Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 4 mai 2022 et 28 octobre 2024, M. B A demande au tribunal d’annuler la décision du 28 janvier 2022 par laquelle le commandant de région zone de défense sécurité de l’unité de région de gendarmerie Rhône-Alpes lui a infligé 10 jours d’arrêts tout en le dispensant d’exécution.

Il soutient que :

— la sanction est dépourvue de base légale faute de publication de l’instruction n°509040/ARM/DCSSA/ESSD du 29 juillet 2021 et de l’instruction n°514510/ARM/DCSSA/ SDD du 7 décembre 2021 imposant la vaccination contre la Covid 19 dans le délai de 4 mois, leur publication sur l’intranet de la Gendarmerie ne garantissant pas les droits de la défense ;

— l’instruction n°509040/ARM/DCSSA/ESSD et sa déclinaison dans la note-express n°050481 GEN/CAB sont discriminatoires et méconnaissent l’article 225-1 du code pénal, l’article 6 de la déclaration des droits de l’homme et l’article 14 convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ;

— la sanction méconnaît les articles 1, 10 et 15 l’arrêté du 20 décembre 2012 relatif à la détermination et au contrôle de l’aptitude médicale à servir du personnel militaire ;

— la sanction a été prise après transmission à sa hiérarchie d’un document médical en violation du secret médical ;

— la sanction qui mentionne une visite médicale le 4 octobre 2021 est entachée d’une erreur de fait ;

— la sanction est motivée de façon stéréotypée et insuffisante ;

— le certificat médical d’inaptitude a été incompétemment signé par un interne en médecine et non par un médecin des armées ;

— la sanction est prononcée au motif d’un refus d’obéissance à un ordre alors que l’obligation vaccinale est intervenue au cours de sa carrière qu’il n’a pas été informé des conséquences du non-respect de cette obligation autrement que dans une foire aux questions.

Par un mémoire en défense enregistré le 27 septembre 2024, le ministre de l’intérieur conclut au rejet de la requête.

Le ministre soutient que :

— la décision est motivée et la situation personnelle de le requérant a été examinée ;

— le moyen tiré de l’absence de publication régulière de l’instruction du 29 juillet 2021 est inopérant car la décision attaquée n’est pas fondée sur ce texte, qui n’était plus en vigueur ;

— la décision attaquée n’étant pas fondée sur l’instruction du 29 juillet 2021 qui n’était plus en vigueur au moment de l’édiction de l’acte, le moyen est inopérant ;

— à supposer que le requérant se prévale de l’instruction du 7 décembre 2021, cette instruction qui a un caractère règlementaire n’avait pas à être publiée et était accessible au personnel sur l’intranet de la gendarmerie ;

— en imposant la vaccination contre la covid-19 aux militaires de la gendarmerie nationale en contact avec le public ou des personnes extérieures à l’institution, la note express n’a pas méconnu l’égalité de traitement ;

— la transmission d’un certificat médico-administratif d’aptitude à destination de la hiérarchie n’est pas constitutif d’une violation du secret médical ;

— la crise sanitaire doit être regardée comme un fait médical nouveau au sens de l’article 10 de l’arrêté du 20 décembre 2012 justifiant une visite médicale en dehors des visites périodiques ;

— la sanction est fondée sur le non-respect de l’obligation vaccinale de l’agent et ne constitue pas une discrimination en lien avec l’état de santé du requérant.

— la décision attaquée n’est pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation ;

— la sanction n’est pas disproportionnée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la fonction publique ;

— la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat ;

— le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Doulat,

— les conclusions de M. Callot, rapporteur public ;

— les observations de M. A.

Considérant ce qui suit :

1. M. B A, maréchal des logis-chef de la gendarmerie nationale, est affecté à la compagnie de gendarmerie de la brigade territoriale autonome d’Anse depuis le 13 août 2007. Par la décision attaquée du 28 janvier 2022, le commandant de région zone de défense sécurité de l’unité de région de gendarmerie Rhône-Alpes lui a infligé une sanction de 10 jours d’arrêts avec dispense d’exécution, en raison de son refus de se faire vacciner contre la COVID 19.

2. En premier lieu, la décision du 28 janvier 2022 comporte l’énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement. La circonstance que cette décision mentionne une date de visite médicale erronée constitue une erreur de plume qui est sans incidence sur la régularité de la décision contestée. Le fait que la décision se borne à rappeler la brigade d’affectation de l’intéressé sans indiquer l’implication de M. A dans ses fonctions ne saurait davantage révéler un défaut d’examen de la situation de l’intéressé. Par suite, le moyen tiré de l’insuffisance de motivation et du défaut d’examen qui manque en fait doit être écarté.

