Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 28 mai 2021 et 3 août 2022, M. A D et M^me B C épouse D, représentés par M^e Blanchecotte, demandent au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 30 mars 2021 en tant que le préfet de la Nièvre a refusé de leur reconnaître le bénéfice d’un droit fondé en titre attaché à l’étang dit « de la Boulée » dont ils sont propriétaires au lieu-dit « Le Taillis » de la commune de Rouy et de classer cet étang comme plan d’eau constitué par la retenue d’un barrage établi en vue de la pisciculture avant le 15 avril 1829 ;

2°) de dire et juger qu’ils sont bénéficiaires d’un droit fondé en titre attaché à l’étang de la Boulée et que ce plan d’eau doit être classé comme eau close au sens de l’article L. 431-4 du code de l’environnement ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que le préfet a entaché sa décision d’erreur d’appréciation, dans la mesure où ils justifient de l’ancienneté de l’étang de la Boulée, que celui-ci a conservé son droit en titre puisqu’il n’est pas en ruine, que le ruisseau des Humes ne peut être qualifié de cours d’eau non domanial et que leur étang doit être classé en eau close au sens de l’article L. 431-4 du code de l’environnement.

Par un mémoire en défense enregistré le 11 août 2021, le préfet de la Nièvre conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir qu’aucun des moyens invoqués n’est fondé.

Par une ordonnance du 20 juillet 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 9 août 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de l’environnement ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Viotti, conseillère,

— les conclusions de M^me Ach, rapporteure publique.

Une note en délibéré, présentée par le préfet de la Nièvre, a été enregistrée le 16 décembre 2022.

Considérant ce qui suit :

1. M. et M^me D sont propriétaires d’un étang dit « de la Boulée » situé au lieu-dit « Le Taillis » de la commune de Rouy. Par courrier du 16 mars 2020, M. D a sollicité la reconnaissance d’un droit fondé en titre attaché à cet étang et, éventuellement, de son classement en eau close au sens de l’article L. 431-7 du code de l’environnement. Le 24 septembre 2020, le préfet de la Nièvre a refusé de faire droit à ces demandes et a constaté que l’étang est situé en barrage du ruisseau des Humes, qui constitue un cours d’eau au sens de l’article L. 215-7-1 du code de l’environnement, tout en informant M. D de la possibilité d’étudier une demande de classement en pisciculture au titre de la rubrique 3.2.7.0 de la nomenclature définie à l’article R. 214-1 du code de l’environnement. L’intéressé a renouvelé cette demande par lettre du 14 janvier 2021, en sollicitant, à titre subsidiaire, que l’étang soit considéré comme un plan d’eau constitué par la retenue d’un barrage établi en vue de la pisciculture avant le 15 avril 1829 au sens de l’article L. 431-7 de ce code. Par une décision du 30 mars 2021, le préfet de la Nièvre a rejeté l’ensemble de ces demandes. Par la présente requête, M. et M^me D demandent l’annulation de la décision du 30 mars 2021, en tant que le préfet de la Nièvre a refusé de leur reconnaître le bénéfice d’un droit fondé en titre et de classer cet étang comme plan d’eau constitué par la retenue d’un barrage établi en vue de la pisciculture avant le 15 avril 1829. Par ailleurs, ils demandent que le tribunal « dise et juge » que l’étang de la Boulée bénéficie d’un droit fondé en titre et que ce plan d’eau doit être classé en eau close au sens de l’article L. 431-4 du code de l’environnement. Eu égard aux termes de leurs conclusions, ils doivent être regardés comme ayant également entendu saisir le tribunal d’un recours direct en interprétation.

Sur l’existence d’un droit fondé en titre :

En ce qui concerne la qualification juridique du ruisseau des Humes :

2. Aux termes de l’article L. 215-7-1 du code de l’environnement : « Constitue un cours d’eau un écoulement d’eaux courantes dans un lit naturel à l’origine, alimenté par une source et présentant un débit suffisant la majeure partie de l’année. / L’écoulement peut ne pas être permanent compte tenu des conditions hydrologiques et géologiques locales ».

