ORDRE NATIONAL DES MASSEURS-KINESITHERAPEUTES

CHAMBRE DISCIPLINAIRE NATIONALE

N°005-2016 Conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes c. M^me F. et M. A.

Rapporteur : M. X Y

Audience publique du 26 février 2020

Décision rendue publique par affichage le 20 mai 2020

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par une décision n° 2015/31-003 du 27 janvier 2016, la chambre disciplinaire de première instance de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes de Midi-Pyrénées, statuant sur la plainte du conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes de la Haute- Garonne, a infligé à M. A. et à M^me F. la sanction du blâme, pour avoir, par contrat, mis une partie de leur cabinet à disposition de M. S. afin qu’il y pratique l’endermologie et accompagne l’usage de plateformes Huber et PowerPlate, alors qu’il ne possédait pas la qualité de masseur-kinésithérapeute.

Par une décision n° 005-2016 du 28 novembre 2017, la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes a rejeté la requête du Conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes et l’appel incident formé par M. A. et M^me F..

Par une décision n° 417529 du 24 juillet 2019, le Conseil d’Etat a annulé cette décision et renvoyé l’affaire devant la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes.

Procédure devant la chambre disciplinaire nationale

Par une requête, enregistrée le 23 février 2016 au greffe de la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes, le Conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes dont le siège est 120-122, rue Réaumur, 75002 Paris, représenté par sa présidente, demande que soit annulée la décision de la chambre disciplinaire de première instance de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes de Midi-Pyrénées en date du 27 janvier 2016 infligeant à M^me F. et à M. A. la peine disciplinaire du blâme, que M^me F. et M. A. soient déclarés coupables d’avoir méconnu les articles R. 4321-54, R. 4321-55, R. 4321- 67, R. 4321-78, R. 4321-79 et R. 4321-134 du code de la santé publique et qu’il soit prononcé à leur encontre une sanction en adéquation avec la gravité des faits reprochés.

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de la santé publique ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu l’article 75-I de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience,

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 26 février 2020 :

- M. Z en son rapport ;

- Les explications de M. Jean-François Dumas, Secrétaire général, pour le Conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes ;

- Les observations de M^e Chudet pour M^me F. et M. A. ;

- Le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes de la Haute- Garonne, dûment convoqué, n’étant ni présent, ni représenté ;

M^e Chudet ayant été invité à reprendre la parole en dernier ;

Après en avoir délibéré

Considérant ce qui suit :

1. En février 2015, le conseil départemental de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes de la Haute-Garonne a pris connaissance de la parution dans « La Dépêche.fr » d’un article vantant les mérites de M. S., coach sportif intervenant entre autres dans un cabinet de kinésithérapie à Toulouse. Les recherches sur internet faites par le conseil départemental de la Haute-Garonne ayant permis de constater que c’était au sein du cabinet de M^me F. et de M. A. exerçant à (…) en Haute-Garonne qu’intervenait M. S., ceux-ci ont été invités à présenter leurs explications devant le conseil départemental de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes de la Haute-Garonne le 27 février 2015. A la suite de cette réunion, le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes de la Haute-Garonne a décidé de saisir la chambre disciplinaire de première instance de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes de Midi- Pyrénées d’une plainte à l’encontre de M^me F. et de M. A.. Par la décision attaquée du 27 janvier 2016, la chambre disciplinaire de première instance a infligé à M^me F. et à M. A. la sanction du blâme. Le Conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes demande la réformation de cette décision et que soit infligée à M^me F. et à M. A. une sanction plus sévère en adéquation avec la gravité des faits reprochés.

Sur les conclusions du Conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes :

Sur la recevabilité de la plainte du conseil départemental de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes de la Haute-Garonne :

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2. La chambre disciplinaire de première instance a jugé que le conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes de la Haute-Garonne n’était pas recevable à poursuivre M^me F. et M. A. du chef de mise à disposition de leur cabinet à M. S. dès lors que ces faits avaient fait l’objet d’une conciliation aboutie, la rupture du contrat étant intervenue le

3 mars 2015 comme convenu lors de la réunion de conciliation.

3. En application des dispositions des articles L. 4123-2 et R. 4123-19 du code de la santé publique, une conciliation s’impose lorsqu’une plainte est portée devant le conseil départemental ; en revanche, une telle conciliation est sans objet lorsque la plainte émane du conseil départemental lui-même ; en l’espèce, une conciliation était donc sans objet. D’ailleurs, le conseil départemental de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes de la Haute- Garonne a adressé le 17 février 2015 un courrier à M^me F. et à M. A. pour une entrevue le 27 février 2015 afin d’entendre leurs explications « suite à la parution d’un article dans la Dépêche et à l’examen du site internet de M. S. » ; il ne s’agissait donc pas d’une convocation à une réunion de conciliation. Si le procès-verbal de cet entretien a été établi sur un imprimé de la commission de conciliation, il résulte des termes mêmes de ce document que quoique M^me F. et M. A. ont accepté la rupture de leur contrat avec M. S., il ne s’agissait pas d’une conciliation, les cases relatives aux points de désaccord subsistants et à l’état de la conciliation n’étant notamment pas cochées. Au surplus, une conciliation aboutie ne peut porter que sur la totalité de la plainte, et non sur un grief.

4. Il résulte de ce qui précède que, faute pour M^me F. et M. A. d’avoir été convoqués à une réunion de conciliation, le moyen qu’ils tirent de l’absence d’indication de la possibilité d’être assisté d’un conseil lors de cette réunion est inopérant. Le Conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes est fondé à soutenir que c’est à tort que la chambre disciplinaire de première instance a jugé que la partie de la plainte du conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes de la Haute-Garonne relative à la mise à disposition du cabinet n’était pas recevable en raison de l’existence d’une conciliation aboutie.

Sur les griefs :

5 Si la décision attaquée cite l’article R. 4321-125 du code de la santé publique relatif aux mentions autorisées sur les plaques professionnelles, il résulte de l’ensemble de cette décision que cette mention résulte d’une simple erreur matérielle. Le Conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes ne peut donc valablement soutenir que la décision attaquée serait entachée d’erreur de droit en l’absence de conclusions relatives à la méconnaissance de l’article R. 4321-125 du code de la santé publique.

6. Il ne résulte pas de la plainte du conseil départemental que le grief de mise à disposition du cabinet de kinésithérapie à M. S. soit soulevé en tant que tel, mais seulement comme ayant permis les manquements aux articles R.4321-54, R.[…].4321-79, R.4321-55 et R.4321-115, et R.4321-134 du code de la santé publique ; il convient donc seulement d’examiner les griefs soulevés au regard de ces articles.

Sur le grief tiré de la complicité d’exercice illégal de la masso-kinésithérapie :

7. Aux termes des deux premiers alinéas de l’article L. 4321-1 du code de la santé publique, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, applicable à la date des faits reprochés aux intéressés : « La profession de masseur-kinésithérapeute consiste à pratiquer habituellement le massage et la gymnastique

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médicale. / La définition du massage et de la gymnastique médicale est précisée par un décret en Conseil d’Etat, après avis de l’Académie nationale de médecine ». Aux termes de l’article L. 4321-2 du même code : « Peuvent exercer la profession de masseur-kinésithérapeute les personnes titulaires d’un diplôme, certificat ou titre mentionné aux articles L. […]. 4321-4 ou titulaires des autorisations mentionnées aux articles L. […]. 4321-7 ». Aux termes de l’article R. 4321-3 du même code : « On entend par massage toute manœuvre externe, réalisée sur les tissus, dans un but thérapeutique ou non, de façon manuelle ou par l’intermédiaire d’appareils autres que les appareils d’électrothérapie, avec ou sans l’aide de produits, qui comporte une mobilisation ou une stimulation méthodique, mécanique ou réflexe de ces tissus ». Aux termes de l’article R. 4321-4 du même code : « On entend par gymnastique médicale la réalisation et la surveillance des actes à visée de rééducation neuromusculaire, corrective ou compensatrice, effectués dans un but thérapeutique ou préventif afin d’éviter la survenue ou l’aggravation d’une affection. Le masseur- kinésithérapeute utilise à cette fin des postures et des actes de mobilisation articulaire passive, active, active aidée ou contre résistance, à l’exception des techniques ergothérapiques ».

8. Il ressort des pièces du dossier soumis à la chambre disciplinaire nationale que la marque déposée « endermologie » désigne une technique de stimulation mécanique de la peau au moyen de rouleaux mobiles couplés à un système d’aspiration et que les marques déposées « Huber » et « Power Plate » désignent des dispositifs destinés à améliorer la mobilité et le tonus musculaire de l’usager au moyen de plateformes vibrantes ou oscillantes. Si ces derniers dispositifs, dont il ne ressort pas des pièces du dossier et n’est pas allégué qu’ils soient utilisés dans un but thérapeutique ou préventif afin d’éviter la survenue ou l’aggravation d’une affection, ne répondaient pas à la définition réglementaire de la gymnastique médicale, la mise en œuvre des appareils d’endermologie répond à la définition réglementaire du massage et relève, par suite, du monopole professionnel institué par la combinaison des articles L. 4321-1 et L. 4321-2 du code de la santé publique, dans leur rédaction alors en vigueur. Dès lors, en confiant à M. S. la réalisation des soins d’endermologie au sein de leur cabinet, M^me F. et à M. A. se sont rendus complices d’un exercice illégal de la masso-kinésithérapie.

9. En revanche, si le Conseil national de l’ordre conclut de la combinaison de divers éléments figurant sur le site internet de M. S., lequel prévoit la réalisation de massages aux huiles essentielles et cite le cabinet de masso-kinésithérapie comme un de ses lieux d’exercice, que M^me F. et M. A. se seraient également rendus complices d’une activité de massage autre que l’endermologie, cela n’est pas établi par les pièces du dossier. Au contraire, il ressort des termes mêmes de la convention passée par ceux-ci avec M. S. que l’activité de celui-ci au sein du cabinet se limitait aux « soins d’endermologie » et aux cours de coaching sur plate-forme Huber et Power Plate.

Sur le grief tiré de la violation du secret professionnel :

10. Aux termes de l’article R. 4321-55 du code de la santé publique : « Le secret professionnel institué dans l’intérêt des patients s’impose au masseur- kinésithérapeute et à l’étudiant en masso-kinésithérapie dans les conditions établies respectivement par les articles L. 1110-4 et L. 4323-3. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du masseur- kinésithérapeute dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris » et aux termes de l’article R. 4321-115 du même code : « Le masseur-kinésithérapeute veille à ce que les personnes qui l’assistent dans son exercice soient instruites de leurs obligations en matière de secret professionnel et

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s’y conforment. Il veille en particulier à ce qu’aucune atteinte ne soit portée par son entourage au secret qui s’attache à sa correspondance professionnelle. ».

11. L’exposé préliminaire au contrat signé entre M^me F., M. A. et M. S. prévoyait expressément que M^me F. et M. A. « s’engagent pour les besoins du présent contrat à assurer le libre accès (de M. S.) à ses propres locaux et à lui fournir les espaces de travail, les données, et toute autre aide matérielle à la bonne exécution du présent contrat. ». Ces dispositions imprécises permettaient à M. S. d’exiger des masseurs-kinésithérapeutes qu’ils lui fournissent les informations dont ils disposaient sur l’état de santé de leurs patients en cours de traitement qui auraient bénéficié parallèlement ou à l’issue de ce traitement de soins d’endermologie ou d’un coaching, données qui pouvaient être nécessaires à la bonne exécution des missions qui lui étaient confiées. En outre, l’organisation matérielle des locaux du cabinet ressortant des photos figurant au dossier ne permettait pas d’écarter toute possibilité que M. S. puisse avoir accidentellement connaissance de données confidentielles relatives aux patients de M^me F. et de M. A.. Si l’article 5 du contrat passé par M^me F. et M. A. avec M. S. prévoyait un engagement de confidentialité, conformément aux exigences de l’article R.4321-115 précité du code de la santé publique, cela ne permet pas d’écarter ce grief, la possibilité de partage d’informations au sein de la même équipe de soins insérée depuis au III de l’article L.1110-4 du code de la santé publique par l’ordonnance n°2018-20 du 17 janvier 2018 n’étant pas en vigueur à l’époque des faits. Dès lors, il y a lieu de retenir à l’encontre de M^me F. et M. A. le grief de violation du secret professionnel.

Sur le grief tiré de la publicité indirecte :

12. Aux termes de l’article R. 4321-67 du code de la santé publique : « La masso- kinésithérapie ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité, exception faite des cas prévus aux articles R. 4321-124 et R. 4321-125 (…) ». Si le site de M. S., bien que centré sur celui-ci et ses activités, ne mentionne pas les noms de M^me F. et de M. A., il fait état de l’adresse de leur cabinet comme l’un des lieux d’exercice de M. S., ce qui, selon le Conseil national de l’ordre, constitue une publicité indirecte pour ce cabinet. Toutefois, il résulte de l’instruction que ces mentions ne sont pas imputables à M^me F. et M. A., qui en ont été informés par le conseil départemental de l’ordre et les ont immédiatement fait supprimer, aucun élément du dossier ne permettant de penser qu’ils auraient encouragé M. S. à mentionner leur adresse sur son site. Dès lors, ils ne peuvent être regardés comme ayant méconnu les dispositions précitées de l’article R. 4321-67 du code de la santé publique.

Sur le grief tiré de la non-communication du contrat :

13. Aux termes de l’article R. 4321-134 du code de la santé publique : « (…) Conformément aux dispositions de l’article L. 4113-9, les conventions, contrats et avenants sont communiqués au conseil départemental de l’ordre, qui vérifie leur conformité avec les principes du présent code de déontologie, ainsi que, s’il en existe, avec les clauses essentielles des contrats types établis par le conseil national de l’ordre (…) » ; en vertu de l’article L. 4113- 10 du code de la santé publique, rendu applicable aux masseurs- kinésithérapeutes par l’article L.4321-19 du même code, le défaut de communication du contrat constitue une faute disciplinaire.

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14. Contrairement à ce que soutiennent M^me F. et M. A., ces dispositions imposent clairement aux praticiens de communiquer au conseil départemental leurs contrats professionnels ; d’ailleurs, cette obligation leur est rappelée lors de leur inscription à l’ordre. Or il est constant que le contrat liant M^me F. et M. A. à M. S. n’a été communiqué au conseil départemental de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes de la Haute-Garonne que lors de la réunion du 27 février 2015. M^me F. et M. A. ont ainsi méconnu les dispositions précitées.

Sur le grief tiré de la déconsidération de la profession :

15. Dans les circonstances de l’espèce, ci-dessus exposées, les fautes commises par M^me F. et M. A. n’ont pu avoir pour effet une déconsidération de la profession. Dès lors, il y a lieu d’écarter ce grief.

Sur la sanction :

16. Il résulte des points 8, 11 et 13 que M^me F. et M. A. ont méconnu les dispositions du code de la santé publique. Cette méconnaissance doit être sanctionnée. Si la complicité d’exercice illégal de la masso-kinésithérapie est une infraction grave, justifiant ordinairement une sanction de niveau supérieur au blâme, ainsi que le soutient le Conseil national de l’ordre, une telle sanction ne serait pas justifiée dans les circonstances de l’espèce. Doivent en effet être prises en compte, d’une part les incertitudes à la date des faits sur le point de savoir si l’endermologie faisait partie des actes réservés aux masseurs- kinésithérapeutes, d’ailleurs à l’origine de positions divergentes des différents niveaux de juridiction sur ce point, d’autre part, la bonne foi de M^me F. et M. A., établie par les pièces du dossier, notamment celles attestant de la rapidité avec laquelle ils ont tiré les conséquences de leur rencontre avec le conseil départemental de l’ordre le 27 février 2015, en résiliant leur contrat avec M. S.. En outre, les intéressés n’ont jamais fait l’objet d’une sanction disciplinaire et la gravité des autres manquements qui leur sont reprochés est en l’espèce limitée. Dès lors, il y a lieu de confirmer la sanction du blâme qui leur a été infligée en première instance. Il s’ensuit que le Conseil national de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes n’est pas fondé à demander l’annulation de la décision de la chambre disciplinaire de première instance et que sa requête d’appel doit être rejetée.

Sur les conclusions reconventionnelles de M^me F. et de M. A. :

17. Si, dans leurs écritures, M^me F. et M. A. demandent l’annulation ou la réformation de la décision attaquée, ces conclusions ont été présentées au-delà du délai d’appel ; le recours incident n’étant pas recevable en l’espèce, leurs conclusions ne peuvent, dès lors, qu’être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

18. Aux termes de l’article 75-1 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991, applicable en l’espèce faute pour les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative d’avoir été étendues aux masseurs-kinésithérapeutes : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas

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lieu à cette condamnation (…)». Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge du Conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes le versement à M^me F. et à M. A. de la somme qu’ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

DECIDE

Article 1er: La requête du Conseil national de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes est rejetée.

Article 2 : Le surplus des conclusions de M^me F. et de M. A. est rejeté.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au Conseil national de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes, à M^me F., à M. A., au conseil départemental de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes de la Haute-Garonne, au procureur de la République près le tribunal judiciaire de Toulouse, à la directrice générale de l’Agence régionale de santé Occitanie, à la chambre disciplinaire de première instance de l’ordre des masseurs- kinésithérapeutes d’Occitanie et au Ministre des Solidarités et de la Santé.

Copie pour information en sera délivrée à M^e Chudet.

Ainsi fait et délibéré par M^me GUILHEMSANS, Conseillère d’Etat, Présidente et MM. BELLINA, DIARD, LAPOUMEROULIE, Y, RUSTICONI, membres assesseurs de la chambre disciplinaire nationale.

Marie-Françoise GUILHEMSANS Manon VOULAND Conseillère d’Etat Greffière Présidente

La République mande et ordonne au ministre chargé de la santé en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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