TRIBUNAL ADMINISTRATIF CB

DE CERGY-PONTOISE

N° 2202159 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

_____________

La société Sepur

_____________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
M. X

Juge des référés

_____________ Le juge des référés

Ordonnance du 14 mars 2022

_____________

PCJA : 39-02, 54-03-05

Code de publication : C

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 16 février 2022, la société Sepur, représentée par M^e Lheritier, demande au juge des référés, statuant en application des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre, avant dire droit, à la commune de Clichy-la-Garenne de porter à sa connaissance les motifs de rejet de son offre ainsi que les avantages et caractéristiques de l’offre retenue de la société Europe Services Voirie (ESV) ;

2°) d’annuler la procédure de passation initiée par la commune de Clichy-la-Garenne en vue de l’attribution d’un marché public de nettoiement de la voirie et des espaces publics ;

3°) d’enjoindre à la commune de Clichy-la-Garenne de reprendre la procédure de passation du marché public dans des conditions conformes aux dispositions légales et réglementaires en vigueur ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Clichy-la-Garenne la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du Code de justice administrative.

Elle soutient que :

- L’offre de la société Europe Services Voirie (ESV) est irrégulière. D’une part, les temps de « hauts-le-pied » constituaient une information obligatoire et nécessaire pour apprécier une offre quant au fonctionnement du service et la pertinence des prix proposés, or il ne ressort pas du rapport d’analyse des offres que la société attributaire aurait indiqué ces informations au sein de son offre à la différence de l’offre de la société Sepur qui comportait les données techniques concernant les temps de « hauts-le-pied » pour chaque prestation. D’autre part, l’offre

de la société ESV est dépourvue de véhicules de réserves suffisants, en méconnaissance de l’article 6.3.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ;

- la commune de Clichy-la-Garenne a manifestement altéré et dénaturé les termes du contenu des offres, avantageant la notation de la société ESV au détriment de la société Sepur :

Sur le premier sous-critère « organisation générale des prestations forfaitaires et unitaires » : la commune de Clichy-la-Garenne a omis de prendre en compte qu’un agent de propreté serait affecté à un même secteur alors que cet élément a été pris en compte pour la société ESV, elle n’a pas pris en compte le renfort d’un équipage supplémentaire en période estivale pour le nettoiement des parcs ainsi que le mode opératoire particulier de nettoiement pour les crottins de chevaux de la brigade équestre de sorte que les deux sociétés ne peuvent avoir la même note au regard des points forts de la société Sepur ; la commune de Clichy-la-Garenne a attribué la même note de 16/20 aux société ESV et Sepur en ce qui concerne le sous-critère « Adéquation de l’organisation avec les caractéristiques du territoire » en prenant irrégulièrement en compte le critère de la valeur technique relatif à « l’organisation des moyens humains pour réaliser les prestations » en ce qui concerne la société ESV ;

Sur le troisième sous-critère « Organisation des moyens matériels pour réaliser les prestations », la commune de Clichy-la-Garenne n’a pas indiqué dans son rapport d’analyse si les véhicules de réserve sont en nombre suffisant et n’a pas relevé l’ensemble des points forts de la société Sepur, notamment l’utilisation d’une application par les agents pour la remontée et le traitement plus rapide des anomalies, l’utilisation d’un matériel Glutton pour le nettoyage et l’utilisation d’une balayeuse/laveuse permettant le lavage des voies étroites de sorte que la dénaturation de l’offre de la société Sepur ne pourra qu’être constatée ;

Sur le troisième sous-critère « Produits de nettoyage », la commune de Clichy- la-Garenne a attribué la note de 20/20 à la société ESV et celle de 16/20 à la société Sepur en omettant de prendre en considération les points forts de l’offre de la société Sepur dans l’utilisation des produits à base de micro-organismes de sorte que l’écart de note conséquent n’est aucunement justifié ;

- la commune de Clichy-la-Garenne a méconnu le principe de transparence et a avantagé discrétionnairement la société ESV en ne publiant pas au règlement de la consultation la pondération affectée à l’ensemble des sous-critères, lui permettant ainsi de répartir discrétionnairement 40 points de pondération au premier sous-critère de la valeur technique ;