3. Il résulte de l’instruction que le ruisseau des Humes, identifié sur l’intégralité des cartes versées aux débats qui s’étalent du XVIIIe siècle jusqu’en 2020, la plus récente, la cartographie des cours d’eau du département de la Nièvre, le qualifiant d’ailleurs de « cours d’eau », s’écoule en amont et en aval de l’étang des Humes, lequel est situé en barrage de cet écoulement. Selon le rapport réalisé par la direction départementale des territoires le 3 juillet 2021 après une visite sur place, bien que « l’écoulement a été fortement modifié dans son tracé en raison de la création de plusieurs plans d’eau », cette circonstance « ne remet pas en cause son caractère naturel à l’origine », et « dans les secteurs où la dynamique naturelle peut s’exprimer, il parcourt les fonds de talweg et forme des méandres ». Ce constat est corroboré par le rapport de visite du Conseil supérieur de la pêche en date du 27 avril 2007, lequel relève qu’en aval de l’étang des Humes, le lit du ruisseau est « pseudo naturel » puisqu’il se situe « d’abord dans le fossé du chemin », puis dans le « fond de talweg à l’emplacement d’un ancien étang ». Ainsi, si M. et M^me D font valoir que l’écoulement en aval de l’étang des Humes a été canalisé dans un fossé situé sur les parties latérales des étangs situés en amont du leur, cette circonstance ne suffit pas à démontrer que le ruisseau ne présentait pas un lit naturel à l’origine. En outre, le rapport de la direction départementale des territoires, s’il n’identifie pas de source principale, fait état de ce que « plusieurs écoulements confluent dans la zone source de l’écoulement » et qu’ « il s’agit plutôt d’apports diffus, que les écoulements concentrent ». A cet égard, le Conseil supérieur de la pêche concluait, en avril 2007, qu’il était probable que le ruisseau soit alimenté par l’étang de Humes lui-même, dans la mesure où le débit est plus important en aval (30 litres par secondes) qu’en amont (20 litres par secondes). En juin 2021, le débit en amont de l’étang des Humes a été mesuré à 2,5 litres par secondes et la direction départementale des territoires note que « malgré un cumul de précipitations sur les 10 jours précédents non négligeable, ce débit peut être qualifié de significatif compte tenu de la période estivale et de la situation de la mesure en tête de bassin versant ». Si M. et M^me D soutiennent qu’un tel débit est insuffisant, il résulte toutefois du rapport précité de 2021 que les berges du ruisseau sont marquées, ce que confirment les photographies qui y sont jointes, et que la granulométrie est diversifiée en amont de l’étang des Humes (sables, graviers, cailloux) tandis qu’elle est à dominante sableuse en aval. Enfin, des macro-invertébrés caractéristiques des milieux aquatiques, tels que des trichoptères, des plécoptères et des têtards en nombre important, ainsi que des gammares et des grenouilles ont été observés tant en 2007 qu’en 2021. Ces éléments ne sont pas sérieusement contestés par les requérants. Dans ces conditions, la présence d’invertébrés aquatiques caractéristiques et le transport de matériaux par l’observation du substrat différencié attestent de l’existence d’un débit suffisant la majeure partie de l’année. Par suite, ce ruisseau doit être qualifié de cours d’eau au sens des dispositions de l’article L. 215-7-1 précité du code de l’environnement.

En ce qui concerne l’étang de la Boulée :

4. D’une part, aux termes du II de l’article L. 214-6 du code de l’environnement : « Les installations, ouvrages et activités déclarés ou autorisés en application d’une législation ou réglementation relative à l’eau antérieure au 4 janvier 1992 sont réputés déclarés ou autorisés en application des dispositions de la présente section. Il en est de même des installations et ouvrages fondés en titre ». Sont notamment regardées comme fondées en titre ou ayant une existence légale les prises d’eau sur des cours d’eaux non domaniaux qui, soit ont fait l’objet d’une aliénation comme bien national, soit sont établies en vertu d’un acte antérieur à l’abolition des droits féodaux. Une prise d’eau est présumée établie en vertu d’un acte antérieur à l’abolition des droits féodaux dès lors qu’est prouvée son existence matérielle avant cette date. La preuve de cette existence matérielle peut être apportée par tout moyen, notamment par sa localisation sur la carte de Cassini datant du XVIIIe siècle.

