Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 7 février 2022 et le 29 novembre 2022, M. A C, représenté par la SELARL Verdier, Mouchabac et associés, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 8 décembre 2021 par laquelle l’inspecteur du travail de la 1ère section de l’unité de contrôle n° 1 de la direction départementale de la Nièvre a autorisé son licenciement ;

2°) de mettre la somme de 2 000 euros à la charge de l’Etat et de la SAS Flunch, solidairement, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la décision est dépourvue de motivation en méconnaissance de la loi du 11 juillet 1979 ; l’inspecteur du travail s’est contenté de mentionner la communication d’une liste de postes, sans rechercher si les propositions étaient personnalisées et précises et respectaient l’article D. 1233-2-1 du code du travail ; le motif économique n’a pas été caractérisé ;

— le caractère contradictoire de l’enquête est méconnu dès lors que l’inspecteur du travail n’a pas répondu aux arguments invoqués lors de l’enquête et à l’occasion de la réunion du comité social et économique du 29 septembre 2021 ; l’inspecteur du travail a relevé qu’il n’avait adressé aucune observation au courrier du 30 novembre 2021 alors qu’il a transmis plusieurs éléments, notamment un courrier électronique du 2 décembre 2021 qui n’a pas été pris en compte ;

— la décision est entachée d’une erreur de droit et d’une erreur d’appréciation ; le motif économique allégué par la société Flunch n’est pas établi ; il convient d’examiner l’existence du motif économique au niveau du groupe de l’association familiale B ; le 2° du II de l’article L. 233-16 fixe une présomption simple en cas de détention d’une fraction supérieure à 40 % des droits de vote mais le contrôle exclusif résulte en réalité de la désignation pendant au moins deux exercices successifs de la majorité des membres des organes sociaux ; les sociétés Cimofat, Valorest et Acanthe bénéficient d’une détention indirecte d’une fraction supérieure à 40 % des droits de vote ; la société Acanthe exerce une influence déterminante dès lors que sa présence est indispensable pour adopter les décisions extraordinaires ; les statuts de la société Surestag prévoient que les droits de vote sont plafonnés à 39 % mais que l’assemblée générale peut délibérer valablement en présence d’un seul associé ; il existe un contrôle conjoint par les sociétés Acanthe, Valorest et Cimofat qui ont le même dirigeant, lequel est nécessairement d’accord avec lui-même ;

— la décision est entachée d’une erreur d’appréciation dès lors que la société Flunch a limité le périmètre de reclassement interne au groupe Agapes Restauration alors qu’il convenait de considérer l’ensemble du groupe B ; en outre, aucune offre précise et personnalisée de reclassement ne lui a été faite ; les offres n’étaient pas suffisamment précises au sens de l’article D. 1233-2-1 du code du travail dès lors qu’aucun descriptif des postes ne figurait dans la liste de postes communiquée et que le niveau de rémunération n’était pas systématiquement mentionné ; la société ne justifie pas de recherches personnalisées auprès de toutes les structures du groupe.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 avril 2022, le directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités de Bourgogne-Franche-Comté conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— il n’appartenait pas à l’inspecteur du travail de modifier le périmètre de reclassement défini dans le plan de sauvegarde de l’emploi ;

— les autres moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 juin 2022, la société par actions simplifiée Flunch, représentée par CAPSTAN avocats, conclut au rejet de la requête, à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de M. C au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et à ce que les dépens soient réservés.

Elle soutient que :

— il n’appartient pas à l’inspecteur du travail de remettre en cause le périmètre du groupe de reclassement qui a été déterminé par le plan de sauvegarde de l’emploi, comme l’a jugé le Conseil d’Etat dans un arrêt n° 427004 du 22 juillet 2021 ; cette solution s’applique au plan de sauvegarde de l’emploi porté par un accord collectif comme l’a jugé la cour administrative d’appel de Douai dans un arrêt n° 19DA01421 du 10 septembre 2019 ;

— les autres moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 30 novembre 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 30 décembre 2022 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code du commerce ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code du travail ;

— l’arrêté du 29 décembre 2020 portant homologation des règlements n° 2020-01 du 9 octobre 2020, n° 2020-02 du 5 juin 2020, n° 2020-03 du 3 juillet 2020, n° 2020-04 du 3 juillet 2020, n° 2020-05 du 24 juillet 2020, n° 2020-06 du 9 octobre 2020, n° 2020-07 du 4 décembre 2020, n° 2020-08 du 4 décembre 2020, n° 2020-09 du 4 décembre 2020, n° 2020-10 du 22 décembre 2020, n° 2020-11 du 22 décembre 2020 de l’Autorité des normes comptables ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Pauline Hascoët,

— les conclusions de M. Thierry Bataillard rapporteur public,

— et les observations de M^e Dupuis, représentant la société par actions simplifiée Flunch.