- la méthode de notation retenue par la commune de Clichy-la-Garenne est irrégulière. D’une part, celle-ci a retenu un coefficient multiplicateur qui a manifestement avantagé la notation du sous-critère prix unitaire et qui a eu pour effet d’augmenter artificiellement les écarts de notation au titre du critère du prix dans son ensemble. D’autre part, l’insuffisance de définition du besoin n’a pas permis de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ;

- le prix proposé par la Société ESV s’analyse comme une offre anormalement basse dès lors qu’elle propose un montant des prix unitaire un tiers inférieur à celui de la Société Sepur et deux fois moins élevé que le prix proposé par la Société ESSY ;

- l’ensemble des irrégularités commises ne fait aucun doute sur la lésion de ses intérêts dès lors qu’elles ont toutes eu une influence, soit sur l’élaboration de l’offre, soit sur l’analyse des offres, et ce, d’autant plus que l’irrégularité patente de l’offre de la société ESV aurait dû conduire à son rejet.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 février 2022, la commune de Clichy-la- Garenne conclut à enjoindre à la société Sepur de justifier des conditions d’obtention du rapport d’analyse des offres, au rejet de la requête et à ce que la somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice

administrative.

La commune de Clichy-la-Garenne fait valoir que :

- le rapport d’analyse des offres produit à l’instance par la société Sepur constitue une pièce communiquée en violation du secret des affaires et présentent des informations protégées, potentiellement obtenues par fraude de sorte qu’il est demandé à la juridiction administrative d’enjoindre à la société Sepur de justifier les conditions dans lesquelles elle s’est procurée ce document ;

- la société Sepur ne démontre pas expressément que les prétendues irrégularités auraient eu une influence sur l’analyse des offres de sorte qu’en l’absence de toute lésion avérée ou potentielle sa requête devra être rejetée ;

- l’offre de la société Sepur est irrégulière dès lors qu’elle ne répond pas aux exigences des articles 3.1 et 4.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP). En raison du caractère irrégulier de son offre, la société Sepur est donc insusceptible d’être lésée par les manquements invoqués et son recours devra être rejeté ;

- aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être caractérisé dès lors que la société Sepur dispose de toutes les informations relatives aux motifs du rejet de son offre, que l’offre de la société Europe Services Voirie (ESV) n’est pas irrégulière, que l’offre de la société Sepur n’a pas été dénaturée, que la ville n’avait aucune obligation de communiquer aux candidats les éléments d’appréciation des offres, lesquels n’ont fait l’objet d’aucune pondération, que la ville n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation s’agissant du choix de la pondération des sous-critères du critère du prix, que l’offre de la société Europe Services Voirie (ESV) n’est pas anormalement basse.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er mars 2022, la société Europe Services Voirie (ESV) conclut au rejet de la requête de la société Sepur et à la mise à la charge de la société requérante d’une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Europe Services Voirie (ESV) fait valoir que :

- les moyens fondés sur la production du rapport d’analyse des offres ne pourront être qu’écartés à défaut pour la société Sepur de préciser de quelle manière et auprès de qui, elle a obtenu la communication de ce document couvert par le secret des affaires ;

- la reprise d’une nouvelle procédure de passation serait de nature à nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs dès lors que la production du rapport d’analyse des offres par la société Sepur porterait irrémédiablement atteinte à l’égalité entre les candidats ;

- la société Sepur n’établit pas qu’elle aurait pu emporter ce marché public sans les « erreurs d’appréciation lors de l’analyse des offres » ;

- il ressort de l’extrait du mémoire technique de la société Sepur et produit par elle- même que son offre serait irrégulière selon ses propres observations ;

- la société Sepur n’apporte aucun élément quant au « défaut de véhicules de réserve suffisants » de la société Europe Services Voirie (ESV) de sorte que ce moyen tiré de l’irrégularité de l’offre sera écarté ;

- les dispositions des articles 4.1 et 6 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) n’imposent pas la mention des temps « hauts-le-pied » dans l’offre de sorte que ce moyen tiré de l’irrégularité manque en droit et sera également écarté ;

- le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société Europe Services Voirie (ESV) manque en fait et sera écarté ;

