SOC.

LM

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 29 janvier 2020

Rejet

M. SCHAMBER, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 125 F-D

Pourvoi n° H 18-23.469

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 JANVIER 2020

L’association ADAPEI de l’Orne, dont le siège est […] , a formé le pourvoi n° H 18-23.469 contre les arrêts rendus par la cour d’appel de Caen les 8 décembre 2017 (1re chambre sociale) et 17 mai 2018 (chambre sociale, section 1), dans le litige l’opposant à M^me O… N…, domiciliée […] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Sommé, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l’association ADAPEI de l’Orne, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M^me N…, après débats en l’audience publique du 18 décembre 2019 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Sommé, conseiller rapporteur, M^me Cavrois, conseiller, et M^me Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon les arrêts attaqués (Caen, 8 décembre 2017 et 17 mai 2018), M^me N… a conclu avec l’association ADAPEI de l’Orne, entre le 15 juillet 2009 et le 29 juin 2015, trois cent un contrats à durée déterminée successifs de remplacement ou pour surcroît d’activité, pour exercer les fonctions correspondant au poste d’aide-soignant ou à celui d’aide médico-psychologique au sein de la maison d’accueil spécialisée […].

2. La salariée a saisi la juridiction prud’homale à l’effet d’obtenir la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et le paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

3. L’employeur fait grief à l’arrêt du 8 décembre 2017, rendu sur déféré, de déclarer recevables les conclusions de la salariée signifiées le 12 avril 2017, alors « qu’à peine de caducité de la déclaration d’appel, relevée d’office, l’appelant dispose d’un délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel pour remettre ses conclusions au greffe, étant précisé que lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit, il est établi sur support papier et remis au greffe ou lui est adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ; qu’en l’espèce il est constant que l’appelant a notifié ses conclusions le 2 février 2017 si bien que l’intimée devait conclure au plus tard le 2 avril 2017 ; que pour admettre la force majeure justifiant le dépôt tardif des conclusions de l’intimée le 14 avril 2017, la cour d’appel a relevé que l’avocat de M^me N… versait aux débats une attestation datée du 10 avril 2017 de la société Buroclic attestant d’un incident technique ayant affecté la synchronisation du serveur de l’avocat avec le site du Conseil national des barreaux et empêché l’envoi des messages, le 31 mars 2017 (soit dans le délai de deux mois pour conclure) ; que la cour d’appel relève également que l’avocat justifie avoir adressé ses conclusions dès que l’incident a été réparé par des mises à jour ; qu’en statuant ainsi par des motifs ne permettant pas de caractériser la force majeure ayant interdit de déposer les conclusions de l’intimée dans le délai requis, faute notamment de relever le moindre élément qui aurait pu prouver l’impossibilité d’établir des conclusions sur support papier et de les remettre au greffe au plus tard le 2 avril 2017 quand l’incident informatique était survenu dès le 31 mars 2017, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 909 et 930-1 du code de procédure civile dans leur version applicable au litige. »

Réponse de la Cour

4. L’appelant qui n’a pas conclu devant la cour d’appel statuant sur déféré ne peut contester pour la première fois devant la Cour de cassation l’existence de la force majeure invoquée par l’intimée et retenue par la cour d’appel pour déclarer recevables les conclusions de celle-ci.

5. Il s’ensuit que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit, est irrecevable.

Sur le second moyen

Enoncé du moyen

6. L’employeur fait grief à l’arrêt du 17 mai 2018 de requalifier les différents contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de condamner l’employeur au paiement de diverses indemnités de requalification et de licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « qu’est licite le recours systématique et fréquents à des contrats à durée déterminée successifs avec la même salariée pour faire face aux absences d’un ou plusieurs salariés permanents si les contrats à durée déterminée sont en eux-mêmes formellement réguliers, distincts et autonomes ; qu’en l’espèce il n’était pas contesté que chaque contrat à durée déterminée était formellement régulier et respectait la législation sur les contrats à durée déterminée ; qu’en considérant que la régularité intrinsèque des contrats à durée déterminée n’autorisait pas pour autant l’employeur à avoir recours aux contrats à durée déterminée pour pourvoir à des emplois liés à l’activité permanente et normale de l’entreprise, la cour d’appel a violé les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1245-1 du code du travail et la clause de l’accord cadre européens sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 2000. »

Réponse de la Cour

7. La cour d’appel a constaté que sur la période du 15 juillet 2009 au 13 septembre 2015, soit pendant plus de six ans et de manière quasiment continue, la salariée avait occupé les fonctions d’aide-soignante ou celle d’aide médico-psychologique au sein du même établissement, dans le cadre de trois cent un contrats à durée déterminée, parmi lesquels, en 2013, deux contrats au motif d’un accroissement temporaire d’activité dont l’employeur ne justifiait pas, que la plupart de ces contrats avaient été conclus pour assurer le remplacement de salariés absents, désignés par leur nom et leur fonction, que selon l’employeur lui-même, il devait faire face à un besoin structurel de main d’oeuvre pour pourvoir au remplacement de salariés, enfin que durant la même période l’employeur avait eu recours dans des conditions identiques à quatre autres salariées qui avaient vu leur relation contractuelle s’achever à la même date.