Considérant ce qui suit :

1. M. A C a été recruté par la société par actions simplifiée Flunch en 1998 et il occupait en dernier lieu les fonctions d’adjoint de direction au sein du restaurant Flunch de Marzy, à proximité de Nevers. Il a par ailleurs été élu membre de la délégation du personnel au comité social et économique (CSE), désigné délégué syndical national et représentant syndical au comité social et économique central. La SAS Flunch, qui a été placée en procédure de sauvegarde par le tribunal de commerce de Lille-Métropole le 29 janvier 2021, a décidé de se réorganiser en fermant cinquante-sept restaurants, dont celui de Marzy. Un accord portant plan de sauvegarde de l’emploi, portant sur la suppression de 1 251 postes, a été conclu le 15 juin 2021 et validé par le directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités des Hauts de France le 13 juillet 2021. Par un courrier du 11 octobre 2021, la SAS Flunch a sollicité l’autorisation de procéder au licenciement pour motif économique de M. C. Par une décision du 8 décembre 2021 dont M. C demande l’annulation, l’inspecteur du travail en charge de la 1ère section de l’unité de contrôle n° 1 de la direction départementale de la Nièvre a autorisé son licenciement.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

En ce qui concerne la légalité externe :

2. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2421-5 du code du travail : « La décision de l’inspecteur du travail est motivée. () ».

3. Il ressort des termes de la décision attaquée que les considérations de droit qui en constituent le fondement sont précisées, et en particulier les dispositions pertinentes du code du travail. La décision indique que M. C est membre élu de la délégation du personnel au comité social et économique d’établissement de Marzy, délégué syndical national et représentant syndical au comité social et économique central. Elle mentionne également les différents éléments permettant de s’assurer du respect des règles procédurales, expose de façon circonstanciée les éléments d’appréciation de la réalité du motif économique, de l’effort de reclassement effectué par l’employeur ainsi que de l’absence de lien entre le mandat du salarié et la procédure de licenciement. S’agissant en particulier du motif économique, l’inspecteur du travail a rappelé la définition du groupe donnée par l’article L. 1233-3 du code du travail, déterminé le périmètre d’appréciation en retenant celui proposé par la société Flunch et analysé les données comptables, en particulier le chiffre d’affaires et le résultat d’exploitation de la SAS Flunch et de la SAS Saladetco, en indiquant que ces éléments mettaient en évidence une baisse significative de l’activité et des pertes d’exploitation depuis 2020. Il a ensuite, s’agissant de l’élément matériel du motif économique, constaté que la réorganisation de la SAS Flunch impliquait la fermeture de cinquante-sept restaurants, dont celui de Marzy dans lequel M. C occupait un emploi, que les recherches réalisées en vue de la reprise de l’établissement n’avaient pas abouti et que tous les emplois de l’établissement étaient en conséquence supprimés. S’agissant par ailleurs des efforts de reclassement, l’inspecteur du travail a rappelé les règles de détermination du périmètre de reclassement, a relevé que des démarches de reclassement avaient été effectuées dans le périmètre qu’il estimait pertinent, à savoir auprès des entreprises du groupe composé par la société Surestag et les sociétés qu’elle contrôle, qu’une liste de postes avait été proposée à M. C par courrier du 16 juillet 2021, comprenant notamment dix-neuf postes d’adjoints de direction, et que M. C avait formalisé son refus des postes proposés le 29 septembre 2021. L’inspecteur du travail n’avait par ailleurs pas l’obligation de répondre à chaque argument avancé par M. C. Par suite, le moyen tiré du défaut de motivation manque en fait et doit être écarté.