- la société requérante ne démontre pas que la commune aurait commis une erreur dans l’analyse des offres en attribuant la même note aux deux candidats en ce qui concerne le sous- critère « procédures et gestion de service », tout comme il ne saurait être considéré que la

commune a dénaturé l’offre de la société requérante en ce que concerne le sous-critère « adéquation de l’organisation avec les caractéristiques du territoire » ;

- la société Sepur se borne à affirmer que son offre présentait des points forts non valorisés dans l’analyse des offres mais ne produit aucun document à l’appui de cette affirmation en ce qui concerne le sous-critère « organisation des moyens matériels pour réaliser les prestations » ;

- le moyen tiré de l’écart de notes au titre du sous-critère « produits de nettoyage » du critère de la valeur environnementale n’est pas justifié et manque en fait de sorte qu’il sera écarté ;

- le moyen tiré du défaut de publication de la pondération affectée à l’ensemble des critères de la valeur technique n’est pas fondé ;

- le moyen tiré de l’insuffisance de la définition du besoin n’ayant pas permis de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse n’est pas fondé d’autant plus qu’aucune erreur manifeste d’appréciation ne peut être caractérisée

- le moyen tiré du caractère anormalement bas de l’offre manque en droit.

Par un mémoire en réplique et récapitulatif enregistré le 7 mars 2022 la société Sepur persiste par les mêmes moyens dans les conclusions de sa requête.

Elle soutient en outre :

- que le rapport d’analyse des offres ne saurait être écarté des débats contentieux dès lors qu’il a été soumis contradictoirement à l’ensemble des parties et qu’aucune injonction tendant à ce qu’elle se justifie quant aux conditions d’obtention de la preuve ne peut être prononcée ;

- l’offre de la société Sepur est parfaitement régulière et si par extraordinaire le juge venait à considérer que l’offre de la Société Sepur est irrégulière, cette dernière serait tout de même fondée à relever l’irrégularité de l’offre de la Société ESV. En premier lieu, son offre n’est pas irrégulière en raison de la méconnaissance de l’article 3.1 du CCTP dès lors que la prestation proposée a prévu de faire ramasser les sacs déposés en pieds de corbeille par ses agents polyvalents affectés à l’exécution du marché afin qu’ils soient évacués vers le centre de collecte prévu à cet effet. En deuxième lieu, la commune n’est pas fondée à soutenir que son offre serait en contradiction avec les horaires imposés par l’article 4.1 du CCTP dès lors que les horaires des prestations du balayage et lavage mécanique des voies figurant au sein de son offre et en particulier à l’article 1.2.2 relèvent d’une erreur de plume alors que la commune a pu également remarquer que les plannings de passage prévoient expressément pour l’ensemble des prestations forfaitaires le parfait respect des horaires imposés tant pour le matin que pour l’après-midi. Au demeurant, si la commune avait eu une incertitude quant au respect des horaires imposés, elle aurait pu demander à la Société Sepur de confirmer son offre, ce qu’elle n’a pas fait. En troisième lieu, contrairement à ce que soutient la commune, la circonstance que la société Sepur n’ait pas indiqué le taux de rendement prévu pour le ramassage des feuilles ne présente aucune pertinence puisque ce taux est variable selon les saisons. En quatrième et dernier lieu, contrairement à ce que soutient la commune, l’annexe 3.1 du mémoire technique traite de manière exhaustive le linéaire traité par secteur en balayage manuel.

- Sur l’irrégularité de l’offre de la société ESV : en premier lieu la commune ne peut utilement soutenir que l’explicitation des temps de « hauts-le-pied » n’était pas obligatoire ; la commune et la société ESV échouent à démontrer que les temps spécifiques de « hauts-le-pied » auraient été explicités ; l’irrégularité de

l’offre est confirmée par la dernière version du rapport d’analyse des offres communiqué à Sepur qui indique expressément qu’aucune donnée technique concernant les temps de « haut-le-pied » pour chaque prestation n’est précisée au sein de l’offre de la Société ESV. En second lieu, il n’est pas démontré en défense que la Société ESV aurait proposé des véhicules de réserve affectés au seul marché de la ville de Clichy, conformément au cahier des charges.