8. La cour d’appel, qui a ainsi fait ressortir que le recours aux contrats à durée déterminée était un mode habituel de gestion du personnel au sein de la structure, a pu en déduire que le recours à ces contrats avait eu pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’association.

9. Le moyen n’est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l’ADAPEI de l’Orne aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l’ADAPEI de l’Orne et la condamne l’ADAPEI de l’Orne à payer à M^me N… la somme de 600 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l’association ADAPEI de l’Orne

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée du 8 décembre 2017 d’AVOIR infirmé l’ordonnance d’irrecevabilité du 6 avril 2017 et d’AVOIR déclaré recevables les conclusions signifiées le 12 avril 2017 pour M^me O… N… par Maître B… ;

AUX MOTIFS QUE « Le 13 décembre 2016, M^me O… N… a constitué avocat. Le 2 février 2017, l’avocat de l’association appelante a fait signifier à l’avocat de M^me O… N… des conclusions datées du 23 janvier 2017. L’avocat de M^me O… N… a adressé au greffe des conclusions datées du 31 mars 2017 et enregistrées le 14 avril 2017 » ;

ET QUE « l’article 909 du code de procédure civile, dans sa version applicable au litige, imposait à l`intimé, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, un délai de deux mois, pour conclure à compter de la notification des conclusions de l’appelant prévues par l’article 908 pour remettre ses conclusions au greffe et former le cas échéant appel incident. L’article 910-3 du code de procédure civile permet au président de la chambre ou au conseiller de la mise en état d’écarter l’application des sanctions prévues aux articles 905-2, 908 à 911. L’intimé ne peut donc échapper à l’irrecevabilité qu`il encourt du fait du dépôt tardif de ses conclusions qu’en cas de force majeure, en apportant la preuve d’un événement échappant à son contrôle dans sa survenance et ses conséquences entraînant l`impossibilité d’agir. Tel est le cas de l’avocat de M<sup>me</sup> O… N… qui verse aux débats une attestation datée du 10 avril 20l7 de la société Buroclic attestant d’un incident technique ayant affecté la synchronisation du serveur de l’avocat avec le site du Conseil National des Barreaux et empêché l`envoi des messages, le 31 mars 2017 (soit dans le délai de deux mois pour conclure), ce qui constitue une situation indépendante de la volonté de l’intimé. Par ailleurs, l’avocat justifie avoir adressé ses conclusions dès que l’incident a été réparé par des mises à jour. L’ordonnance d’irrecevabilité du 6 avril 2017 attaquée sera donc infirmé et les conclusions prises pour M^me O… N… le 2017 déclarées recevables, sans qu’il soit nécessaire de répondre aux autres moyens développés à l’appui du déféré. Les dépens de l’incident seront joints à ceux de l’instance au fond » ;

