COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80J

Chambre sociale 4-4

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 15 JANVIER 2025

N° RG 22/03792

N° Portalis DBV3-V-B7G-VSZ2

AFFAIRE :

Société KICK SERVICES

C/

[X] [D]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 octobre 2022 par le Conseil de Prud’hommes de POISSY

Section : C

N° RG : F20/00098

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Martine DUPUIS

M^e Marc MONTAGNIER

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société KICK SERVICES

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES- REIMS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 625

Plaidant : M^e Philippe AUVRAY, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: B0035

APPELANTE

****************

Monsieur [X] [D]

né le 19 mai 1987 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Marc MONTAGNIER de la SELARL ELLIPSIS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 202

Plaidant : M^e Rita ILIADOU, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0582

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 14 novembre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [D] a été engagé par la société Kick services, en qualité de chauffeur-livreur, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 mai 2019.

Cette société est spécialisée dans le transport routier de fret de proximité. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de dix salariés. Elle applique la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950.

Par lettre du 14 janvier 2020, la société a mis en demeure le salarié de justifier de ses retards et absences et lui a notifié sa volonté de mettre en oeuvre une procédure disciplinaire à défaut de transmission de justificatifs d’absences.

M. [D] a été licencié par lettre du 1er février 2020 pour fautes graves et lourdes dans les termes suivants (sic) : '(…)En dépit de nos différents courriers concernant vos retards successifs et répétés et vos absences incessants (dont nous avons aucun justificatif à ce jour), et d’autres part votre manque de respects des procédures de livraison (absence de champs commentaire des colis livrés en bal, les colis avisés en première présentation ; des réclamations non traité dans le délai, les colis livrés en contre signature en bal, menaces de client, manques de respect aux donneurs sur le site de chargement.

Votre comportement est tout simplement inacceptables, aux vue de tous ces éléments nous sommes dans l’obligation de vous licencier pour faute lourdes et graves ayant d’une part mis en péril la qualité de la prestation qui s’est soldé par de lourdes pénalité et d’autre part généré une grosse perte à la société Kick services.

Par conséquent votre contrat prend fin à la date de mercredi 29 janvier 2020 étant donné que ce fut le dernier jour ou vous êtes présenté à votre poste de travail, sachant que le camion qui vous a été mis à disposition est resté bloqué chez vous pendant deux jours (jeudi 30 et vendredi 31 janvier 2020), un camion qui est loué et payé par jour par la société KICK SERVICES.

Merci de vouloir prendre contact avec votre responsable afin de clôturer votre contrat et de vous remettre tous les documents nécessaires (…)'.

Par requête du 2 juin 2020, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Poissy aux fins de contester son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 13 octobre 2022, le conseil de prud’hommes de Poissy (section commerce) a:

— fixé la moyenne mensuelle des salaires en application des dispositions de l’article R 1454-28 du Code du travail à la somme de 1 888,30 euros bruts ;

— dit et jugé que le licenciement de M. [D] est nul ;

— condamné la Sarl Kick services à verser à M. [D] avec intérêts légaux à compter du 26 novembre 2020, date de réception de la convocation pour le Bureau de Conciliation et d’orientation par la partie défenderesse, les sommes suivantes :

—  1 888,30 euros à titre d’indemnité de préavis ;

-188,83 euros au titre des congés payés afférents ;

— condamné la Sarl Kick services à verser à M. [D] avec intérêts légaux à compter du prononcé du présent jugement la somme de :

-11 330 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul.

— condamné la Sarl Kick services à verser à M. [D], la somme de :

-1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté M. [D] du surplus de ses demandes.

— débouté la Sarl Kick services de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— ordonné à la Sarl Kick services de remettre à M. [D] les documents de fin de contrat conformes à la présente décision et ce, sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard courant à compter de la notification du présent jugement.

— dit que le Conseil de prud’hommes se réserve le droit de liquider l’astreinte.

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision en application de l’article 515 du code de procédure civile.

— condamné la Sarl Kick services aux dépens y compris ceux afférents aux actes et procédure d’exécution éventuels.