3. En deuxième lieu, d’une part, aux termes de l’article D. 4122-13 du code de la défense : « Les obligations en matière de vaccinations applicables aux militaires sont fixées par instruction du ministre de la défense. ».

4. D’autre part, aux termes de l’article L. 221-2 du code des relations entre le public et l’administration : « L’entrée en vigueur d’un acte réglementaire est subordonnée à l’accomplissement de formalités adéquates de publicité, notamment par la voie, selon les cas, d’une publication ou d’un affichage, sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires ou instituant d’autres formalités préalables. Un acte réglementaire entre en vigueur le lendemain du jour de l’accomplissement des formalités prévues au premier alinéa, sauf à ce qu’il en soit disposé autrement par la loi, par l’acte réglementaire lui-même ou par un autre règlement. Toutefois, l’entrée en vigueur de celles de ses dispositions dont l’exécution nécessite des mesures d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures. ». Selon l’article L. 221-17 du même code : « La publication des actes et documents administratifs au Bulletin officiel d’un ministère diffusés sous forme électronique dans des conditions garantissant sa fiabilité produit les mêmes effets de droit que leur publication sous forme imprimée. ». Aux termes de l’article 1er de l’arrêté du 16 juillet 2013 relatif au bulletin officiel des armées alors en vigueur : « Le bulletin officiel du ministère de la défense est intitulé » Bulletin officiel des armées « . La périodicité de ce bulletin est hebdomadaire. ». L’article 2 prévoit : " Font l’objet d’une publication in extenso au Bulletin officiel des armées, sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 à L. 311-8 du code des relations entre le public et l’administration : / – les directives, instructions, circulaires et notes de service du ministère de la défense et du ministère chargé des anciens combattants ainsi que des organismes placés sous leur tutelle, qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives ; – les arrêtés et décisions non publiés au Journal officiel de la République française pris en application de mesures de portée générale ou individuelle par les services de ces ministères ainsi que par les organismes placés sous leur tutelle ; – tous actes d’intérêt général intervenus dans les domaines de compétences de ces ministères. « Selon l’article 4 de ce même arrêté : » Le ministère de la défense publie le bulletin officiel des armées exclusivement sous format électronique sur son site internet à l’adresse suivante : http:/www.bo.sga.defense.gouv.fr ".

5. Enfin, aux termes de l’article L. 312-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Font l’objet d’une publication les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. Les instructions et circulaires sont réputées abrogées si elles n’ont pas été publiées, dans des conditions et selon des modalités fixées par décret. Un décret en Conseil d’État pris après avis de la commission mentionnée au titre IV précise les autres modalités d’application du présent article. ». Selon l’article R. 312-3-1 du code des relations entre le public et l’administration : « Les documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l’article L. 312-2 émanant des administrations centrales de l’État sont, sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 et L. 311-6, publiés dans des bulletins ayant une périodicité au moins trimestrielle et comportant dans leur titre la mention » Bulletin officiel « . / Des arrêtés ministériels déterminent, pour chaque administration, le titre exact du ou des bulletins la concernant, la matière couverte par ce ou ces bulletins ainsi que le lieu ou le site internet où le public peut les consulter ou s’en procurer copie. ». Aux termes de l’article R. 312-7 du même code : « Les instructions ou circulaires qui n’ont pas été publiées sur l’un des supports prévus par les dispositions de la présente section ne sont pas applicables et leurs auteurs ne peuvent s’en prévaloir à l’égard des administrés. / À défaut de publication sur l’un de ces supports dans un délai de quatre mois à compter de leur signature, elles sont réputées abrogées. ». Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables aux instructions et circulaires comportant des dispositions à caractère réglementaire.

6. Par instructions du 29 juillet 2021, puis du 7 décembre 2021, relatives à la vaccination contre la COVID-19 dans les armées, le ministre a prévu que cette vaccination était obligatoire notamment pour tout militaire participant à des missions de service public et servant, à compter du 15 septembre 2021, sur le territoire métropolitain au titre d’un engagement opérationnel. Il a renvoyé, s’agissant de ce dernier service, à une liste plus précise définie par l’état-major des armées et la direction générale de la gendarmerie nationale. Par « note-express » du 17 août 2021, puis du 27 décembre 2021, le major général de la gendarmerie nationale a précisé que l’obligation s’imposait aux personnels militaires de la gendarmerie, d’active et de réserve, en mission de police judiciaire et d’accueil notamment.

7. Les instructions des 29 juillet 2021 et 7 décembre 2021, qui ajoutent la vaccination contre la COVID-19 au calendrier vaccinal des armées et en fixe les modalités, présentent un caractère réglementaire. M. A ne peut, en conséquence, dès lors que ces actes ne constituent pas des instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives, utilement faire valoir que ces instructions ne seraient pas opposables faute d’avoir été publiées dans les conditions prévues par les dispositions précitées.

8. Au surplus, l’instruction du 29 juillet 2021 a été publiée dans l’édition n° 57 du 30 juillet 2021 du bulletin officiel des armées, et celle du 7 décembre 2021, au sein de l’édition n° 92 du 17 décembre 2021 de ce même bulletin officiel conformément à l’article 2 précité de l’arrêté du 16 juillet 2013. Si M. A fait valoir, constats d’huissiers des 30 novembre 2021 et 14 avril 2022, que ces bulletins officiels n’ont pas été mis à disposition du public dans le délai de 4 mois à compter de la signature des instructions sur le site http:/www.bo.sga.defense.gouv.fr, mentionné à l’article 4 précité de cet arrêté, qui était en maintenance, il est constant que ces bulletins officiels ont été immédiatement diffusés sur le site intranet du ministère des armées consultable par l’ensemble des fonctionnaires intéressés. Eu égard à l’objet de ces instructions, leur publication au sein du bulletin officiel des Armées et la diffusion de ce bulletin via l’intranet du ministère ont constitué, en l’espèce, des formalités adéquates de publicité.

9. En troisième lieu, il résulte des articles 5, 15, 20 et 21 de la Constitution que cette dernière garantit la nécessaire libre disposition de la force armée. A la lumière des exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, au premier rang desquels figurent l’indépendance nationale et l’intégrité du territoire, qui en sont la finalité, cette libre disposition de la force armée implique que soit assurée la disponibilité, en tout temps et en tout lieu, des forces armées. La gendarmerie nationale, qui relève des forces armées, exerce des missions civiles et militaires. Afin de permettre le bon accomplissement de l’ensemble de ses missions, l’état militaire implique des sujétions particulières. Il exige ainsi, en vertu de l’article L. 4111-1 du code de la défense, que le militaire fasse preuve de disponibilité en toute circonstance, et l’article L. 4121-5 de ce code prévoit que « les militaires peuvent être appelés à servir en tout temps et en tout lieu ». La disponibilité constitue ainsi l’un des devoirs de tout militaire, y compris de la gendarmerie nationale.

10. L’article 3 de l’instruction du 7 décembre 2021 du directeur central du service de santé des armées, reprenant en substance les dispositions de celle du 29 juillet 2021, prévoit que la vaccination contre la covid-19 est obligatoire " pour tout militaire : / – à l’incorporation ; / – en école de formation ou servant dans les écoles ou centres de formation ; / – servant ou projeté pour raison de service hors du territoire métropolitain, quelles que soient la durée ou la nature de la mission ; / – embarqué pour raison de service sur un bâtiment de la marine nationale quels qu’en soient le port base, la durée ou la nature de la mission ; / – participant ou concourant aux postures permanentes de sauvegarde maritime ou de sureté aérienne, à des missions permanentes de service public, ainsi qu’à la dissuasion ; / – servant sur le territoire métropolitain au titre d’un engagement opérationnel ; / – faisant l’objet d’une demande d’aptitude au service à la mer ou aux OPEX par le commandement.« . La » note-express « du 17 août 2021 du directeur général de la gendarmerie nationale précise que les engagements opérationnels impliquant la vaccination contre la covid-19 sont les » missions de sécurité publique, de sécurité routière, de maintien de l’ordre, de police judiciaire et d’accueil « et les » services au contact du public ou de personnes extérieures à la gendarmerie ".

11. D’une part, les gendarmes ayant un engagement opérationnel au sens des dispositions précitées et les autres gendarmes sont dans une situation objectivement différente justifiant une différence de traitement. Dès lors, le moyen tiré du caractère discriminatoire des dispositions prévoyant une obligation vaccinale pour les seuls gendarmes servant au titre d’un engagement opérationnel doit être écarté.

12. D’autre part, M. A soutient que le personnel de la police nationale n’ayant pas été soumis à la même obligation vaccinale, cette obligation méconnaîtrait le principe d’égalité de traitement, notamment garanti par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par le code pénal. Toutefois, le personnel de la police nationale ne relève pas de l’état militaire et des sujétions particulières que cet état induit, notamment en termes de disponibilité en toute circonstance. Il se trouve ainsi dans une situation objectivement différente justifiant une différence de traitement.

13. Enfin, si le requérant soutient, sans en apporter la preuve que le contrôle de l’obligation vaccinale contre la grippe ne ferait l’objet d’aucune sanction, et que le statut vaccinal des gendarmes n’est pas vérifié de façon uniforme ni sanctionné systématiquement, ces circonstances, à les supposer avérées, ne sauraient constituer une discrimination et sont sans incidence sur la décision attaquée.

14. En quatrième lieu, le requérant soutient que la décision le sanctionnant est fondée sur un certificat médical irrégulier pris en méconnaissance des dispositions de l’arrêté du 20 décembre 2012. Selon le requérant, il a été convoqué moins de deux ans après sa dernière visite médicale périodique, le certificat a été signé par un interne n’ayant pas la qualité de médecin des armées, il n’a pas été informé sur son état de santé et l’aptitude médicale qui en découle, et le certificat ne précise pas la durée d’inaptitude. Toutefois, ces faits sont sans incidence sur la légalité de la décision attaquée qui se fonde sur le refus, non contesté, de M. A de se faire vacciner contre la covid-19 en méconnaissance des obligations s’imposant aux militaires. Par suite, les moyens tirés de l’irrégularité de la visite médicale du 27 septembre 2021 sont inopérants.

15. En cinquième lieu, d’une part, l’article 13 de la loi du 5 août 2021 charge les employeurs de contrôler le respect de l’obligation vaccinale par les personnes placées sous leur responsabilité. Il prévoit que les agents ou salariés présentent un certificat de statut vaccinal ou un certificat de rétablissement ou un certificat médical de contre-indication. Il fait obligation aux employeurs de s’assurer de la conservation sécurisée de ces documents. Les agents ou salariés peuvent transmettre le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication au médecin du travail compétent, qui informe l’employeur du fait que l’obligation a été satisfaite. Il résulte de ces dispositions que l’employeur ne saurait avoir accès à aucune autre donnée de santé. L’article 2-3 du décret du 1er juin 2021 dans sa rédaction issue du décret du 7 août 2021, applicable au contrôle de l’obligation vaccinale en vertu de son article 49-1, énumère limitativement les informations auxquelles les personnes et services autorisés à contrôler les justificatifs ont accès.

16. D’autre part, la « note-express » du directeur général de la gendarmerie nationale en date du 17 août 2021 prévoit que les militaires de la gendarmerie, vaccinés dans un centre ou un lieu de vaccination ne dépendant pas du service de santé des armées, transmettront une copie de leur attestation vaccinale à leur antenne médiale de rattachement. Le document « question-réponses » précise que le contrôle s’effectuera dans le cadre normal de la vérification des aptitudes, lors des visites médicales périodiques ou réalisées pour des besoins spécifiques du service, que, en cas d’inaptitude constatée en raison du refus de vaccination, le médecin du service de santé établira un certificat d’inaptitude à l’emploi portant la mention « inaptitude pour raison non-médicale » qui sera porté à la connaissance du commandement et que, en dehors des visites médicales, en cas de doute ou de mauvaise volonté manifeste, le médecin pourra être sollicité par le commandement pour procéder au contrôle de l’aptitude. Ce document rappelle d’ailleurs « que le secret médical et la protection des données seront strictement respectés. En aucun cas, il ne sera établi de fichier des militaires vaccinées et non-vaccinés ».

17. Dès lors, si le médecin du service des armées informe le commandement de l’inaptitude pour raison non-médicale résultant du défaut de vaccination, aucune donnée relative à la santé de l’agent n’est communiquée au commandement. Par suite, le moyen soulevé par M. A selon lequel il aurait été sanctionné sur la base d’une information communiquée à sa hiérarchie en violation du secret médical doit être écarté.

18. En sixième lieu, et comme développé précédemment, les instructions des 29 juillet 2021 et 7 décembre 2021, qui ajoutent la vaccination contre la covid-19 au calendrier vaccinal des armées et en fixe les modalités, présentant un caractère réglementaire, les obligations qui en découlent sont applicables à l’ensemble des militaires quelle que soit leur date d’entrée dans l’institution. Dès lors le requérant ne saurait faire valoir que cette obligation vaccinale est intervenue au cours de sa carrière pour s’exonérer de son obligation d’obéissance hiérarchique.

19. En septième lieu, d’une part, aux termes de l’article L. 4122-1 du code de la défense : « Les militaires doivent obéissance aux ordres de leurs supérieurs () ». Aux termes de l’article D. 4122-3 du même code : « En tant que subordonné, le militaire : 1° Exécute loyalement les ordres qu’il reçoit. () ». D’autre part, il ressort des développements précédant que l’obligation vaccinale applicable aux gendarmes en situation opérationnelle a fait l’objet d’une communication suffisante. Dès lors, le requérant ne saurait sérieusement prétendre ne pas avoir été suffisamment informée des conséquences en cas de non-respect des obligations vaccinales.

20. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins d’annulation de la décision du 28 janvier 2022 doivent être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. B A et au ministre de l’intérieur.

Délibéré après l’audience du 12 juin 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Triolet, présidente,

M. Doulat, premier conseiller,

M^me Rogniaux, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 août 2025.

Le rapporteur,

F. Doulat

La présidente,

A. Triolet

La greffière,

J. Bonino

La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.