Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 19 juillet 2023 et 6 août 2023, l’entreprise individuelle Les cars Mardé, représentée par M^e NGuyen, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du lot N du marché de transport scolaire des élèves de la commune de Sainte-Marie, concernant les secteurs « Espérance – Rue de la Grande Montée – ZAC de Beauséjour – Bois rouge » ;

2°) de mettre à la charge de la Communauté intercommunale du nord de La Réunion une somme de 5 000 euros, sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les véhicules de la Société de transport de l’océan Indien affectés à l’exécution du lot N du marché litigieux, à défaut d’être pourvus de dispositifs indépendants de type ralentisseur ou équivalent, ne sont pas conformes à l’article 37 de l’arrêté du 2 juillet 1982, alors que les parties de la commune de Sainte-Marie situées à une altitude de plus de 300 mètres sont, en vertu d’un arrêté du 28 mars 1975, incluses en zone de montagne ;

— en s’abstenant d’écarter l’offre de la société attributaire, ainsi irrégulière au regard des prescriptions de l’article 3 du cahier des clauses particulières, la CINOR, qui en vertu de l’article 60 de l’arrêté du 2 juillet 1982 devait s’assurer que les véhicules utilisés soient adaptés au service à effectuer, a commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence, de nature à la léser.

Par un mémoire en défense enregistré le 1er août 2023, la Communauté intercommunale du nord de La Réunion (CINOR), représentée par M^e Charrel, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l’entreprise requérante, sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’entreprise requérante ne démontre pas que le lot N du marché concernerait des zones à relief difficile ou accidentées, au sens de l’article 37 de l’arrêté du 2 juillet 1982, dont les dispositions ne sont pas applicables en l’espèce ;

— en tout état de cause, l’offre de la société attributaire est régulière, dès lors que les véhicules affectés à l’exécution du marché sont équipés d’un dispositif indépendant de ralentisseur ;

— l’entreprise requérante ne démontre pas qu’elle aurait été lésée par le manquement allégué.

Par un mémoire distinct, enregistré le 7 août 2023, présenté au titre des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, la CINOR conclut aux mêmes fins, par les mêmes moyens et verse aux débats des pièces confidentielles qu’elle indique être couvertes par le secret des affaires et demande qu’elles soient soustraites au contradictoire.

Elle soutient que le descriptif technique détaillé du matériel roulant de l’attributaire, porté à la connaissance du juge mais couvert par le secret des affaires ainsi que le secret industriel et commercial, dès lors qu’il reflète la stratégie commerciale de la société, n’est pas communicable.

Par des mémoires en défense enregistrés les 4 et 8 août 2023, la Société de transport de l’océan Indien (STOI), représentée par M^e Gangate, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de l’entreprise requérante, sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’entreprise requérante ne démontre pas que les itinéraires du lot N du marché emprunteraient des zones à relief difficile ou accidentées, au sens de l’article 37 de l’arrêté du 2 juillet 1982, dont les dispositions ne sont pas applicables en l’espèce ;

— en tout état de cause, son offre est régulière, dès lors que les véhicules affectés à l’exécution du marché sont équipés d’un dispositif indépendant de ralentisseur, ce que les attestations d’aménagement qui lui ont été délivrées suffisent à démontrer ;

— en l’absence de manquement du pouvoir adjudicateur à son obligation de vérification de l’adéquation des véhicules utilisés au service à effectuer, l’entreprise requérante ne justifie d’aucun intérêt lésé.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code des transports ;

— le décret n° 75-202 du 28 mars 1975 ;

— l’arrêté du 2 juillet 1982 du ministre des transports ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Ramin, premier conseiller, en qualité de juge des référés, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties de l’audience publique.

Au cours de l’audience publique, ont été entendus :

— le rapport de M. Ramin, juge des référés ;

— les observations de M^e Nguyen, représentant l’entreprise Les cars Mardé ;

— les observations de M^e Hibert, substituant M^e Charrel, représentant la Communauté intercommunale du nord de La Réunion ;

— et les observations de M^e Domitile, substituant M^e Gangate, représentant la Société de transport de l’océan Indien.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience, en application de l’article R. 522-8 du code de justice administrative.