- Sur les erreurs d’appréciation lors de l’analyse des offres : s’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’appréciation des mérites respectifs des offres, il doit cependant vérifier si a été méconnu le principe d’égalité de traitement dans la valorisation des offres, notamment en prenant en considération des éléments absents de l’offre qui auraient permis de valoriser illégalement l’offre de l’attributaire. Sur le premier sous-critère « organisation générale des prestations forfaitaires et unitaires » de la valeur technique : la mention selon laquelle chaque secteur correspond à un agent de propreté signifie nécessairement que chaque agent se voit affecter à un secteur déterminé et la commune aurait dû demander à Sepur de confirmer cet élément ; la circonstance que les deux offres se soient vu attribuer la même note établit une inégalité de traitement puisque sur la période estivale, Sepur propose une offre plus compétitive ; sur l’appréciation de la « communication et remontée de l’information », une altération manifeste de l’offre de la Société Sepur est caractérisée dès lors que la transmission en continu des anomalies aux chauffeurs, par la remontée d’information, au moyen d’une application prévue à cet effet constitue une synergie et une complémentarité des prestations qui est un élément valorisé uniquement pour l’offre de la Société ESV. Sur le troisième sous-critère « Organisation des moyens matériels pour réaliser les prestations

» du critère de la valeur technique : les parties adverses admettent l’utilisation de véhicules « flottants » mais non de réserve. Sur le troisième sous-critère « Produits de nettoyage » du critère de la valeur environnementale : il n’est toujours pas démontré que la Société ESV utiliserait uniquement des produits à base de micro-organismes.

- Sur le défaut de publication de la pondération affectée à l’ensemble des critères de la valeur technique : l’absence de communication de pondération a eu pour effet de laisser à la commune une liberté discrétionnaire disproportionnée quant à l’analyse des offres au regard de chaque critère et sous-critère.

- Sur la lésion des intérêts de la société Sepur : contrairement à ce que soutiennent la commune et la société attributaire, la lésion des intérêts de la société Sepur est certaine dès lors qu’il suffit que le lien entre le manquement invoqué et la lésion du plaignant soit simplement vraisemblable et il ne doit pas être démontré que l’absence d’irrégularité aurait conduit avec certitude à l’attribution du marché à la société évincée. Ainsi, la simple circonstance que l’entreprise évincée soit classée en 2ème position par rapport à l’attributaire suffit à établir la susceptible lésion en raison du manquement commis.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

En application des dispositions de l’article L. 511-2 du code de justice administrative, le président par intérim du tribunal a désigné M. X, premier conseiller, pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 de ce même code.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience publique du 8 mars 2022 à 9 heures 30.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique, tenue en présence de M^me Courbet, greffière d’audience :

- le rapport de M. X, juge des référés, qui en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, informe les parties que l’ordonnance est susceptible de soulever d’office l’irrecevabilité des conclusions de la commune de Clichy-la- Garenne tendant à ce qu’il soit enjoint à la société Sepur de justifier des conditions d’obtention du rapport d’analyse des offres dès lors que de telles conclusions n’entrent pas dans l’office du juge des référés précontractuels, lequel n’est pas le juge de la moralité de la preuve.

- les observations de M^e Lheritier, représentant la société Sepur qui d’une part, entend se désister de ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de Clichy-la-Garenne de porter à sa connaissance les motifs de rejet de son offre ainsi que les avantages et caractéristiques de l’offre retenue, et d’autre part, entend soulever l’irrecevabilité des conclusions présentées par la commune de Clichy-la-Garenne tendant à ce qu’il soit enjoint à la société Sepur de justifier des conditions d’obtention du rapport d’analyse des offres ;

- les observations de M^e Sabattier, représentant la commune de Clichy-la-Garenne qui maintient ses conclusions et moyens et fait valoir en outre que la seconde version du rapport d’analyse des offres produites à l’instance par la société Sepur à l’appui de son second mémoire est un faux document ne pouvant à ce titre être pris en compte ;

- et les observations de M^e Pezin, représentant la société Europe Services Voirie (ESV) qui maintient ses conclusions et confirme à l’oral les moyens développés à l’appui de son mémoire en défense.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence, publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) le 10 décembre 2021, la commune de Clichy-la-Garenne a lancé un appel d’offre portant sur le renouvellement de l’attribution d’un marché public de nettoiement de la voirie et des espaces publics. La société Sepur, attributaire sortante, a déposé une offre qui a été rejetée au profit de la société Europe Services Voirie (ESV) par un courrier du 7 février 2022. Par la requête susvisée, la société Sepur demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’une part d’annuler la procédure de passation initiée par la commune de Clichy-la-Garenne en vue de l’attribution d’un marché public de nettoiement de la voirie et des espaces publics, et, d’autre part, d’enjoindre à la commune de Clichy-la-Garenne de reprendre la procédure de passation du marché public dans des conditions conformes aux dispositions légales et réglementaires en vigueur.