Par déclaration adressée au greffe le 23 décembre 2022, la société Kick services a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance d’incident du 6 novembre 2023, rendue sur requête de M. [D], le conseiller de la mise en état de la 25ème chambre de la cour d’appel de Versailles a :

— rejeté la fin de non-recevoir tirée de la forclusion du délai d’appel

— constaté que les premières conclusions de la société Kick services ont été déposées dans les délais des articles 908 et 911 du code de procédure civile

— dit n’y avoir lieu à prononcer la caducité de l’appel

— condamné M. [D] à verser à la société Kick services la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— dit que les dépens de l’incident suivront le sort des dépens au principal

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 15 octobre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 2 août 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Kick services demande à la cour de :

— déclarer recevable et bien fondée la société Kick Services en son appel,

Y faisant droit,

— Infirmer le jugement du 13 octobre 2022 en ce qu’il a :

— Dit le licenciement de Monsieur [D] nul ;

— Condamné la société Kick Services à verser à Monsieur [D] avec intérêts légaux à compter du 26 novembre 2020 les sommes suivantes :

—  1 888,30 euros à titre d’indemnité de préavis ;

—  188,83 euros au titre des congés payés y-afférents ;

— Condamné la société Kick Services à verser à M. [D] avec intérêts légaux à compter du prononcé du jugement entrepris la somme de 11.330 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul ;

— condamné la société Kick Services à verser à M. [D] la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

— Débouté la société Kick Services de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du CPC ;

— Ordonné à la société Kick Services de remettre à M. [D] les documents de fin de contrat conformes au jugement entrepris sous astreinte de 50 euros par jour de retard courant à partir de la notification du jugement ;

— Dit que le conseil de prud’hommes se réserve le droit de liquider l’astreinte ;

— Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision en application de l’article 515 du code de procédure civile ;

— Condamné la société Kick Services aux dépens y compris ceux afférents aux actes et procédure d’exécution éventuels ;

Statuant à nouveau,

— juger valable le licenciement pour faute grave et lourde de M. [D],

En conséquence,

— débouter M. [D] de son appel incident,

— débouter M. [D] de l’ensemble de ses demandes,

— Subsidiairement, si la cour devait estimer devoir attribuer à M. [D] une indemnité pour non-respect de la procédure, limiter le montant de cette dernière à l’équivalent d’un mois de salaire brut.

En tout état de cause,

— Condamner M. [D] à payer à la société Kick Services la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce y compris les éventuels frais d’exécution de l’arrêt à intervenir, ainsi que les frais d’exécution du jugement du 13 octobre 2022.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 mai 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [D] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Poissy du 13 octobre 2022 en ce qu’il a :

— fixé la moyenne mensuelle des salaires de M. [D] à la somme de 1 888,30 euros bruts,

— dit et jugé le licenciement de M. [D] nul,

— condamné la Sarl Kick services à verser à M. [D] avec intérêts légaux à compter du 26 novembre 2020 les sommes suivantes :

-1 888,30 euros à titre d’indemnité de préavis ;

—  188,83 euros au titre des congés payés y afférents ;

— Condamné la Sarl Kick services à verser à M. [D] avec intérêts légaux à compter du prononcé du jugement entrepris la somme de 11 330 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul;

— condamné la Sarl Kick services à verser à M. [D] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

— Débouté la Sarl Kick services de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du CPC;

— Ordonné à la Sarl Kick services de remettre à M. [D] les documents de fin de contrat conformes au jugement entrepris sous astreinte de 50 euros par jour de retard courant à compter de la notification du jugement ;

— Dit que le conseil de prud’hommes de Poissy se réserve le droit de liquider l’astreinte ;

— Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision en application de l’article 515 du CPC;

— Condamné la Sarl Kick services aux dépens y compris ceux afférents aux actes et procédure d’exécution éventuels.

— Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Débouté M. [D] du surplus de ses demandes, de rappel de salaires sous astreinte de 50 euros par jour de retard, de salaires impayés, d’indemnité pour travail dissimulé, de rappel de salaire sur heures supplémentaires non payées, de congés payés y afférents et de remise de bulletins de salaire de mai, juin, juillet 2019 et janvier 2020 sous astreinte de 50euros par jour de retard.