4. En deuxième lieu, le caractère contradictoire de l’enquête menée conformément aux articles R. 2421-4 et R. 2421-11 du code du travail impose à l’autorité administrative, saisie d’une demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé, quel que soit le motif de la demande, de mettre à même le salarié de prendre connaissance de l’ensemble des pièces produites par l’employeur à l’appui de sa demande, dans des conditions et des délais lui permettant de présenter utilement des observations, sans que la circonstance que le salarié est susceptible de connaître le contenu de certaines de ces pièces puisse exonérer l’inspecteur du travail de cette obligation qui constitue une garantie pour le salarié. Il lui impose également de mettre à même l’employeur et le salarié de prendre connaissance de l’ensemble des éléments déterminants que l’inspecteur du travail a pu recueillir. Il n’impose pas à l’administration toutefois de communiquer, de sa propre initiative ou dans tous les cas, l’ensemble de ces pièces et éléments à l’employeur et au salarié. Il impose enfin également le droit pour le salarié dont le licenciement est envisagé d’être entendu personnellement et individuellement par l’inspecteur du travail.

5. Il ressort des pièces du dossier que l’inspecteur du travail a entendu M. C le 29 octobre 2021 dans le cadre de l’enquête contradictoire. Il lui a adressé un courrier daté du 30 novembre 2021, reçu le 1er décembre, reprenant les éléments communiqués dans le cadre de l’enquête qu’il était susceptible de retenir. Il a également adressé par courrier électronique du 2 décembre 2021 les documents comptables transmis par la SAS Flunch. M. C fait valoir que la décision attaquée indique qu’il n’a pas transmis d’observations alors qu’il a notamment adressé un courrier électronique le 2 décembre 2021. Toutefois, dans ce courrier électronique M. C indique seulement qu’il transmet une demande d’injonction concernant le plan de sauvegarde de l’emploi qui exprime des demandes qui lui paraissent justifiées. Cette production de pièce, dont l’envoi n’est au demeurant pas établi, ne peut être regardée, compte tenu de ses termes, comme des observations. Elle porte en outre sur une question déjà débattue au cours de l’enquête contradictoire et rien ne permet de retenir que l’inspecteur du travail n’en aurait pas tenu compte. Si M. C allègue avoir adressé d’autres éléments à l’inspecteur du travail, il n’en justifie pas. Par suite, M. C n’est pas fondé à soutenir que le caractère contradictoire de l’enquête a été méconnu.

6. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail : " Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : / () 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. / Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à : / () d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; / () La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise. / Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. / Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce. / Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché () ".

7. En vertu des dispositions du code du travail, le licenciement des salariés qui bénéficient d’une protection exceptionnelle dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent ne peut intervenir que sur autorisation de l’inspecteur du travail. Dans le cas où la demande de licenciement est fondée sur un motif de caractère économique, il appartient à l’inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, si la situation de l’entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte notamment de la nécessité des réductions envisagées d’effectifs et de la possibilité d’assurer le reclassement du salarié dans l’entreprise ou au sein du groupe auquel appartient cette dernière. Pour apprécier la réalité des motifs économiques allégués à l’appui d’une demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé présentée par une société qui fait partie d’un groupe, l’autorité administrative est tenue de faire porter son examen sur la situation économique de l’ensemble des sociétés du groupe intervenant dans le même secteur d’activité que la société en cause.

8. Aux termes de l’article L. 233-1 du code de commerce : « Lorsqu’une société possède plus de la moitié du capital d’une autre société, la seconde est considérée, pour l’application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme filiale de la première ». Aux termes des I et II de l’article L. 233-3 du même code : " I.- Toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l’application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre : / 1° Lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ; / 2° Lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; / 3° Lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ; / 4° Lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société. / II.-Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne « . Aux termes des II et III de l’article L. 233-16 de ce code : » II.-Le contrôle exclusif par une société résulte : / 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ; / 2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu’elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d’une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ; / 3° Soit du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet. / III.-Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d’une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d’associés ou d’actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord ".