ALORS QU’à peine de caducité de la déclaration d’appel, relevée d’office, l’appelant dispose d’un délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel pour remettre ses conclusions au greffe, étant précisé que lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit, il est établi sur support papier et remis au greffe ou lui est adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ; qu’en l’espèce il est constant que l’appelant a notifié ses conclusions le 2 février 2017 si bien que l’intimée devait conclure au plus tard le 2 avril 2017 ; que pour admettre la force majeure justifiant le dépôt tardif des conclusions de l’intimée le 14 avril 2017, la cour d’appel a relevé que l’avocat de M^me O… N… versait aux débats une attestation datée du 10 avril 2017 de la société Buroclic attestant d’un incident technique ayant affecté la synchronisation du serveur de l’avocat avec le site du Conseil National des Barreaux et empêché l’envoi des messages, le 31 mars 2017 (soit dans le délai de deux mois pour conclure) ; que la cour d’appel relève également que l’avocat justifie avoir adressé ses conclusions dès que l’incident a été réparé par des mises à jour ; qu’en statuant ainsi par des motifs ne permettant pas de caractériser la force majeure ayant interdit de déposer les conclusions de l’intimée dans le délai requis, faute notamment de relever le moindre élément qui aurait pu prouver l’impossibilité d’établir des conclusions sur support papier et de les remettre au greffe au plus tard le 2 avril 2017 quand l’incident informatique était survenu dès le 31 mars 2017, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 909 et 930-1 du code de procédure civile dans leur version applicable au litige.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée du 17 mai 2018 d’AVOIR requalifié en contrat à durée indéterminée les différents contrats à durée déterminée conclus par l’ADAPEI et sa salariée et d’AVOIR en conséquence condamné l’ADAPEI à verser à sa salariée diverses indemnités de requalification et de licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE citant les dispositions des articles L. 1242-1, L. 1243-12, L. 1243-8 et L. 1244-1 et plusieurs arrêts de cours d’appel, par ailleurs relatifs à des contrats de mission, la salariée demande la requalification des contrat à durée déterminée à compter de son embauche du 23 décembre 2010 au motif que les mentions données dans les contrats relatives à l’accroissement temporaire d’activité ou au remplacement de salariés étaient insuffisantes à caractériser un motif légalement prévu de recours et que la salariée a été utilisée pour faire aux fluctuations ordinaires de toute activité de service et qu’elle a occupé en réalité un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; qu’elle a ainsi diversement remplacé des salariés en temps partiel, en congé, en formation, en maladie, en réunion, complété le temps partiel de salariés, des agents de service ménage, surveillant de nuit ou monitrice éducative voire jusqu’à 10 salariés en même temps ou des agents en cours de recrutement sans se voir proposer ledit poste ; qu’à l’appui de son appel, l’ADAPEI estime que la conclusion de contrats à durée déterminée successifs sans interruption avec le même salarié est licite en cas de remplacement pour faire face aux absences d’un ou plusieurs salariés permanents dès lors qu’elle a conclu un nouveau contrat pour chaque absence et vise des absents nommément désignés et pour l’exécution de tâches précises et temporaires ; que les différents contrats sont distincts et autonomes ; que l’ADAPEI s’appuie sur un arrêt récemment rendu le 14 février 2018 par la Cour de cassation qui, selon elle, valide le recours à des contrats à durée déterminée pour procéder à des remplacements temporaires de façon fréquente ; qu’elle s’estime légitime, compte tenu de ses effectifs importants, à faire appel à un contrat à durée déterminée pour occuper un poste laissé vacant par un salarié en contrat à durée indéterminée dans l’attente d’entrée en service d’un nouveau salarié recruté en contrat à durée indéterminée ou pour occuper un autre poste qu’AS ou AMP dès lors que le contrat de travail mentionnait le remplacement et le poste occupé ; que la cour considère que l’arrêt de la Cour de cassation vanté par l’ADAPEI, ne la prive pas de tout pouvoir d’appréciation ; qu’en effet, la Haute Cour se réfère à la jurisprudence européenne, spécialement un arrêt du 26 janvier 2012 Kücük c Land Nordrhein-Westfalen de la Cour de justice de l’Union Européenne pour reconnaître que :

— le besoin temporaire en personnel même fréquent qui est nécessaire en raison, notamment, de l’indisponibilité d’employés bénéficiant de congés maladie, de congés maternité ou de congés parentaux, est susceptible de constituer une raison objective de recours au contrat à durée déterminée au sens de la clause 5 de l’accord-cadre européen ;

— le seul fait qu’un employeur soit obligé de recourir à des remplacements temporaires, de manière récurrente voire permanente et que ces remplacements puissent également être couverts par l’embauche de salariés en vertu d’un contrat à durée indéterminée n’implique pas l’absence d’une raison objective au sens de la clause 5 ni l’existence d’un abus au sens de ladite clause ;

— il appartient, aux législations nationales de déterminer si le renouvellement de tels contrats obéit à cette cause objective en prenant en compte toutes les circonstances de la cause, y compris le nombre et la durée cumulée des contrats ou des relations de travail à durée déterminée conclus dans le passé avec le même employeur ;