Sur la demande d’injonction présentée par la société Sepur :

2. Lors de l’audience publique, la société Sepur representée par M^e Lhéritier a déclaré se désister purement et simplement de ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la

commune de Clichy-la-Garenne de porter à sa connaissance les motifs de rejet de son offre ainsi que les avantages et caractéristiques de l’offre retenue de la société Europe Services Voirie. Rien ne s’oppose à ce qu’il soit donné acte de ce désistement.

Sur la demande d’injonction présentée par la commune de Clichy-la-Garenne :

3. Si la commune de Clichy-la-Garenne demande à ce qu’il soit enjoint à la société Sepur de justifier des conditions d’obtention du rapport d’analyse des offres qu’elle a produit à l’instance et soumis au débat contradictoire des parties, une telle demande doit être rejetée comme irrecevable dès lors qu’il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels tel que défini par l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’apprécier la légitimité ou les conditions d’obtention des éléments de preuve fournis par les parties.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. (…) ». Aux termes de son article L. 551-3 : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ».

5. En vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur concurrent. Le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

En ce qui concerne la régularité de l’offre retenue :

6. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Aux termes de l’article L. 2152- 2 du même code : « une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ».

7. En premier lieu, si la société requérante soutient que l’offre émise par la société ESV était irrégulière faute pour elle d’avoir indiqué les données techniques concernant les temps de « hauts-le-pied » pour chaque prestation, il ne ressort pas des mentions portées sur les documents de la consultation qu’une telle indication, bien que susceptible d’influer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre, présentait un caractère obligatoire. En particulier, contrairement à ce que fait valoir la société Sepur, le cadre de réponse technique annexé au règlement de consultation n’imposait pas aux candidats soumissionnaires de mentionner dans leur mémoire technique au titre de « l’organisation générale des prestations forfaitaires et unitaires » les temps de « hauts-le-pied ». Dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le défaut d’indication de temps de « hauts-le-pied » au sein de l’offre de la société ESV a eu pour effet de rendre son offre irrégulière.

8. En second lieu, aux termes des stipulations de l’article 6.3.1 du CCTP recensant les obligations relatives aux moyens matériels et en particulier les obligations relatives aux véhicules de nettoiement : « (…) le titulaire doit disposer (pour toutes les prestations décrites dans le présent CCTP) de véhicules tenus en réserve, nécessaires pour parer tout incident d’exploitation ou demande supplémentaire. (…) En aucun cas, le titulaire ne sera autorisé à effectuer des opérations de nettoiement sur le territoire de la Ville en utilisant des véhicules équipés d’une signalétique faisant référence à une autre Collectivité ».

9. Si la société requérante soutient que l’offre de la société ESV est irrégulière en raison d’un nombre insuffisant de véhicules de réserve, elle ne l’établit pas. En tout état de cause, les documents de la consultation ne comportent aucune exigence relative à un nombre minimum de véhicules de réserve à affecter à l’exécution du marché. De même, la société requérante n’établit pas que l’offre émise par la société ESV serait irrégulière en ce que ses véhicules de réserve seraient affectés à d’autres marchés et disposeraient d’une signalétique faisant référence à une autre collectivité. Par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société ESV en raison de la méconnaissance des stipulations précitées de l’article 6.3.1 du CCTP doit être écarté.