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— Dire et juger que le licenciement de M. [D] est nul ;

— Condamner la Sarl Kick services à verser à M. [D] la somme de 11 330 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul (6 mois) ;

A titre subsidiaire,

— Dire et juger que le licenciement de M. [D] est sans cause réelle et sérieuse ;

— Dire et juger que doit être écarté le montant maximal d’indemnisation prévu par l’article L.1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité ;

— Condamner la Sarl Kick services à verser à M. [D] la somme de 11 330 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (6 mois) ;

A titre infiniment subsidiaire,

— Dire et juger que le licenciement de M. [D] est sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamner la Sarl Kick services à verser à M. [D] la somme de 1 888,3 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (1 mois) ;

En tout état de cause,

— Condamner la Sarl Kick services à verser à M. [D] les sommes suivantes :

—  11 330 euros au titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  3 776,6 euros au titre de rappel des salaires sous astreinte par jour de retard de : 50 euros ;

—  1 888,3 euros au titre d’indemnité pour salaires impayés ;

—  2 110,46 euros au titre des heures supplémentaires non payées ;

—  211,04 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires non payées ;

—  1 888,3 euros au titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  188,83 euros au titre des congés payés sur préavis ;

—  3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les entiers dépens

— Confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la remise de l’attestation Pôle Emploi, du certificat de travail, du reçu pour solde de tout compte sous astreinte par jour de retard de 50 euros ;

— Débouter la Sarl Kick services de ses demandes reconventionnelles,

A titre subsidiaire :

— Condamner la SARL Kick services à verser à M. [D] la somme de 1 888,3 euros pour procédure irrégulière de licenciement.

Statuant à nouveau, sur l’omission de statuer :

— Ordonner la remise des bulletins de paie de mai, juin, juillet 2019 et de janvier 2020 à M. [D] (en considération de la somme soustraite à tort de 350 euros), sous astreinte par jour de retard de 50 euros.

MOTIFS

Sur le paiement des salaires et la remise des bulletins de paye

Le salarié fait valoir que l’employeur ne lui a pas réglé ses salaires de mai et juillet 2019 et ne lui a pas remis les bulletins de paye de mai à juillet 2019, l’employeur ayant en outre fait mention d’un acompte sur le bulletin de paie du mois d’août que le salarié n’a jamais réclamé et qui ne lui a pas été versé.

L’employeur réplique que les demandes du salarié ne sont pas fondées, que le salarié a renoncé à ces demandes de rappel de salaire après que le conseil de la société Kick services a menacé lors de sa plaidoirie devant le bureau de jugement de déposer plainte contre X pour déterminer l’identité de la personne ayant encaissé les chèques dès lors que salarié avait bien encaissé les trois chèques allégués.

Sur l’omission de statuer

Le salarié sollicite en appel que la cour statue sur l’omission de statuer des premiers juges et ordonne à l’employeur la remise des bulletins de paie de mai, juin, juillet 2019 et de janvier 2020 en considération de la somme soustraite à tort de 350 euros, et ce sous astreinte par jour de retard de 50 euros.

La cour relève que les premiers juges n’ont pas omis de statuer sur les demandes du salarié, ayant dans le dispositif du jugement 'débouté M. [D] du surplus de ses demandes', lesquelles sont toutes reprises dans la page 2 du jugement comme suivant :

' – Dire et juger que le licenciement de Monsieur [D] est nul

(…) – Ordonner la remise de l’attestation Pôle Emploi, Reçu pour solde de tout compte et Bulletin de paie de mai, juin, juillet 2019 et de janvier 2020 M. [D] (en considération de la somme soustraite à tort de 350€) sous astreinte par jour de retard de 50 € (…)'.

Sur le bien fondé des demandes

Au cas présent, la cour comprend des écritures du salarié qu’il sollicite à la fois un rappel de salaire qui s’élève à la somme de 3 776,60 euros ainsi qu’une indemnisation au titre des salaires impayés d’un montant de 1 888,30 euros, correspondant au préjudice important résultant du retard de paiement de ses salaires, le salarié ajoutant 'qu’il a droit de solliciter la qualification de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, donnant droit au versement d’indemnités'.