9. La SAS Flunch est une entreprise de restauration dont le capital social est détenu à 100 % par la SA Agapes, laquelle détient d’autres enseignes de restauration. La SA Agapes est détenue à 69,03 % par la société Restag, elle-même détenue à 100 % par la société Surestag. La société Surestag est quant à elle détenue par les sociétés Acanthe, Valorest et Cimofat qui détiennent respectivement 44,03 %, 30,75 % et 25,16 % des actions. Le requérant soutient que la réalité du motif économique doit être appréciée au niveau du groupe de l’association familiale B alors que l’inspecteur du travail a retenu que le groupe pertinent était constitué de la société Surestag et des entreprises qu’elle contrôle. Il est constant qu’aucune personne ou société ne détient plus de la moitié du capital de la société Surestag ni une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote au sein de cette société. Aucune pièce du dossier ne permet d’attester que l’un des trois associés de Surestag a désigné pendant deux exercices effectifs la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de Surestag, alors qu’il ressort des pièces du dossier qu’aucune de ces sociétés ne détient une fraction supérieure à 40 % des droits de vote au sein de la société, de sorte que la présomption prévue par le 2° du II de l’article L. 233-16 du code de commerce n’est pas applicable. Il ressort en effet de l’article 9 des statuts de la société Surestag qu’aucun associé ne peut exercer plus de 39 % des droits de vote pour son compte propre à l’occasion d’une décision collective, quel que soit le nombre d’action qu’il détient, dès lors que la société compte au moins trois associés. Si le requérant fait valoir que les trois sociétés associées détiennent indirectement une fraction supérieure à 40 % des droits de vote au sein de la société Surestag, les dispositions en cause ne concernent que le contrôle exclusif exercé par une société seule et aucune pièce du dossier ne permet de retenir que l’une des trois sociétés exercerait indirectement des droits au sein de la société Surestag.

10. Par ailleurs, le 3° du II de l’article L. 233-16 du code de commerce n’opère aucun renvoi vers les dispositions de l’article L. 2331-1 du code du travail relatif au comité de groupe, de sorte que le requérant ne peut utilement se prévaloir de ces dispositions. Si l’article 17 des statuts de la société Surestag prévoit que les décisions extraordinaires peuvent être prises si les associés présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant droit de vote, ce qui peut permettre théoriquement à un seul associé de prendre de telles décisions, cela n’implique pas que les associés se sont mis d’accord pour permettre à un seul d’entre eux de prendre les décisions, chaque associé conservant la faculté de voter à l’occasion d’une prise de décision donnée. L’article 18 des statuts prévoit du reste des dispositions similaires pour les décisions ordinaires avec un quorum fixé à un cinquième des actions ayant droit de vote. Par ailleurs, la seule circonstance qu’une majorité des deux tiers est requise pour l’adoption des décisions extraordinaires, de sorte que ces décisions ne peuvent être adoptées sans l’assentiment de la société Acanthe si elle est présente ou représentée, n’établit pas l’existence d’une influence dominante de cette société sur la société Surestag résultant des clauses statutaires alors que la plupart des décisions, dont les décisions dites stratégiques, relèvent des décisions ordinaires pour lesquelles une majorité simple suffit et que les décisions extraordinaires ne concernent que les décisions relatives à l’augmentation ou à la réduction du capital, la fusion, la scission, la dissolution de la société, sa transformation et l’exclusion d’un associé.

11. M. C soutient encore que les trois sociétés Acanthe, Valorest et Cimofat exerceraient un contrôle conjoint sur la société Surestag. Toutefois, en se bornant à faire valoir que les trois sociétés associées de la société Surestag, sont en nombre limité, ont les mêmes gérants et auraient des associés issus d’une même famille, M. C n’établit pas qu’il existe un accord, même tacite, entre ces trois sociétés concernant l’exercice du contrôle conjoint de la société Surestag dès lors que le pouvoir de décision appartient pour l’essentiel dans ces sociétés à ses actionnaires et qu’il n’est ni allégué ni démontré que les actionnaires des trois sociétés seraient strictement les mêmes ou qu’ils auraient conclu un accord.

12. Le bien-fondé du motif économique s’apprécie au niveau du secteur d’activité commun aux entreprises du groupe. L’inspecteur du travail a retenu que le secteur d’activité concerné était celui des cafétérias et M. C ne conteste pas ce point. Par suite, le périmètre pertinent est constitué par les sociétés du groupe dominé par la société Surestag exerçant dans le secteur d’activité des cafétérias, caractérisé par un prix bas et l’absence de service à table. Au demeurant, il ne ressort d’aucune pièce du dossier qu’il existerait des sociétés exerçant dans le secteur d’activité de la restauration dans le groupe qui serait contrôlé par les sociétés Acanthe, Valorest et Cimofat, autres que les filiales de la société Agapes.

