TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE LYON

N°2000411 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SAS EDENRED FRANCE

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. X

Juge des référés

___________ Le juge des référés

Audience du 4 février 2020 Ordonnance du 4 février 2020 ___________ 39-08-015-01 C – ChD

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 20 janvier 2020, ensemble un mémoire complémentaire enregistré le 4 février 2020, la SAS Edenred France, représentée par la SELARL Symchowicz- Weissberg et associés (M^e Letellier), demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure engagée par le département de la Loire pour la passation d’un accord cadre, concernant, respectivement, le lot n° 2 qui a pour objet l’émission et la distribution de chèques préfinancés sous la forme de chèques emploi service (CESU) maladie, le lot n° 3 qui a pour objet l’émission et la distribution de chèques préfinancés sous la forme de chèques emploi service (CESU) handicap, le lot n° 5 qui a pour objet l’émission et la distribution de titres-restaurant et le lot n° 6, qui a pour objet l’émission et la distribution de chèques cadeaux ;

2°) de mettre à la charge du département de la Loire une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

– la procédure méconnaît le principe de transparence dès lors qu’elle est annoncée comme étant sans publicité ni mise en concurrence mais que des critères de sélection des offres sont indiqués, la procédure retenue étant ainsi affectée d’ambiguïté ;

– elle méconnaît l’article R. 2122-8 du code de la commande publique dès lors qu’elle excède le montant prévu pour le recours à une procédure sans publicité ni mise en concurrence ; elle le méconnaît également en tant que des lots ont été postérieurement ajoutés à une procédure déjà engagée ;

- elle méconnaît l’article R. 2121-1 du code de la commande publique dès lors qu’il aurait en outre fallu prendre en compte le montant cumulé de tous les lots ;

Par un mémoire en défense enregistré le 30 janvier 2020, le département de la Loire, représenté par son président régulièrement habilité, conclut au rejet de la requête.

Le département soutient que :

– l’appréciation du seuil d’un marché, pour le type de titres financiers en cause, s’opère en retenant, non leur valeur faciale payée à l’entreprise, qui doit être regardée comme ne faisant pas partie du prix, mais la seule commission correspondant aux frais d’émission et de gestion ;

– il n’a pas méconnu l’article R. 2121-1 du code de la commande publique, combiné aux articles R. 2121-8 et R. 2122-8, dès lors que le montant estimé de chacun des lots 2 à 6 est très faible au regard du seuil prévu par ce dernier article et que le montant cumulé de ces lots est inférieur à 20% du montant estimé de l’ensemble des lots ;

– il n’a commis aucune irrégularité en contactant directement plusieurs opérateurs dans le cadre d’une procédure sans publicité ni mise en concurrence.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

– le code de la commande publique, ensemble le décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 et notamment son article 4 ;

– le code général des collectivités territoriales ;

– le code de justice administrative ;

Le président du tribunal a désigné M. X, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Driguzzi, greffier d’audience, M. X a lu son rapport et entendu :

– les observations de M^e Letellier, représentant la société requérante ;

– et les observations de M. Y., représentant le département défendeur.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l’article L. 521-20 du code de l’énergie, la sélection de l’actionnaire opérateur d’une société d’économie mixte hydroélectrique et la désignation de l’attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et

L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local (…) ». En vertu des dispositions précitées, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

2. Le département de la Loire a engagé, avant le 1er janvier 2020, la procédure de passation d’un accord cadre. Le lot n° 1, qui n’est pas en litige, porte sur l’émission et la distribution de chèques emploi service universels préfinancés pour l’allocation personnalisée d’autonomie et la prestation de compensation du handicap. Il a été passé selon la procédure d’appel d’offres ouvert européen, l’avis de marché étant émis le 9 octobre 2019 selon les indications fournies par le département. Les lots en litige sont en revanche passés selon une procédure sans publicité ni mise en concurrence, sur le fondement de l’article R. 2122-8 du code de la commande publique Le lot n° 2 a pour objet l’émission et la distribution de chèques préfinancés sous la forme de chèques emploi service (CESU) attribués à des agents se trouvant dans diverses situations, dont la maladie, le lot n° 3 a pour objet l’émission et la distribution de chèques préfinancés sous la forme de chèques emploi service (CESU) handicap, le lot n° 5 a pour objet l’émission et la distribution de titres-restaurant et le lot n° 6 a pour objet l’émission et la distribution de chèques cadeaux. La société requérante a été contactée par courriers en date des 24 et 26 décembre 2019 l’invitant à présenter une offre pour chacun de ces derniers lots.

3. Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code (…) ». Aux termes de l’article L. 2122-1 du même code : « L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ». Aux termes de l’article R. 2121-1 du même code : « L’acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés. / Il tient compte des options, des reconductions ainsi que de l’ensemble des lots et, le cas échéant, des primes prévues au profit des candidats ou soumissionnaires ». Aux termes de l’article R. 2121-3 du même code : « La valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur lance la consultation ». Aux termes de l’article R. 2121-4 du même code : « L’acheteur ne peut se soustraire à l’application du présent livre en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres que celles qui y sont prévues ». Aux termes de l’article R. 2121-6 du même code : « Pour les marchés de fourniture ou de services, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d’opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle ». Aux termes de l’article R. 2121-8 du même code : « Pour les accords-cadres et les systèmes d’acquisition

dynamiques définis à l’article L. 2125-1, la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l’ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique. / Lorsque l’accord-cadre ne fixe pas de maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les seuils de procédure formalisée ». Enfin, aux termes de l’article R. 2122-8 du même code, dans sa rédaction applicable à la date d’engagement des procédures de passation : « L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 25 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1 [qui vise le cas du ou des lots dont le montant cumulé n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots]. / L’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ».

4. Le projet d’accord cadre du lot n° 2 prévoit qu’il porte sur un volume annuel de 500 à 3 000 titres. Il doit être conclu pour une durée d’un an, reconductible deux fois, soit un total maximum de trois ans. Enfin, le cahier des charges précise que la valeur du chèque est fixée à 13 euros de l’heure et que le soumissionnaire doit en outre indiquer la rémunération unitaire qu’il demande pour les frais de gestion. Les montants maximaux susceptibles d’être payés par l’acheteur public en exécution de ce marché sont donc susceptibles de s’élever à un montant pouvant aller jusqu’à hauteur d’une somme totale d’au moins 117 000 euros, à laquelle doit en outre s’ajouter, pour une estimation complète, le montant évalué de façon sincère des frais de gestion raisonnablement prévisibles.

5. Le projet d’accord cadre du lot n° 3 prévoit qu’il porte sur un montant annuel de 500 à 3 500 titres. Il doit être conclu pour une durée d’un an, reconductible deux fois, soit un total maximum de trois ans. Enfin, le cahier des charges précise que la valeur du chèque est fixée à 13 euros de l’heure et que le soumissionnaire doit en outre indiquer la rémunération unitaire qu’il demande pour les frais de gestion. Les montants maximaux susceptibles d’être payés par l’acheteur public en exécution de ce marché sont donc susceptibles de s’élever à un montant pouvant aller jusqu’à hauteur d’une somme totale d’au moins 136 500 euros, à laquelle doit en outre s’ajouter, pour une estimation complète, le montant évalué de façon sincère des frais de gestion raisonnablement prévisibles.

6. Le projet d’accord cadre du lot n° 5 prévoit qu’il porte sur un volume annuel de 50 000 à 370 000 titres. Il doit être conclu pour une durée d’un an, reconductible deux fois, soit un total maximum de trois ans. Enfin, la valeur du titre est fixée à 3 euros et le soumissionnaire doit en outre indiquer la rémunération unitaire qu’il demande pour les frais de gestion. Les montants maximaux susceptibles d’être payés par l’acheteur public en exécution de ce marché sont donc susceptibles de s’élever à un montant pouvant aller jusqu’à hauteur d’une somme totale d’au moins 3 330 000 euros, à laquelle doit en outre s’ajouter, pour une estimation complète, le montant évalué de façon sincère des frais de gestion raisonnablement prévisibles.

7. Le projet d’accord cadre du lot n° 6 prévoit qu’il porte sur un volume annuel de 3 000 à 12 000 titres. Il doit être conclu pour une durée d’un an, reconductible deux fois, soit un total maximum de trois ans. Enfin, la valeur du titre est fixée à 30 euros pour environ 900 enfants, 40 euros pour environ 800 enfants et 50 euros pour environ 400 enfants, sans qu’une corrélation claire soit fixée entre cette évaluation et le nombre de titres émis. Le soumissionnaire doit en outre indiquer la rémunération unitaire qu’il demande pour les frais de gestion. Les montants maximaux susceptibles d’être payés par l’acheteur public en exécution de ce marché

sont donc susceptibles de s’élever, en l’absence d’indication sûre sur le choix entre les titres de 30, 40 et 50 euros, à un montant pouvant aller jusqu’à hauteur d’une somme totale d’au moins 1 800 000 euros, à laquelle doit en outre s’ajouter, pour une estimation complète, le montant évalué de façon sincère des frais de gestion raisonnablement prévisibles.

8. Le montant raisonnablement prévisible de chacun des lots en litige excède ainsi très significativement le seuil précité de l’article R. 2122-8. Ils ne relèvent dès lors pas des prévisions de ce texte, sans que le département puisse régulièrement retenir que ce seuil s’apprécierait, non en fonction de l’intégralité des sommes versées à ses cocontractants, mais au regard de la seule part de commission qui leur serait versée, hors la valeur faciale des titres acquis. La société requérante est ainsi fondée à soutenir que la procédure mise en œuvre était irrégulière au regard des montants des lots en litige.

9. Il est vrai que la société requérante a été invitée par le département à soumissionner et n’a donc pas été exclue de la procédure. Il résulte toutefois des pièces produites qu’elle a été dissuadée de présenter une offre par l’irrégularité de la procédure de passation retenue, après avoir en vain attiré l’attention du département sur la difficulté tenant au choix de cette procédure au regard des montants afférents à chaque lot. Elle est, ainsi, dans ces conditions, susceptible d’avoir été lésée par ce manquement, qu’elle peut dès lors utilement invoquer.

10. Aux termes de l’article L. 551-2 du code de justice administrative : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (…) ».

11. Eu égard à l’irrégularité qui a été exposée, qui affecte le principe même du mode de passation retenu, et alors qu’aucune considération d’intérêt général n’y fait obstacle, les procédures engagées par le département de la Loire pour la passation des accords cadre correspondant aux quatre lots en litige, sont annulées.

12. Dans les circonstances de l’espèce, la somme de 1 200 euros, à verser à la société requérante, est mise à la charge du département de la Loire au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : Les procédures engagées par le département de la Loire pour la passation d’un accord cadre, concernant, respectivement, le lot n° 2 qui a pour objet l’émission et la distribution de chèques préfinancés sous la forme de chèques emploi service (CESU) maladie, le lot n° 3 qui a pour objet l’émission et la distribution de chèques préfinancés sous la forme de chèques emploi service (CESU) handicap, le lot n° 5 qui a pour objet l’émission et la distribution de titres- restaurant et le lot n° 6, qui a pour objet l’émission et la distribution de chèques cadeaux, sont annulées.

Article 2 : Le département de la Loire versera à la SAS Endered France la somme de 1 200 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Edenred France et au département de la Loire.

Copie en sera adressée à M^e Letellier.

Fait à Lyon, le 4 février 2020.

Le juge des référés, Le greffier,

H. X C. Driguzzi

La République mande et ordonne au préfet de la Loire en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition, Un greffier