Une note en délibéré présentée par la Société de transport de l’océan Indien a été enregistrée le 10 août 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 28 avril 2023, la Communauté intercommunale du nord de La Réunion (CINOR) a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché d’exploitation des lignes régulières des services de transport des élèves de la commune de Sainte-Marie, décomposé en neuf lots, dont le lot N concerne les secteurs « Espérance – Rue de la Grande Montée – ZAC de Beauséjour – Bois rouge ». Par un courrier du 10 juillet 2023, la CINOR a informé l’entreprise individuelle de transport Les cars Mardé du rejet de son offre, classée en deuxième position, et de l’attribution de ce lot à la Société de transport de l’océan Indien (STOI). L’entreprise Les cars Mardé demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du lot N de ce marché.

Sur la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 5 du code de justice administrative : « L’instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l’urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ». Aux termes de l’article L. 611-1 du même code : « Les exigences de la contradiction mentionnées à l’article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. / () ». Aux termes de l’article R. 611-30 de ce code : « Lorsqu’une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 est applicable ». Selon l’article R. 412-2-1 du même code : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l’enveloppe intérieure portant le numéro de l’affaire ainsi que la mention : » pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative « . / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / () ».

3. Ces dispositions ont pour objet de concilier, d’une part, le principe fondamental du contradictoire, qui est un principe directeur de la procédure contentieuse administrative dont le respect n’est pas remis en cause mais donne simplement lieu à aménagement procédural et, d’autre part, le secret des affaires, au sens de l’article L. 151-1 du code de commerce, dont une partie peut souhaiter se prévaloir pour apprécier dans quelle mesure elle doit envisager de soumettre au débat contradictoire certains éléments d’information, en étant le cas échéant éclairée avant qu’une de ses productions puisse être communiquée aux autres parties.

4. En l’espèce, par un mémoire distinct présenté dans le cadre de la procédure définie par les dispositions précitées, la CINOR a produit des pièces qui ne sont pas apparues nécessaires à la solution du litige et n’ont donc été ni communiquées ni utilisées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

5. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

6. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Aux termes de l’article L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Selon l’article R. 2152-1 de ce code : « Dans () les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. / () ».

7. L’article 3 du cahier des clauses particulières du marché en litige, qui rappelle l’obligation de satisfaire à la législation applicable, précise que « Les prestations devront être conformes aux stipulations du marché (les normes et spécifications techniques applicables étant celles en vigueur à la date du contrat) ainsi qu’à la réglementation et normes en vigueur à la date de de prise d’effet du contrat et pendant toute sa durée. / Le Titulaire et ses éventuels sous-traitants sont tenus de se conformer à la législation en vigueur concernant le transport routier de personnes et notamment : () Toute disposition, notamment prévue par le Code des transports, applicable en matière d’interdiction et de sécurité des personnes et des biens dans les transports publics de personnes. () ».

8. Indépendamment du périmètre des zones de montagne à La Réunion, tel que délimité par le décret du 28 mars 1975 portant extension aux départements de la Guadeloupe, de la Martinique et de La Réunion des mesures métropolitaines concernant l’agriculture de montagne, l’article 37 de l’arrêté du 2 juillet 1982 relatif aux transports en commun de personnes dispose : « Les véhicules dont le poids total autorisé en charge excède 4 tonnes appelés à circuler dans les zones à relief difficile ou accidentées doivent être munis, outre le système de freinage réglementaire, d’un dispositif indépendant pouvant être un ralentisseur ou un dispositif reconnu équivalent par les agents de la direction régionale et interdépartementale de l’énergie et de l’environnement (DRIEE), la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement (DREAL), la direction de l’environnement, de l’aménagement et du logement (DEAL) ou du Centre national de réception des véhicules (CNRV) selon les critères de l’essai du type II bis de l’annexe II à la directive CEE 71/320 modifiée relative au freinage. / Ce dispositif doit être manœuvrable par le conducteur de son poste de conduite. Si la commande est couplée avec celle des organes de freinage, l’inscription sur l’attestation d’aménagement, prévue à l’article 85 du présent arrêté, de la mention » véhicule muni d’un ralentisseur en application de l’article 37 « est subordonnée à l’existence d’une possibilité de découplage de telle sorte qu’il soit possible d’agir séparément sur les organes de freinage et sur le ralentisseur. / Les zones à relief difficile ou accidentées dans lesquelles le dispositif ralentisseur est obligatoire sont définies par circulaire du ministre en charge des transports ». En vertu de l’article 85 de cet arrêté, l’attestation d’aménagement peut, dans certains cas, être délivrée par le constructeur titulaire de la réception par type.

9. Si aucune circulaire du ministre en charge des transports n’a été prise en application de l’article 37 de l’arrêté du 2 juillet 1982, en vue de définir les zones à relief difficile ou accidentées dans lesquelles le dispositif ralentisseur est obligatoire pour les véhicules de transport en commun de personnes dont le poids total autorisé en charge excède 4 tonnes, le dernier alinéa de l’article 60 du même arrêté prévoit, en tout état de cause, que « Dans la recherche d’une sécurité maximale pour les passagers, tout organisateur de transport doit s’assurer que le type de véhicule utilisé est adapté au service effectué ».

10. En l’espèce, le marché en litige a pour objet des services de transports des élèves résidant sur le territoire de la CINOR, principalement sur la commune de Sainte-Marie et quelques communes limitrophes, et fréquentant différents établissements scolaires dans cette zone du département. Le lot N du marché concerne notamment le secteur de l’Espérance à Sainte-Marie, qui comporte des routes sinueuses à forte pente, et la desserte des écoles de ce quartier. Dans la recherche d’une sécurité maximale pour les élèves transportés, il appartenait aux candidats, dans leur offre, d’affecter à l’exécution du marché des véhicules adaptés à ce relief particulier, et à la CINOR de s’assurer de cette adéquation. L’article 3.2 du règlement de la consultation stipule, à cet égard, que le dossier relatif à l’offre du candidat doit contenir en particulier le tableau des matériels roulants affectés à l’exécution du lot et les fiches techniques de ces matériels roulants, ainsi que, pour les véhicules déjà à sa disposition, tout document en justifiant tel que notamment la photocopie des cartes grises ou des attestations d’aménagement. Or, il résulte de l’instruction que la STOI a prévu d’affecter à l’exécution du marché une flotte de véhicules de marque Temsa, modèle Prestij SX, dont elle verse au dossier les fiches techniques et certificats d’immatriculation. La société attributaire justifie que ces autocars de plus de 4 tonnes sont tous équipés d’un dispositif ralentisseur indépendant du système de freinage, absent de la version standard de ce véhicule, ce que les attestations d’aménagement délivrées par le constructeur en vertu de l’article 85 de l’arrêté du 2 juillet 1982, portant la mention « véhicule muni d’un ralentisseur en application de l’article 37 », suffisent à démontrer en l’absence de preuve contraire. Dans ces conditions, l’entreprise Les cars Mardé n’est fondée à soutenir, ni que l’offre de la STOI est irrégulière, ni qu’en s’abstenant d’écarter cette offre la CINOR aurait, en conséquence, commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence, susceptible de la léser.

11. Il résulte de ce qui précède que l’entreprise Les cars Mardé n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du lot N du marché de transport scolaire des élèves de la commune de Sainte-Marie.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la CINOR, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que l’entreprise Les cars Mardé demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

13. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l’entreprise Les cars Mardé une somme de 1 200 euros à verser à la CINOR et une somme de 1 200 euros à verser à la STOI, au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de l’entreprise Les cars Mardé est rejetée.

Article 2 : L’entreprise Les cars Mardé versera à la CINOR une somme de 1 200 euros et à la STOI une somme de 1 200 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l’entreprise Les cars Mardé, à la Communauté intercommunale du nord de La Réunion (CINOR) et à la Société de transport de l’océan Indien (STOI).

Fait à Saint-Denis, le 17 août 2023. Le juge des référés La greffière,

V. RAMIN J. BELENFANT

La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

P/la greffière en chef

La greffière,

J. BELENFANT