13. Il ressort des pièces du dossier que la SAS Flunch a fait état d’une réorganisation motivée par des difficultés économiques et que l’inspecteur du travail a examiné la réalité des difficultés économiques au sein du groupe au niveau du secteur d’activité des cafétérias, soit l’activité des sociétés Flunch et Saladetco. L’inspecteur du travail a ainsi relevé que le chiffre d’affaires de la SAS Flunch avait connu une baisse de 55,5 % entre 2019 et 2020 tandis que le chiffre d’affaires de la SAS SaladetCo avait connu sur la même période une baisse de 84 %. Il a également constaté que la baisse de chiffre d’affaires de la SAS Flunch était avérée pour chaque trimestre de 2020 par rapport au même trimestre de 2019, que le résultat d’exploitation encore positif à 185 000 euros en 2019 était négatif à – 89 949 000 euros en 2020, que le résultat était négatif en 2019 (- 3 429 000 euros) comme en 2020 (-96 534 000 euros). Il a encore relevé que le résultat de SaladetCo était également négatif en 2020 (- 6 094 000 euros) alors qu’il était positif en 2019 (477 000 euros) et que la situation en 2021 restait dégradée et que la SAS Flunch avait notamment un résultat d’exploitation prévisionnel négatif (-75 734 000 euros) et un résultat net en perte, à peine meilleur qu’en 2020 (- 92 379 000 euros). Ces éléments sont établis par les pièces du dossier. Si le requérant fait valoir que le chiffre d’affaires a baissé en 2020 et 2021 en raison de l’épidémie de la Covid 19, cette circonstance ne remet pas en cause la réalité des difficultés économiques rencontrées par le secteur d’activité du groupe. En outre, il ressort des pièces du dossier que la dégradation du chiffre d’affaires et du résultat s’est manifestée dès 2019 dans une moindre ampleur et que cette situation s’explique par une baisse de la fréquentation des cafétérias Flunch en raison notamment de changements de modes de consommation et par une augmentation des charges d’exploitation. Ainsi, s’agissant de la SAS Flunch, le chiffre d’affaires avait diminué de près de 8 % de 2016 à 2020 et le résultat d’exploitation diminue très fortement sur la même période puisqu’il est positif en 2017, négatif en 2018, faiblement positif en 2019 et de nouveau négatif en 2020. L’excédent brut d’exploitation est également en baisse de 24 % entre 2017 et 2019 et se trouve négatif à compter de 2020. La baisse de chiffre d’affaires, d’excédent brut d’exploitation et de résultat est ainsi significative et durable. La circonstance que la SAS Flunch a réalisé un versement de dividendes exceptionnels au profit de son actionnaire en 2018, correspondant à ses réserves, est sans incidence sur ce constat. De même, la circonstance que la SAS Flunch a perçu sur la même période des subventions publiques ou bénéficié de crédits d’impôts est sans incidence sur ces constats. Si M. C met en évidence que la SAS Flunch verse chaque année des management fees à la SA Agapes, leur montant est resté stable sur la période en cause. Il résulte de ce qui précède que les difficultés économiques rencontrées par les sociétés SAS Flunch et SaladetCo sont avérées à la date de la décision attaquée.

14. A supposer même que l’on considère le secteur d’activité de la restauration commerciale dans son ensemble au sein du groupe dominé par la société Surestag, il n’est pas contesté que Flunch est la principale enseigne contributrice au chiffre d’affaires du groupe Surestag, à hauteur de 82 % en 2019, ce qui ressort notamment du rapport de l’expert-comptable désigné par le comité social et économique. Il ressort des pièces du dossier que les filiales du groupe Surestag, hors Flunch, étaient entre 2016 et 2019 soit en croissance limitée, comme les 3 Brasseurs, soit en recul de chiffre d’affaires ou en pertes. Le chiffre d’affaires consolidé des filiales de Surestag (incluant la SAS Flunch) est en recul de 2016 à 2019 de 2 à 6 % par an selon les années et de 57 % en 2020. Leur résultat consolidé est en recul de 44 % en 2018, de 92 % en 2019 et devient négatif en 2020 (- 113 888 000 euros). Il ressort des pièces du dossier que le marché de la restauration commerciale connaissait sur la période 2017-2019 une croissance limitée tandis que les cafétérias, qui ne représentent que 4 % du chiffre d’affaires de la restauration commerciale en France, ont de manière générale connu un recul de leur chiffre d’affaires et de leur fréquentation. Par suite, même en considérant le secteur de la restauration commerciale du groupe dans son ensemble, les difficultés économiques sont avérées à la date de la décision attaquée.

15. Il résulte de ce qui précède que le requérant n’est pas fondé à soutenir que la société n’aurait pas suffisamment justifié de la réalité de ses difficultés économiques et de celles du groupe auquel elle appartient, ni que l’inspecteur du travail aurait à tort considéré que la réalité de ces difficultés économiques était établie. Cette situation justifiait ainsi les mesures de réorganisation envisagées, consistant à cesser l’exploitation de cinquante-sept établissements dont celui situé à Marzy dans lequel M. C exerçait la fonction d’adjoint de direction et qui avait présenté une perte de chiffre d’affaires et des pertes dès 2019, accentuées en 2020. En l’absence de repreneur pour le restaurant de Marzy, ces mesures de réorganisation ont conduit à la suppression du poste de M. C.

16. En quatrième lieu, aux termes de l’article L. 1233-4 du code du travail : « Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. / Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce. / Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. / L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret. / Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ». Aux termes de l’article D. 1233-2-1 du même code : " I.-Pour l’application de l’article L. 1233-4, l’employeur adresse des offres de reclassement de manière personnalisée ou communique la liste des offres disponibles aux salariés, et le cas échéant l’actualisation de celle-ci, par tout moyen permettant de conférer date certaine. / II.-Ces offres écrites précisent : / a) L’intitulé du poste et son descriptif ; / b) Le nom de l’employeur ; / c) La nature du contrat de travail ; / d) La localisation du poste ; / e) Le niveau de rémunération ; / f) La classification du poste. / III.-En cas de diffusion d’une liste des offres de reclassement interne, celle-ci comprend les postes disponibles situés sur le territoire national dans l’entreprise et les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie. / La liste précise () le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite. / Ce délai ne peut être inférieur à quinze jours francs à compter de la publication de la liste, sauf lorsque l’entreprise fait l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire. / () L’absence de candidature écrite du salarié à l’issue du délai mentionné au deuxième alinéa vaut refus des offres ".

17. Pour apprécier si l’employeur a satisfait à son obligation en matière de reclassement, l’autorité administrative doit s’assurer, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, qu’il a procédé à une recherche sérieuse des possibilités de reclassement du salarié protégé dans les entreprises dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d’y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel, en tenant compte de l’ensemble des circonstances de fait qui lui sont soumises, notamment de ce que les recherches de reclassement ont débouché sur des propositions précises de reclassement, de la nature et du nombre de ces propositions, ainsi que des motifs de refus avancés par le salarié.

18. Lorsque le licenciement projeté est inclus dans un licenciement collectif qui requiert l’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi, lequel comprend, en application de l’article L. 1233-61 du code du travail, un plan de reclassement, et que ce plan est adopté par un document unilatéral, l’autorité administrative, si elle doit s’assurer de l’existence, à la date à laquelle elle statue sur cette demande, d’une décision d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi, à défaut de laquelle l’autorisation de licenciement ne peut légalement être accordée, ne peut ni apprécier la validité du plan de sauvegarde de l’emploi ni, plus généralement, procéder aux contrôles mentionnés à l’article L. 1233-57-3 du code du travail qui n’incombent qu’au directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités compétemment saisi de la demande d’homologation du plan. Il ne lui appartient pas davantage, dans cette hypothèse, de remettre en cause le périmètre du groupe de reclassement qui a été déterminé par le plan de sauvegarde de l’emploi pour apprécier s’il a été procédé à une recherche sérieuse de reclassement du salarié protégé.

19. Contrairement à ce que soutient la SAS Flunch, le plan de sauvegarde de l’emploi ayant été adopté par accord majoritaire et ayant seulement été validé par la DREETS, il n’est pas exclu de remettre en cause le périmètre de reclassement déterminé par le plan de sauvegarde de l’emploi pour apprécier s’il a été procédé à une recherche sérieuse de reclassement du salarié. Néanmoins, en l’espèce, compte tenu de ce qui a été dit aux points 6 à 11 du jugement, le groupe pertinent au sens de l’article L. 1233-4 du code du travail précité est celui formé par la société Surestag et les sociétés qu’elle contrôle. Par suite, M. C n’est pas fondé à soutenir que l’inspecteur du travail aurait dû retenir que le reclassement devait être recherché dans l’ensemble des sociétés du « groupe B ».

20. Il ressort des pièces du dossier que l’employeur a effectué des recherches de reclassement auprès des différentes sociétés du groupe dominé par Surestag ayant une activité opérationnelle, à savoir au sein des sociétés Flunch, Flunch traiteur, Saladetco, Les 3 brasseurs, Pizza Pai International, Il ristorante, Agaponia, Amarine, Agapes Services et Charcuterie de la vallée de la Bruche. Il n’est pas contesté que l’enseigne O sushi a cessé son activité en 2018, que l’enseigne So Good a été cédée en juin 2021, que la société Picpain n’avait pas de salarié et que les autres sociétés du groupe n’ont pas d’activité opérationnelle à la date de la décision attaquée. Il n’est pas davantage contesté que les sociétés Restag et Surestag n’emploient aucun salarié. Par un courrier du 16 juillet 2021, la SAS Flunch a communiqué à M. C une liste des postes de reclassement interne identifiés en France dans les sociétés du groupe. L’employeur ayant choisi de diffuser une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, il n’avait pas à adresser de manière personnalisée des offres de reclassement à M. C. La liste adressée à M. C comportait, par employeur, l’intitulé du poste, le taux horaire, la classification du poste, la nature du contrat, la durée du travail, la localisation du poste et la date d’ouverture du poste. S’il est vrai que la liste ne comportait pas d’autre descriptif des postes que celui donné par leur intitulé lui-même, cet intitulé paraît suffisamment éclairant dans les circonstances de l’espèce compte tenu de la nature des postes proposés. En outre, si le requérant fait valoir que le niveau de rémunération n’est pas systématiquement indiqué, seul un poste de directeur adjoint au sein de la société Pizza Pai indique « rémunération selon profil » alors que vingt autres propositions de postes de directeur adjoint précisent soit la rémunération horaire soit une fourchette assez réduite de rémunération. Les postes de « directeur franchise » et de « directeur out », qui n’indiquent aucune rémunération, sont des postes de cadres dirigeants qui ne correspondent pas à la catégorie d’emploi de M. C. Par ailleurs, la liste mise à jour le 10 septembre 2021 et adressée à M. C comportait encore vingt postes de directeur adjoint au sein de la SAS Flunch et trois postes de directeur adjoint au sein de la société Saladetco pour lesquels le niveau de rémunération était précisé. Le 29 septembre 2021, M. C a indiqué par écrit qu’il refusait tout reclassement interne sauf dans le périmètre de « l’association famille B » dans le bassin d’emploi de Nevers. Ainsi, compte tenu du motif de refus exprimé par le salarié alors qu’il avait reçu un certain nombre d’offres de reclassement suffisamment précises et correspondant à des emplois de même catégorie, l’employeur a satisfait loyalement à son obligation de reclassement. Dans ces conditions, l’inspecteur du travail, qui a contrôlé le respect par l’employeur de son obligation en matière de reclassement, n’a pas commis d’erreur de droit, ni d’erreur d’appréciation en estimant que celui-ci avait satisfait à son obligation.

21. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation de la décision de l’inspecteur du travail doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige et les dépens :

22. En l’absence de dépens exposés dans la présente instance, les conclusions présentées à ce titre par la SAS Flunch ne peuvent qu’être rejetées.

23. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de l’Etat et de la SAS Flunch, qui n’ont pas la qualité de parties perdantes dans la présente instance, au titre des frais exposés par M. C et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu dans les circonstances de l’espèce de mettre une somme à la charge de M. C au titre des frais exposés par la SAS Flunch et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. C est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la SAS Flunch sur le fondement des articles R. 761-1 et L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. A C, à la société par actions simplifiée Flunch et à la ministre du travail et de l’emploi.

Copie en sera adressée au directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités de Bourgogne-Franche-Comté.

Délibéré après l’audience du 3 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Philippe Nicolet, président,

M. Irénée Hugez, premier conseiller,

M^me Pauline Hascoët, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le l7 décembre 2024.

La rapporteure,

P. Hascoët

Le président,

P. Nicolet

La greffière,

L. Curot

La République mande et ordonne à la ministre du travail et de l’emploi en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

lc