Il ressort des pièces du dossier que l’employeur a émis au bénéfice du salarié trois chèques dont les formules ont été transmises par la banque de la société Kick services de sorte que l’employeur établit que que le salarié a perçu régulièrement les salaires des mois de mai et juillet 2019. L’employeur produit également les bulletins de paye émis pour ces mêmes mois.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire pour les mois de mai et juillet 2019 et de la demande indemnitaire afférente, le salarié n’ayant subi aucun préjudice puisqu’il a perçu la rémunération attendue et a obtenu ses fiches de paye.

S’agissant de l’acompte d’un montant de 350 euros mentionné sur la fiche de paye du mois de janvier 2020, le salarié ne sollicite que la remise d’une fiche de paye corrigée sans demander le remboursement de cette somme déduite à tort.

L’employeur ne justifie pas du versement en avance de cette somme et il convient, par voie d’infirmation du jugement, de lui ordonner de remettre au salarié un bulletin de paye rectifié écartant la mention du versement de cet acompte de 350 euros, sans qu’il soit nécessaire d’assortir la décision d’une astreinte.

Sur les heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, publié au rapport ; 27 janvier 2021 (pourvoi n 17-31.046, publié). Sous réserve de respecter la règle de preuve, le juge apprécie souverainement la valeur et la portée des éléments qui lui sont soumis par le salarié et l’employeur. Il détermine souverainement si le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires.

Il évalue, tout aussi souverainement, l’importance de celles-ci, sans avoir à préciser le détail de son calcul et fixe ensuite le montant de la créance qui en résulte (Soc., 4 décembre 2013, pourvoi n°11-28.314, Bull. 2013, V, n° 298).

Au cas présent, le salarié soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires en l’absence de convention de forfait en jours valable.

Au soutien de sa demande, le salarié, qui indique avoir réalisé ses tournées de 7h30 à 15h sans pause déjeuner, présente dans ses conclusions le tableau récapitulatif des heures dues sur la base de 2h30 d’heures supplémentaires effectuées chaque semaine pendant 8 mois, de mai 2019 à janvier 2020, soit une moyenne de 10 heures par mois, précisant qu’il a terminé sa tournée à 17h30 en décembre 2019.

Période

nombre d’ heures supplémentaires non réglées

heures majorées à 25%

heures majorées à 50%

Total

02/05/2019 au 30/11/2019

70 h

112,4€

1045,5 €

1 157,9€

01/12/2019 au 21/12/2019

50 h

112,4 €

708,28€

820,68€

01/01/2020 au 29/01/2020

10h

101,44 €

30,44 €

131,88 €

TOTAL

2 110,46 €

Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l’employeur de répliquer, les parties ne contestant pas que le contrat de travail a prévu que le salarié était soumis à un horaire hebdomadaire de travail de 35 heures, sans autre mention.

Pour sa part, l’employeur se borne à indiquer que :

— le salarié, comme tout salarié affecté à la livraison des colis, s’était vu attribuer le numéro n° 306 par La Poste et un créneau horaire pour effectuer les tournées,

— le salarié se présente sur le site de La Poste à [Localité 5] chaque jour à une heure déterminée correspondant à son créneau horaire,

— le salarié se voit remettre un appareil appelé Flasher permettant notamment la prise en charge des colis ainsi qu’un badge vigik, prend en charge les colis dans son camion, sort du site grâce au badge vigik qui enregistre son départ, effectue sa tournée, puis revient à la fin de son créneau horaire pour rapporter les colis n’ayant pu être délivrés,la procédure de retour des colis à la fin de la tournée étant encadrée.

L’employeur ne produit toutefois aucune pièce relative au créneau horaire attribué au salarié par la Poste ni un relevé de l’utilisation du badge vigik, et il ne procède que par affirmations générales sans offre de preuve. Le seul courriel de la Poste indiquant qu’un salarié, dont le nom et le numéro ne sont pas précisés, n’a pas respecté l’heure de fermeture n’est pas suffisant pour justifier des horaires de travail du salarié alors qu’il revient à l’employeur d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées.