5. D’autre part, la force motrice produite par l’écoulement d’eaux courantes ne peut faire l’objet que d’un droit d’usage et en aucun cas d’un droit de propriété. Il en résulte qu’un droit fondé en titre se perd lorsque la force motrice du cours d’eau n’est plus susceptible d’être utilisée par son détenteur, du fait de la ruine ou du changement d’affectation des ouvrages essentiels destinés à utiliser la pente et le volume de ce cours d’eau. Ni la circonstance que ces ouvrages n’aient pas été utilisés en tant que tels au cours d’une longue période de temps, ni le délabrement de l’ouvrage auquel le droit d’eau fondé en titre est attaché, ne sont de nature, à eux seuls, à remettre en cause la pérennité de ce droit. L’état de ruine, qui conduit en revanche à la perte du droit, est établi lorsque les éléments essentiels de l’ouvrage permettant l’utilisation de la force motrice du cours d’eau ont disparu ou qu’il n’en reste que de simples vestiges, de sorte qu’elle ne peut plus être utilisée sans leur reconstruction complète.

6. Il résulte de l’instruction que l’étang de la Boulée, implanté sur les parcelles cadastrées section ZE 98 et 99, est situé en aval de trois étangs, dont l’étang des Humes, distant d’environ 680 mètres, et en amont de deux autres plans d’eau. Contrairement à ce que font valoir M. et M^me D, il est établi que l’étang dont ils sont propriétaires est constitué en barrage du ruisseau des Humes, qui l’alimente et constitue, ainsi qu’il a été dit au point 3, un cours d’eau, condition au demeurant nécessaire à la reconnaissance d’un droit fondé en titre, lequel donne droit à l’usage de la force motrice produite par son écoulement. En outre, le préfet de la Nièvre fait valoir, sans être contesté sur ce point, que le ruisseau des Humes a le caractère d’un cours d’eau non domanial.

7. Pour justifier de l’existence de leur étang avant 1789, les requérants se prévalent de la carte de Cassini établie au XVIIIe siècle. Cette carte, qui représente de façon grossière deux étangs sous la forme de triangles traversés par un cours d’eau à proximité du lieu-dit « Le taillis », ne suffit pas, compte tenu du nombre d’étangs situés en continuité du ruisseau des Humes dans cette zone et de l’échelle de la carte, pour établir de manière certaine l’existence de l’étang de la Boulée avant l’abolition des droits féodaux. M. et M^me D se prévalent également d’une étude historique réalisée en 2017, qui expose qu’il existait, à l’ouest de l’étang de la Boulée, une motte féodale qui reliait autrefois le hameau du taillis à celui disparu de la Pipée et qu’en 1478, le seigneur de Cuy a reçu en héritage cette motte et les « trois étangs à l’entour de ladite motte dont deux sont en état ». Cette mention, dépourvue de précision, ne permet toutefois pas d’identifier avec certitude l’étang de la Boulée. Si l’étude conclut que ce plan d’eau est un « étang très ancien » comme celui de l’étang des Humes, et que « ces deux étangs ainsi qu’un troisième sont liés à l’histoire de l’habitat seigneurial qui se trouvait sur la motte de la Boube dès le XIIIe siècle », ces seuls éléments ne sont pas, compte tenu des caractéristiques des lieux, suffisamment circonstanciés et étayés pour justifier de l’existence de l’étang de la Boulée avant 1789. Dans ces conditions, l’existence matérielle de l’étang de la Boulée avant l’abolition des droits féodaux ne peut être tenue pour établie. Par suite, M. et M^me D ne sont pas fondés, pour ce seul motif, à se prévaloir d’un droit fondé en titre qui serait attaché à cet étang.

Sur le classement en eau close :

8. Aux termes de l’article R. 431-7 du code de l’environnement : « Constitue une eau close au sens de l’article L. 431-4 le fossé, canal, étang, réservoir ou autre plan d’eau dont la configuration, qu’elle résulte de la disposition des lieux ou d’un aménagement permanent de ceux-ci, fait obstacle au passage naturel du poisson, hors événement hydrologique exceptionnel. / Un dispositif d’interception du poisson ne peut, à lui seul, être regardé comme un élément de la configuration des lieux au sens de l’alinéa précédent ». Le législateur a ainsi défini les « eaux closes » comme celles dans lesquelles les poissons ne peuvent passer naturellement. Le poisson doit s’entendre, selon l’article L. 431-2 du même code, comme incluant également les crustacés, les grenouilles et leur frai.