En ce qui concerne la dénaturation de l’offre de la société Sepur :

10. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats

11. En premier lieu, la société requérante soutient que le contenu de son offre a été dénaturée au regard de l’appréciation portée par la commune de Clichy-la-Garenne sur le premier sous critère « organisation générale des prestations forfaitaires et unitaires » de la valeur technique. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction, que le pouvoir adjudicateur qui a attribué sur ce premier sous-critère de la valeur technique à la société Sepur la même note que celle attribuée à la société ESV ait manifestement altéré les termes de l’offre émise par la société requérante tant au titre de l’appréciation du sous critère « procédures et gestion du service » qu’au titre de l’appréciation du sous-critère « Adéquation de l’organisation avec les caractéristiques du territoire  ». En particulier, la société requérante ne démontre pas que le pouvoir adjudicateur aurait omis de prendre en compte un point fort de son offre au point d’en

dénaturer son contenu. En outre, à l’effet de démontrer une dénaturation des termes de son offre, la société requérante ne peut utilement soutenir que la commune de Clichy-la-Garenne n’a pas valorisé certains points de son offre alors que les points forts de la société ESV ont été pris en compte dès lors qu’un tel argument n’a d’autre objet que d’inviter le juge des référés précontractuels à porter une appréciation sur la valeur de l’offre de la société retenue ainsi que sur les mérites respectifs des différentes offres.

12. En deuxième lieu, la société Sepur soutient que le contenu de son offre a été dénaturé au regard de l’appréciation portée par la commune de Clichy-la-Garenne sur le troisième sous critère « organisation des moyens matériels pour réaliser les prestations » de la valeur technique dès lors que le pouvoir adjudicateur n’a manifestement pas valorisé les points forts de son offre en particulier sur le point relatif à l’ « adéquation, organisation et performance de la gestion des moyens matériels ». Toutefois, à l’appui de son moyen, la société requérante se borne à critiquer l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur de l’offre émise par la société ESV mais ne démontre pas que ce même pouvoir adjudicateur aurait dénaturé les termes de son offre en omettant de prendre en compte certains points forts de la prestation proposée.

13. En troisième lieu, la société Sepur soutient que le contenu de son offre a été dénaturé au regard de l’appréciation portée par la commune de Clichy-la-Garenne sur le troisième sous critère « produits de nettoyage » de la valeur environnementale dès lors que le pouvoir adjudicateur n’a manifestement pas valorisé les points forts de son offre. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé l’offre émise en omettant de valoriser l’utilisation de produits à base de micro-organismes alors qu’il ressort des termes du rapport d’analyse des offres que la proposition de la société Sepur présentait un point positif relatif à l’utilisation d’un produit écolabellisé et d’un produit vert. En outre, à l’effet de démontrer une dénaturation des termes de son offre, la société requérante ne peut utilement soutenir que la commune de Clichy-la-Garenne aurait à tort valorisé le contenu de l’offre émise par la société ESV.

En ce qui concerne le défaut d’information appropriée des candidats sur les modalités de notation du sous-critère de l’organisation générale des prestations forfaitaires

14. Aux termes de l’article R. 2152-11 du code de la commande publique : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ». Aux termes de l’article R. 2152-12 du même code : « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance. La pondération peut être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié. ».

15. Pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et

doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n’est, en revanche, pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres.

16. Il résulte de l’instruction que l’article 5 du règlement de la consultation du marché a porté à la connaissance de l’ensemble des candidats les critères d’analyses pondérés des offres ainsi que la pondération des sous-critères. En particulier, s’agissant du critère de la valeur technique pondéré à 60 %, le règlement informait les candidats que les critères de notation technique des offres avant pondération étaient décomposés comme suit : organisation générale des prestations forfaitaires et unitaires (40 points), organisation des moyens humains pour réaliser les prestations (25 points), organisation des moyens matériels pour réaliser les prestations (25 points), moyens mis en œuvre dans les échanges avec la collectivité (10 points), organisation déployée pour la gestion de la qualité et de la sécurité (5 points). En portant à la connaissance des candidats à la procédure ces éléments, la commune de Clichy-la-Garenne a satisfait à son obligation d’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public. En outre, contrairement à ce que soutient la société requérante, s’il ressort du rapport d’analyse des offres que la notation du premier sous-critère de l’organisation générale des prestations forfaitaires a été réalisée à partir de deux éléments, d’une part, la « procédure et gestion du service » et, d’autre part, l'« adéquation de l’organisation avec les caractéristiques du territoire », tous deux notés sur 20 points, ces mentions constituaient seulement des éléments d’appréciation des offres définis par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes au regard du premier sous-critère de la valeur technique qui n’étaient pas susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres et ne devaient pas ainsi être portés à la connaissance des différents candidats. Par suite, la société requérante n’est pas fondée soutenir que la commune de Clichy-la-Garenne a méconnu le principe de transparence des procédures en omettant de procéder à la publication des deux éléments d’appréciation du premier sous-critère de la valeur technique.