Dans ces conditions, l’existence d’heures supplémentaires réalisées par le salarié et non rémunérées en tant que telles est donc établie. Il sera fait droit dans sa totalité à la demande du salarié en paiement des heures supplémentaires effectuées selon le nombre revendiqué et le montant qu’il réclame, sur la période considérée.

Par voie d’infirmation, il convient de condamner l’employeur à verser au salarié la somme de 2 110,46 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires, outre 211,04 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées. Il ne peut davantage se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite (Soc., 28 février 2018, pourvoi n° 16-19.060).

En l’espèce, il a été retenu précédemment que l’employeur a versé au salarié les sommes dues et lui a remis les bulletins de paye pour la période de mai à juillet 2019, que le salarié n’établit également pas qu’il relevait d’une convention de forfait en jours.

Par ailleurs, l’existence d’heures supplémentaires non réglées par l’employeur en tant que telles pour un nombre qui reste limité sur toute la période revendiquée ne caractérise pas le caractère intentionnel de la dissimulation invoquée.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur le licenciement

Sur le licenciement nul

Aux termes de l’article L. 1235-2-2 du code du travail lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Les premiers juges ont prononcé la nullité du licenciement aux motifs que l’employeur n’a pas convoqué le salarié à entretien préalable en vue d’un licenciement. Il n’est pas discuté que cet entretien ne s’est pas tenu. Cependant, la sanction de cette irrégularité, qui sera examinée ci-après, n’est pas la nullité du licenciement mais le paiement,le cas échéant, d’une indemnité correspondant à un maximum d’un mois de salaire, en application de l’article L. 1235-2-2 précité.

Il convient donc d’infirmer le jugement qui a dit nul le licenciement du salarié, qui ne développe pas d’autre moyen de nullité.

Sur le bien-fondé du licenciement pour 'faute lourde et grave'

L’employeur fait valoir que le licenciement du salarié est bien fondé sur un motif réel et que ses agissements sont constitutifs d’une faute lourde.

Le salarié objecte que le cumul des fautes graves et des fautes lourdes ne sont pas prévues dans le code du travail et qu’il n’a commis aucune faute.

**

Il résulte de l’article L.1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables.

L’article L.1235-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Par ailleurs, la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et qui justifie la rupture immédiate de son contrat de travail, sans préavis ; la charge de la preuve pèse sur l’employeur.

Enfin, la preuve des faits constitutifs de faute lourde incombe à l’employeur et à lui seul et il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier au vu des éléments de preuve figurant au dossier si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, d’une gravité suffisante empêchant le maintien du salarié dans l’entreprise et s’il procèdent d’une intention de nuire.

L’intention de nuire à l’employeur implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

Au cas présent, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reproche au salarié des 'fautes lourde et grave’ tirées des absences injustifiées, d’un manque de respect des procédures de livraison et de la dégradation de matériel ,'ayant d’une part mis en péril la qualité de la prestation qui s’est soldé par de lourdes pénalité et d’autre part généré une grosse perte à la société Kick services.'

1) sur les absences injustifiées

Par lettre du 14 janvier 2020, la société Kick Services a mis en demeure le salarié de justifier de ses absences des 31 décembre 2019 et 13 janvier 2020. Toutefois, cette lettre ne constitue pas une preuve et elle n’est pas suffisante pour établir les absences du salarié, lequel indique d’ailleurs à juste titre qu’il était en congés payés le 31 décembre 2019, ce qui résulte de son bulletin de paye.

Le grief n’est pas établi.

2) sur le manque de respect des procédures de livraison

L’article 3 du contrat de travail prévoit notamment que le salarié assure le tri des colis, leur chargement et leur livraison selon les exigences du client.