9. Ainsi qu’il a été dit aux points 3 et 6 du présent jugement, il résulte de l’instruction que le ruisseau des Humes alimente l’étang de la Boulée, lequel est constitué en barrage de ce cours d’eau. Il résulte également du rapport de la direction départementale des territoires du 3 juillet 2021 et de la cartographie des cours d’eau que cet étang est alimenté par deux autres cours d’eau, ce que les requérants ne contestent pas sérieusement. En se bornant à soutenir que l’existence de l’étang est ancienne, qu’il doit être regardé comme fondé en titre, que le ruisseau des Humes n’est pas un cours d’eau et qu’aucune source n’a été identifiée pour l’alimentation de l’étang de la Boulée, les requérants n’apportent aucun élément de nature à établir que la configuration des lieux fait obstacle au passage naturel du poisson, étant précisé qu’un dispositif d’interception du poisson ne peut, à lui seul, être regardé comme un élément de la configuration des lieux. Par suite, le moyen tiré de ce que l’étang de Boulée doit être classé comme eau close au sens de l’article R. 431-7 du code de l’environnement n’est pas assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

10. Pour refuser de reconnaître à M. et M^me D le bénéfice d’un droit fondé en titre attaché à l’étang de la Boulée, le préfet de la Nièvre s’est fondé sur l’absence de preuve d’une existence matérielle de ce plan d’eau avant 1789 et sur la circonstance que les ouvrages qui permettaient de le faire fonctionner ont été entièrement reconstruits en 1978.

11. En premier lieu, pour les mêmes motifs qu’exposés au point 7, les requérants ne peuvent se prévaloir d’un droit fondé en titre. Par suite, c’est à bon droit que le préfet de la Nièvre a rejeté leur demande.

12. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 431-7 du code de l’environnement, les dispositions du titre III du livre IV du code de l’environnement ne sont pas, à l’exception des articles L. 432-2, L. 432-10, L. 436-9 et L. 432-12, " applicables aux piscicultures régulièrement autorisées ou déclarées ainsi qu’aux plans d’eau existant au 30 juin 1984, établis en dérivation ou par barrage et équipés des dispositifs permanents empêchant la libre circulation du poisson entre ces plans d’eau et les eaux avec lesquelles ils communiquent : / 1° Soit s’ils ont été créés en vertu d’un droit fondé sur titre comportant le droit d’intercepter la libre circulation du poisson ; / 2° Soit s’ils sont constitués par la retenue d’un barrage établi en vue de la pisciculture avant le 15 avril 1829 en travers d’un cours d’eau non domanial ne figurant pas à la liste prévue au 2° du I de l’article L. 214-17 ; / 3° Soit s’ils résultent d’une concession ou d’une autorisation administrative, jusqu’à la fin de la période pour laquelle la concession ou l’autorisation a été consentie. Les détenteurs de ces autorisations ou concessions peuvent en demander le renouvellement en se conformant aux dispositions des articles L. 214-2 à L. 214-4 ".

13. Ainsi qu’il a été dit aux points 3, 6 et 9 du présent jugement, l’étang de la Boulée est constitué par la retenue d’un barrage en travers d’un cours d’eau non domanial, le ruisseau des Humes. Par suite, le moyen tiré de ce que le préfet de la Nièvre aurait commis une erreur d’appréciation en qualifiant ce ruisseau de cours d’eau non domanial doit être écarté.

14. Enfin, les requérants n’assortissent par leur moyen tiré de ce que l’étang de la Boulée doit être classé en eau close au sens de l’article R. 431-7 précité du code de l’environnement des précisions suffisantes permettant d’en apprécier le bien-fondé.

15. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les conclusions de M. et M^me D tendant à l’annulation de la décision du 30 mars 2021 ainsi qu’à la reconnaissance d’un droit fondé en titre attaché à l’étang de la Boulée et au classement de ce dernier en eau close doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, verse quelque somme que ce soit à M. et M^me D au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et M^me D est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. A D, à M^me B C épouse D, et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.

Copie en sera adressée au préfet de la Nièvre.

Délibéré après l’audience du 15 décembre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Olivier Rousset, président,

M^me Marie-Eve Laurent, première conseillère,

M^me Océane Viotti, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 janvier 2023.

La rapporteure,

O. ViottiLe président,

O. Rousset

La greffière,

C. Chapiron

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

No 2101446