En ce qui concerne l’irrégularité de la méthode de notation :

17. En application de l’article 5 du règlement de la consultation, la méthode de notation du critère du prix prévoyait d’attribuer une valeur de 10 points sur 100 au titre des prix unitaires indiqués au sein du détail quantitatif estimatif (DQE) et une valeur de 90 points sur 100 au titre des prix forfaitaires indiqués au titre de la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF).

18. Si la société requérante soutient que la méthode de notation du critère du prix ainsi retenue par la commune de Clichy-la-Garenne est irrégulière, elle ne démontre pas que ces critères de notation financière appliqués à l’ensemble des candidats auraient eu pour conséquence d’avantager particulièrement la société ESV, ni d’instaurer une discrimination illégale. Elle ne démontre pas d’avantage l’existence d’une erreur de droit ayant eu pour effet de pas retenir l’offre économiquement la plus avantageuse dès lors qu’il est constant que l’offre présentée par la société ESV est la moins disante à la fois sur les prestations forfaitaires et sur les prestations unitaires. Enfin, la société requérante ne peut utilement soutenir que la notation du sous-critère « prix unitaires » aurait dû recevoir une pondération correspondant à la valeur réelle du besoin de la commune dès lors qu’il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de déterminer si la méthode de notation retenue par le pouvoir adjudicateur était adaptée à son besoin.

En ce qui concerne l’offre anormalement basse :

19. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à

compromettre la bonne exécution du marché. ». L’article L. 2152-6 du même code prévoit que : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ».

20. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre. Il entre dans l’office du juge du plein contentieux d’apprécier si le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation en qualifiant ou en omettant de qualifier une offre d’anormalement basse.

21. A supposer que la société requérante qui précise dans ses écritures que la société ESV a proposé sur les prestations à prix unitaire un prix un tiers inférieur au sein, ait entendu faire valoir devant le juge des référés précontractuels que la commune de Clichy-la-Garenne a commis une erreur manifeste d’appréciation en omettant de qualifier l’offre émise par la société ESV d’anormalement basse, elle ne démontre pas cependant que le prix global de l’offre de la société ESV, soit l’offre proposée au titre du prix forfaitaire et l’offre proposée au titre des prix unitaires, présentait le caractère d’une offre anormalement basse alors que l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix.

22. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le moyen opposé en défense tiré de l’irrégularité de l’offre émise par la société Sepur, que les conclusions de la requête tendant à l’annulation de la décision d’attribution du marché et à ce qu’il soit enjoint à la commune de Clichy-la-Garenne de reprendre la procédure de passation du marché dans des conditions conformes aux dispositions légales et réglementaires en vigueur doivent être rejetées.

Sur les frais du litige :

23. La commune de Clichy-la-Garenne et la société ESV n’étant pas les parties perdantes à l’instance, les conclusions de la société Sepur présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. En revanche, sur le fondement de ces mêmes dispositions, il y a lieu de mettre à la charge de la société Sepur le versement de la somme de 1 500 euros à la commune de Clichy-la-Garenne et de la somme de 1500 euros à la société Europe Services Voirie.

O R D O N N E :

Article 1er : Il est donné acte du désistement de la société Sepur de ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de Clichy-la-Garenne de porter à sa connaissance les motifs de rejet de son offre ainsi que les avantages et caractéristiques de l’offre retenue de la

société Europe Services Voirie.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Sepur est rejetée.

Article 3 : La société Sepur versera la somme de 1 500 euros à la commune de Clichy-la- Garenne sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La société Sepur versera la somme de 1 500 euros à la société Europe Services Voirie (ESV) sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par la commune de Clichy-la-Garenne est rejeté.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Sepur, à la commune de Clichy- la-Garenne et à la société Europe Services Voirie (ESV)

Fait, à Cergy-Pontoise, le 14 mars 2022

Le juge des référés,

signé

O. X

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.