrimination syndicale, il n’est à l’inverse pas établi qu’il ait été victime d’une situation de harcèlement moral.

Le harcèlement moral suppose que le salarié ait été confronté à des agissements répétés et M. [S] justifie avoir été 10 ans sans mission. Or le placement en intermission dans le cadre d’une société de services et d’ingénierie comme la société Asztek, constitue une des modalités conventionnelles dans l’organisation du temps de travail des salariés et ce maintien ne peut être assimilé à un procédé relevant d’un harcèlement. Seules les conditions de prise en charge des salariés dans un contexte d’intermission peuvent éventuellement être de nature à générer une situation de harcèlement. Tel n’est pas le cas de M. [S].

En effet, il résulte des éléments transmis au dossier que le salarié a été régulièrement sollicité sur plusieurs missions, qu’il a été lui-même à l’origine du refus de certaines d’entre elles et que dans le cadre de son placement en intermission, l’employeur organisait régulièrement le suivi de ses salariés. Même si au sein de la société, la mise en place du suivi par l’employeur au travers «points RH » ou de réunion de suivis a été contestée par le médecin du travail, ce dernier n’évoque pas la situation personnelle de M. [S]. Les messages de 2018 adressés par le salarié à son employeur montrent que M. [S] s’autorisait à être absent à nombreuses de ces réunions et ne déplaçait pas ses heures de délégation pour y assister.

Par ailleurs, si légitimement le salarié peut reprocher à son employeur de n’avoir pas effectué d’évaluation en 2017 et en 2018, cette situation s’explique du fait de l’existence de ces suivis bihebdomadaires qui suffisaient à l’employeur pour évaluer son salarié qui en outre se trouvait en permanence en situation d’intermission. Dans le compte rendu de la réunion du 30 septembre 2016 l’employeur indique aux représentants du personnel que l’objectif de ces suivis personnalisés était de trouver des solutions à la sortie de l’intermission et d’être dans un accompagnement personnalisé compte tenu de la situation spécifique dans lequel se trouvait ces salariés. Ainsi, rien ne permet de considérer que l’absence d’évaluation en 2017 et 2018 relèvent de comportement harcelant comme le soutient le salarié.

S’agissant des autres agissements reprochés par le salarié à son employeur, il ressort des explications fournies par l’employeur et des pièces communiquées que ni le contentieux prud’homal relativement aux élections juridiquement bien fondé, ni le courrier du 27 mai 2019 de l’employeur dans lequel il prévoit l’organisation des congés en fonction de la fermeture des sites clients ou de l’absence des interlocuteurs, ni le problème technique lié aux messageries électroniques de plusieurs salariés en janvier 2018, ne peuvent être considéré comme des agissements répétés de harcèlement moral à l’encontre de M. [S]. En outre, la lecture des échanges de mails du 17 septembre 2019 et du 1er octobre 2019 concernant une prise de rendez-vous avec Madame [Z], dans le ton comme dans la forme, ne permettent de considérer qu’il s’agisse d’autre chose que des aléas d’agenda sur lesquels l’employeur s’explique à bon escient.

S’agissant de l’engagement avorté d’une procédure de licenciement en 2012 et de l’avertissement contesté de 2011, la cour n’est pas en mesure d’apprécier s’ils sont révélateurs d’une situation de harcèlement moral à l’encontre du salarié dans la mesure où le dit avertissement n’est produit par aucune des parties, pas plus que les motifs ayant conduit au refus du licenciement.

Concernant la situation de santé du salarié, outre le fait que le dossier médical n’est pas exploitable car illisible, les constatations de souffrance au travail faites par les deux médecins et l’état dépressif constaté sont selon les dires du salarié repris par le Docteur [R] liés à l’absence de mission issue de ses mandats électifs et à aucun moment il n’est évoqué une situation de harcèlement moral. Cette situation de harcèlement moral n’a d’ailleurs jamais été dénoncée à l’employeur avant le contentieux prud’homal.

Ainsi l’employeur établit que les agissements invoquées par le salarié à l’appui de sa demande de harcèlement moral, pris dans leur ensemble, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il convient en conséquence de confirmer la décision prud’homale sur ce point.

Sur les demandes indemnitaires et de rappel de salaire

Il est établi au travers des débats et des pièces que M. [S] a fait l’objet d’une discrimination syndicale. Ce contexte est à l’origine d’un préjudice moral incontestable qu’il convient de réparer à hauteur de 8'000 euros.

M. [S] a certes pu exercer ses mandats syndicaux et son activité au travers de ses heures de délégation mais n’a pas exercé de mission professionnelle à compter de 2011. Il n’a pu en conséquence acquérir ni expérience, ni compétences nouvelles susceptibles d’être valorisé au travers de son curriculum vitae. Même s’il ne justifie pas être pénalisé au regard de son statut actuel, l’absence de mission ne lui a pas permis de faire la preuve qu’il pouvait être en capacité d’accéder à une position hiérarchique supérieure.

En conséquence de l’ensemble de ces motifs au regard des conséquences financières générées par ce contexte, il convient de faire droit à sa demande de réparation du préjudice de carrière qu’il invoque et de lui allouer à ce titre la somme de 35 000 euros.

Sur les rappels de salaires

Outre le fait que l’employeur est bien fondé à invoquer la prescription d’une partie de la demande, la demande de rappel de salaire n’apparaît pas fondée.

Il y a lieu de rappeler que le préjudice de carrière tient compte du préjudice financier résultant de l’absence de mission depuis 2016, aucune des modalités de calcul sollicité par le salarié ne peut être déclarée bien fondée. En effet, il a été démontré ci-dessus que la revalorisation statutaire en qualité de cadre senior au coefficient 150 n’est pas justifiée ; que la poursuite de l’augmentation de salaire alloué au salarié avant 2011 et qui relève du pouvoir discrétionnaire de l’employeur n’est pas non plus fondé ; qu’enfin aucune discrimination salariale a pu être relevée. La demande sera donc rejetée.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement du conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 16 décembre 2021 sauf en ce qu’il a condamné la société Astek au paiement à M. [S] de la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 et mis les dépens à sa charge ;

Statuant à nouveau ;

Dit que M. [S] a été victime d’une discrimination syndicale ;

Condamne la société Astek à payer à M. [S] les sommes suivantes :

—  8000 euros en réparation de son préjudice moral ;

—  35'000 euros en réparation de son préjudice de carrière ;

Condamne la société Astek à payer à M. [S] la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la société Astek aux entiers dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Laurence SINQUIN, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente