TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE BASTIA

N° 1900870 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIETE LA MERIDIONALE

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. X Y

Juge des référés

___________

Ordonnance du 25 juillet 2019

Le juge des référés,

_________ 39-02-02-01 39-08-015-01 C+

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 25 juin 2019, la société anonyme La Méridionale, représentée par M^e Bouchet, avocat, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler l’ensemble des décisions et opérations de la collectivité de Corse se rapportant à la passation de la délégation de service public de transport maritime de passagers et de marchandises entre la Corse et le continent pour la période 2019-2020 ;

2°) de mettre à la charge de la collectivité de Corse la somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Par un mémoire en défense enregistré le 11 juillet 2019, la collectivité de Corse, représentée par M^e Lelièvre, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société La Méridionale au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Par un mémoire enregistré le 11 juillet 2019, la société Corsica Linea, représentée par la Selarl Parme Avocats, agissant par M^e Matharan et M^e Minare, conclut à la suppression de passages diffamatoires en page 17 de la requête de la société La Méridionale, au rejet de cette requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société La Méridionale au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la directive n° 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience le 15 juillet 2019 à 11 heures.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Manicacci, greffière d’audience, M. Y a lu son rapport et entendu les observations :

- de M^e Bouchet, avocat de la société La Méridionale,

- de M^e Lelièvre, avocat de la collectivité de Corse,

- et de M^e Matharan, avocat de la société Corsica Linea.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 8 août 2018, la collectivité de Corse a lancé une procédure de passation d’une nouvelle convention de délégation de service public de transport maritime de marchandises et de passagers entre la Corse et le continent pour une durée de quinze mois du 1er octobre 2019 au 31 décembre 2020. Cette procédure a fait l’objet d’un allotissement en cinq lots correspondant à chacune des liaisons maritimes entre le port de Marseille et les ports d’Ajaccio, de Bastia, de Porto-Vecchio, de Propriano et de L’Ile-Rousse. Seules deux des trois compagnies ayant déposé leur candidature dans le délai imparti, la société La Méridionale et la société Corsica Linea, ont été déclarées recevables à déposer une offre à l’issue de la réunion de la commission de délégation de service public du

12 novembre 2018. Puis, après examen des offres de ces deux compagnies, seule la société Corsica Linea a été admise aux négociations pour l’ensemble des cinq lots par décision du

13 février 2019 du président du conseil exécutif de la collectivité de Corse, après avis de la commission de délégation de service public, les offres de la société La Méridionale ayant été éliminées pour le lot n° 1 relatif à la ligne Ajaccio-Marseille, et le lot n° 4 relatif à la ligne Propriano-Marseille, et admise sur les trois autres lots. A l’issue des négociations et analyse des offres finales déposées les 2 et 3 mai 2019, le président du conseil exécutif de Corse a alors proposé, dans un rapport adressé à l’assemblée de Corse et adopté par délibération du 9 juillet 2019, de déclarer attributaire la société Corsica Linea sur les lots n° 1 (ligne Ajaccio-Marseille), n° 2 (ligne Bastia-Marseille) et n° 5 (ligne L’Ile-Rousse- Marseille), et de déclarer la procédure d’attribution infructueuse sur les lots n° 3 (ligne Porto-Vecchio-Marseille) et n° 4 (ligne Propriano-Marseille). Par la présente requête, la société La Méridionale demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler l’ensemble des actes se rapportant à la passation de la délégation de service public.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». L’article L. 551-2 du même code dispose que : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ». Enfin, aux termes de l’article L. 551-10 de ce code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat (…) et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’autorité concédante à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Sur l’étendue du litige, en ce qui concerne les lots n° 3 (Porto-Vecchio-Marseille) et n° 4 (Propriano-Marseille) :

4. Par une délibération du 27 juin 2019 intervenue en cours d’instance, l’assemblée de Corse a approuvé le choix de la société Corsica Linea comme délégataire du service public au titre des lots n°s 1, 2 et 5 et décidé de déclarer la procédure d’attribution infructueuse au titre des lots n°s 3 et 4. Et elle a, en conséquence, autorisé le président du conseil exécutif à relancer la procédure de délégation de service public pour l’attribution des contrats de concession relatifs à ces deux lots sur les mêmes bases que l’actuelle procédure. Dans ces conditions, les conclusions de la requête tendant à l’annulation de la procédure de passation de la délégation de service public portant sur les lots n°s 3 et 4 sont devenues sans objet.

Sur le surplus des conclusions de la requête :

En ce qui concerne le lot n° 1 (Ajaccio-Marseille) :

5. La société La Méridionale, dont la candidature avait été déclarée recevable, n’a pas été admise aux négociations portant sur l’attribution du lot n° 1, son offre ayant été rejetée comme étant irrégulière le 19 février 2019, au motif notamment qu’elle ne respectait pas les

exigences minimales du dossier de la consultation concernant le nombre de prises de courant pour véhicules frigorifiques. La contestation formée à ce stade de la procédure par la société La Méridionale ayant été définitivement rejetée par une décision n° 429407 du Conseil d’Etat du 24 juin 2019, l’autorité de la chose jugée qui s’attache à cette décision fait obstacle à ce que la société requérante conteste une nouvelle fois, même par des moyens nouveaux, l’élimination de son offre, dès lors que ces moyens se rattachent à la même cause juridique, et quand bien même certains d’entre eux constitueraient-ils des manquements qui ne seraient pas sans rapport avec l’irrégularité de l’offre qui a été opposée.

6. L’offre présentée par la société La Méridionale relative au lot n° 1 ayant été définitivement éliminée, les manquements qu’elle allègue dans l’examen et l’analyse des offres au stade ultérieur de la procédure jusqu’à l’attribution de ce lot sont, en tout état de cause, insusceptibles de l’avoir lésée.

En ce qui concerne les lots n° 2 (Bastia-Marseille) et n° 5 (Ile-Rousse- Marseille) :

7. En premier lieu, si la société La Méridionale soutient que la composition de l’actionnariat du consortium constituant la Corsica Linea révèlerait par sa concentration verticale une situation d’entente de nature à fausser la concurrence, de sorte que cette société aurait dû être exclue de la participation à la procédure de passation en application de l’article 38 paragraphe 7 (e) de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession, transposé à l’article 42 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, un tel moyen qui a trait au droit de la concurrence n’est pas au nombre des manquements dont peut être saisi le juge des référés précontractuels sur le fondement de l’article L. 551- du code de justice administrative.

8. En deuxième lieu, la circonstance que la candidature de l’un des trois opérateurs ayant concouru à la procédure de passation du contrat de concession a été écartée comme étant incomplète, et qu’un deuxième candidat en la personne de la société requérante a vu ses offres rejetées comme étant irrégulières pour deux des cinq lots, sans même qu’intervienne une comparaison des mérites propres des offres en présence, n’établit pas par elle-même que les conditions de cette passation aurait empêché une mise en concurrence effective, le bien-fondé de ces décisions d’éviction ayant d’ailleurs été définitivement jugé par la Haute juridiction.

9. La société La Méridionale soutient cependant que tant la durée, selon elle anormalement courte, de quinze mois de la délégation de service public, que la condition de capacité pour un candidat admis à présenter des offres de desservir toutes les lignes sur lesquelles il a fait une offre de base figurant dans l’article 5.2.1 du règlement de la consultation, ont eu pour effet de créer une distorsion de concurrence au profit des propriétaires de navires et singulièrement de la société Corsica Linea qui a bénéficié ainsi d’un avantage exclusif.

10. Toutefois, alors qu’aucun texte ne fixe une durée minimum qui devrait être respectée pour la conclusion d’un contrat de concession, la durée de quinze mois contestée répond en l’espèce à la nécessité pour la collectivité de garantir la continuité du service public dans l’attente de la mise en place d’un nouveau schéma de desserte maritime. Elle n’apparaît pas ainsi avoir été prévue dans le but de favoriser un opérateur, et n’a d’ailleurs pas empêché la société requérante de se porter candidate sur les cinq lots et d’être admise à présenter des offres. Par ailleurs, alors que la nouvelle délégation de service public a fait l’objet d’une procédure d’allotissement en cinq lots, offrant ainsi de meilleures possibilités de mise en concurrence, la condition fixée à l’article 5.2.1 du règlement de la consultation vise à garantir la continuité du service public en faisant obstacle à des propositions de desserte insusceptibles d’être assurées en

cas de présentation d’offres multiples avec les mêmes navires. Elle n’est donc pas sans rapport avec l’objet de la concession et les besoins du service. Si la société requérante fait cependant valoir que n’ayant que trois navires en pleine propriété et n’ayant pas la capacité de consentir de lourds investissements pour une concession aussi courte, elle a dû recourir à l’affrètement dans des conditions difficiles et a ainsi été empêchée de candidater efficacement sur l’ensemble des lots, les dispositions du règlement de la consultation ne lui faisait nullement obligation de candidater sur les cinq lots si n’elle n’en avait pas la capacité. L’autorité concédante ne peut donc être regardée comme ayant apporté à la procédure de passation des restrictions de concurrence en méconnaissance du principe d’égal accès à la commande publique.

11. En troisième lieu, la société La Méridionale soutient que la collectivité a méconnu le principe de la confidentialité des offres et mis en œuvre irrégulièrement des critères d’appréciation des offres dans des conditions de nature à porter atteinte aux principes d’égalité de traitement de candidats et de transparence des procédures.

12. Toutefois, aux termes de l’article 25 du décret du 1er février 2016 relatifs aux contrats de concession : « Les offres inappropriées ou qui ne respectent pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation sont éliminées. (…) ».

13. S’agissant du lot n° 2, il résulte de l’instruction, et notamment du rapport de présentation du président du conseil exécutif, que la société requérante a fait connaître le 9 mai 2019, postérieurement à la date limite de remise des offres finales intervenue le 2 mai, qu’elle n’était plus en mesure de disposer de l’outil naval nécessaire à l’exécution du contrat, en raison de l’indisponibilité du navire « Stena Egeria », et qu’en conséquence, elle lui substituait le « Kallisté » qu’elle avait proposé dans une offre variante au second tour des négociations mais qu’elle n’avait pas reprise dans son offre finale, tout en limitant alors son offre aux seules rotations de base, sans les quinze rotations supplémentaires prévues dans les documents de la consultation. Une telle modification portant sur l’outil naval, qui nécessitait une nouvelle appréciation du dossier de l’offre impliquant une adaptation du compte d’exploitation prévisionnel (CEP) et des compensations financières, et qui rendait incertaine la continuité du service pendant l’arrêt technique obligatoire dont le navire substitué devait faire l’objet en janvier 2020, présente un caractère substantiel et ne pouvait donc être admise en raison de son caractère tardif sans porter atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats, tandis que l’offre finale telle qu’elle avait été déposée ne pouvait en tout état de cause être acceptée en l’absence de disponibilité de l’outil naval qui avait été proposé. En outre, la modification de l’offre rendait celle-ci irrégulière, dès lors qu’elle ne respectait pas les caractéristiques minimales exigées au titre des rotations dans l’annexe technique des services figurant en annexe 1 du projet de convention, qui est au nombre des documents de la consultation en vertu de l’article 4.1 du règlement de la consultation. Dans ces conditions, la société requérante est insusceptible d’avoir été lésée par les manquements allégués au stade de l’examen des offres pour l’attribution de ce lot.

14. S’agissant du lot n° 5, il résulte également de l’instruction, et notamment du rapport de présentation du président du conseil exécutif, que l’offre finale de la société La Méridionale ne prenait pas en compte les dix rotations supplémentaires exigées, méconnaissant là encore les caractéristiques minimales fixées dans les documents de la consultation. Son offre devant ainsi être éliminée, la société requérante ne peut davantage être regardée comme ayant été lésée ou susceptible de l’être, fût-ce de façon indirecte, par les mêmes manquements qu’elle allègue au stade de l’examen des offres.

15. Il résulte de ce qui précède que la société La Méridionale n’est pas fondée à demander l’annulation de l’ensemble des actes de la collectivité de Corse se rapportant à la procédure de passation des lots n°s 1, 2 et 5 de la délégation de service public de transport maritime entre la Corse et le continent.

Sur les conclusions tendant à la suppression de passages diffamatoires :

16. En vertu des dispositions de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 reproduites à l’article L. 741-2 du code de justice administrative, les juridictions peuvent, dans les causes dont elles sont saisies, prononcer, même d’office, la suppression des écrits injurieux, outrageants ou diffamatoires.

17. Les passages incriminés en page 17 de la requête de la société La Méridionale commençant respectivement par les mots « C’est d’ailleurs ce qui a été fait » et « Tout porte à croire », et dont la société Corsica Linea demande la suppression, ne sauraient être regardés, dans les circonstances de l’espèce, comme excédant le droit à la libre discussion entre les parties, et ne présentent pas, dès lors, un caractère diffamatoire. Les conclusions tendant à leur suppression doivent, par suite, être rejetées.

Sur les frais liés à l’instance :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la collectivité de Corse, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société La Méridionale demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société requérante une somme de 2 000 euros à verser à la collectivité de Corse, et la même somme à la société Corsica Linea sur le fondement des mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société La Méridionale tendant à l’annulation des actes se rapportant à la procédure de passation portant sur les lots n°s 3 et 4 de la délégation de service public de transport maritime de passagers et de marchandises entre la Corse et le continent pour la période 2019-2020.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société La Méridionale est rejeté.

Article 3 : La société La Méridionale versera la somme de 2 000 euros à la collectivité de Corse et la même somme à la société Corsica Linea au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la société Corsica Linea tendant à l’application de l’article L. 741-2 du code de justice administrative sont rejetées

Article 5 La présente ordonnance sera notifiée à la société La Méridionale, à la collectivité de Corse, et à la société Corsica Linea. En outre, copie en sera transmise à la préfète de Corse.

Fait à Bastia, le 25 juillet 2019.

Le président du tribunal, juge des référés,

B. Y

La République mande et ordonne à la préfète de Corse en ce qui la concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

I. MANICACCI