qu’or, la réglementation française a érigé en principe que le recours à un contrat à durée déterminée ne serve pas à contourner l’interdiction de pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, y compris les contrat à durée déterminée de remplacement ce qui rend une requalification toujours possible ; que la salariée a dressé un tableau récapitulant tous les contrats à durée déterminée, par date, durée, motif de recours, conclus avec l’ADAPEI de l’Orne sur la période du 15 juillet 2009 au 29 juin 2015 qui n’est pas remis en cause par l’Association et qui sera retenu par la cour dès lors que les contrats afférents ont été produits au dossier ; que la cour constate que l’Association se borne à faire état, dans une simple note de présentation, de ses 26 établissements et d’un effectif de 650 salariés qualifiés et dans sa note en délibéré d’un tableau des absences en 2017 au sein de la MAS mentionnant un besoin en ETPT de 10,5 sur un effectif de 49,14 pour couvrir les absences soit 6,13 pour absences pour congés payés ancienneté, congés payés et trimestriels et 4,44 pour les autres congés (enfant malade, parental, maladie…) pour arguer de son besoin important et permanent de main d’oeuvre de remplacement ; que la cour constate que dans le cas d’espèce, l’ADAPEI a eu recours avec M^me O… N… à 301 contrats à durée déterminée entre le 15 juillet 2009 et le 13 septembre 2015, soit pendant plus de 6 années, principalement pour assurer le remplacement de salariés absents, désignés par leur nom et leur fonction ; que si le recours successif à des contrat à durée déterminée de remplacement n’est pas illicite en soi, quand on ajoute le cas de M^me O… N… à celui des quatre autres salariées qui ont saisi la cour et qui sont placées dans des situations similaires, il apparaît que comme l’Association l’affirme elle-même, doit faire face à un besoin structurel de main d’oeuvre pour pourvoir au remplacement de salariés, qui de manière prévisible doivent s’absenter pour congés payés, mais aussi de manière imprévisible pour des congés maladie et qu’elle est d’ailleurs en mesure d’évaluer en ETPT ce besoin ; qu’il est d’ailleurs symptomatique de relever que deux des contrats à durée déterminée ont été conclus en 2013 pour accroissement temporaire d’activité dont l’Association ne justifie absolument pas, se bornant à arguer de leur brièveté (2 jours) ; qu’au vu du nombre important de contrats conclus de M^me O… N…, de leur enchaînement quasi- continu et de la durée cumulée des remplacements sur plusieurs années et du recours identique fait à quatre autres salariées durant la même période et qui ont toutes vu la relation contractuelle s’achever à la même date, la cour considère qu’en réalité, l’ADAPEI a, par ce mode d’organisation, eu recours de manière abusive à « une brigade de remplaçants permanents » par des contrats à durée déterminée qui ont eu pour objet et effet de pourvoir à des emplois relevant de son activité normale et permanente ; qu’en conséquence, le jugement qui a ordonné à bon droit la requalification des contrats, doit en revanche être réformé en ce qui concerne le début de la période visée qui débute à la date du premier contrat irrégulier versé au dossier soit le 10 février 2012 ; qu’il sera également confirmé en ce qu’il a accordé à M^me O… N… une indemnité de requalification égale à un mois de salaire en application de l’article L. 1245-2 du code du travail ;

Sur les conséquences financières de la rupture du contrat à durée indéterminée

que le contrat de travail a été rompu sans notification de la lettre de licenciement, aucune formalité procédurale n’ayant été accomplie ; que sa rupture produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que compte tenu de l’effectif de l’entreprise d’au moins 11 salariés et de son ancienneté d’au moins 2 ans, M^me O… N… peut prétendre à des dommages-intérêts d’au moins 6 mois de salaire en application de l’article L. 1235-3 du code du travail ; qu’elle se verra allouer une indemnité de 13 000 euros justement fixée eu égard à la durée des relations contractuelles avec l’ADAPEI, son âge de 38 ans comme née le […], sa dernière rémunération de 1 890 euros et des éléments qu’elle fournit sur sa situation personnelle notamment le fait qu’elle n’ait pas retrouvé d’emploi et ne bénéficie que de l’allocation de retour à l’emploi pour faire face à la charge d’un enfant et de deux emprunts ; que les indemnités complémentaires sont fixées par la convention collective applicable, qui prévoit un préavis de 2 mois pour le salarié dont l’ancienneté est supérieure à 2 ans et une indemnité conventionnelle de licenciement, qui ont été justement calculées par le jugement ; qu’il est rappelé à la salariée que l’indemnité pour irrégularité de la procédure ne se cumule pas avec l’indemnité de l’article L. 1235-3 du code du travail allouée en raison de son ancienneté de plus de 2 ans au sein d’une entreprise de plus de 11 salariés ; qu’elle sera déboutée de sa demande comme en première instance ; que sans qu’il y ait lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte, il convient d’ordonner la remise par l’ADAPEI à la salariée d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à l’assurance chômage conformes au présent arrêt ;

ALORS QU’est licite le recours systématique et fréquents à des contrats à durée déterminée successifs avec la même salariée pour faire face aux absences d’un ou plusieurs salariés permanents si les contrats à durée déterminée sont en eux-mêmes formellement réguliers, distincts et autonomes ; qu’en l’espèce il n’était pas contesté que chaque contrat à durée déterminée était formellement régulier et respectait la législation sur les contrats à durée déterminée ; qu’en considérant que la régularité intrinsèque des contrats à durée déterminée n’autorisait pas pour autant l’employeur à avoir recours aux contrats à durée déterminée pour pourvoir à des emplois liés à l’activité permanente et normale de l’entreprise, la cour d’appel a violé les articles L 1242-1, L 1242-2, L 1245-1 du code du travail et la clause de l’accord cadre européens sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 2000.