L’employeur, qui produit au dossier le document de La Poste portant sur les 'instructions aux livreurs relatives aux conditions de délivrance des colis', établit que la Poste lui a signalé les plaintes et incidents suivants, commis par un livreur identifié par son nom et/ou par le numéro 306, qui correspond à celui attribué au salarié comme cela ressort des attestations de livraison:

' 26 novembre 2019 : colis livré dans la boite aux lettres du voisin

' 4 décembre 2019 : la cliente conteste la livraison du colis dans sa boite aux lettres

' 6 décembre 2019 : livraison chez le voisin

' 12 décembre 2019 : la cliente conteste la livraison de son colis

' 4 janvier 2020 : le client conteste la livraison de son colis

' 8 janvier 2020 : erreur lors du dépôt, livraison chez le voisin

' 18 février 2020 : le client appelle pour signaler qu’il n’était pas présent lors de la livraison mais renseignement pris auprès des voisins, ces derniers ont vu un colis par terre, le client ne trouve plus son colis ;

' 28 janvier 2020 : la cliente s’est plainte de menaces téléphoniques de la part du livreur

L’employeur établit donc que ces plaintes qui émanent de clients de la Poste, ont été récapitulées sur des formulaires de La Poste, dont certains sont des imprimés d’attestation signés par les clients. Il résulte de ces imprimés que la Poste, à la suite des plaintes de ses clients, a été contrainte d’ouvrir une enquête, laquelle, pour certains dossiers, a duré plusieurs jours, la Poste ayant alors présenté des excuses.

Ces faits reprochés au salarié, dont la mission était la livraison des colis, sont en contradiction avec les dispositions du contrat de travail et les règles de livraison de la Poste.

Le grief est établi.

3) Sur la dégradation de matériel

L’employeur n’établit pas que le salarié a dégradé le 14 janvier 'un véhicule et un PSM’ comme indiqué dans la lettre de mise en demeure du 14 janvier 2020.

Le grief n’est pas établi.

En définitive, l’employeur établit que le salarié n’a pas respecté la procédeure de livraison à de nombreuses reprises entre novembre 2019 et janvier 2020.

Ces faits ne sont donc pas constitutifs d’une faute lourde mais ils rendaient impossible le maintien du salarié dans l’entreprise au regard de l’ampleur et de la fréquence des erreurs opérées, et ont justifié son licenciement pour faute grave.

Il convient donc de débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes. Le jugement sera par conséquent infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à verser au salarié les sommes de 1 888,30 euros à titre d’indemnité de préavis outre 188,83 euros de congés payés afférents et de 11 330 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Le jugement sera également infirmé en ce qu’il a ordonné à la Sarl Kick services de remettre à M. [D] les documents de fin de contrat conformes au jugement , sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard courant à compter de la notification du jugement, et en ce qu’il a dit que le conseil de prud’hommes s’est réservé le droit de liquider l’astreinte.

Sur la procédure irrégulière de licenciement

Comme indiqué précédemment, lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure et que le licenciement a une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

L’employeur ne conteste pas que le salarié n’a pas été convoqué à un entretien préalable et qu’il a été licencié par lettre du 1er février 2020. Par voie d’infirmation, il sera donc condamné à lui verser la somme de 1 800 euros à titre d’indemnité en application de l’article L. 1235-2-2 du code du travail précité.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens d’appel sont à la charge de la société Kick services, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

CONFIRME le jugement, mais seulement en ce qu’il déboute M. [D] de sa demande de rappel de salaires sous astreinte, de sa demande d’indemnité pour salaires impayés, de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, en ce qu’il condamne la société Kick services à payer à M. [D] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens et en ce qu’il déboute la société Kick services de ses demandes à ce titre.

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que le licenciement de M. [D] est fondé sur une faute grave,

CONDAMNE la société Kick services à verser à M. [D] les sommes suivantes :

—  2 110,46 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires,

—  211,04 euros de congés payés afférents,

—  1 800 euros à titre d’indemnité pour procédure irrégulière de licenciement,

ORDONNE à la société Kick services de remettre à M. [D] un bulletin de paye rectifié du mois de janvier 2020 écartant la mention du versement de l’acompte de 350 euros, sans qu’il soit nécessaire d’assortir la décision d’une astreinte,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Kick services verser à M. [D] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Kick services aux dépens d’appel.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Aurélie Prache, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La Greffière La Présidente