Vu la procédure suivante :

I. Par une requête n°2104977, enregistrée le 26 mai 2021, et un mémoire, enregistré le 3 août 2022, la société La Barque, M. A D et la SARL Expendable, représentés par M^e Boisneault, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) de condamner la commune de Marseille à verser 400 000 euros à M. A D, 488 000 euros à la société La Barque et à la société Expendable et 6 000 euros à la société Expendable, assortis des intérêts à compter du 18 février 2021 et de la capitalisation de ces intérêts ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 8 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— la société La Barque est devenue attributaire du lot n°6 de la concession de la plage de la Pointe rouge et il appartenait à la commune de Marseille de lui notifier la convention ;

— cette société a produit les justificatifs attestant de la régularité de sa situation au plan social et fiscal, la commune ne pouvait donc classer sans suite la procédure ;

— M. D étant gérant minoritaire et non appointé, il n’est pas soumis à cotisations et donc à la production d’une attestation de vigilance URSSAF ;

— le classement sans suite de la procédure de mise en concurrence est constitutif d’un détournement de pouvoir ;

— la commune de Marseille a commis une faute de nature à engager sa responsabilité ;

— M. A D a subi un préjudice à hauteur de 400 000 euros correspondant au montant des parts de la société La Barque qu’il n’a pu vendre à la société Expendable ;

— la société La Barque et la société Expendable ont subi une perte de marge brute pour les quatre années d’exploitation perdues s’élevant à 488 000 euros ;

— la société Expendable a inutilement payé des honoraires pour l’établissement du protocole d’accord avec la société La Barque, s’élevant à 6 000 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 juin 2022, la commune de Marseille, représentée par M^e Phelip, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des requérants la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la candidature de la société La Barque était incomplète ;

— la société la Barque n’a pas fourni les documents demandés dans le délai requis ;

— elle n’a pas fourni l’attestation de vigilance URSSAF indépendante du gérant de la société ;

— les pièces produites par la société La Barque le 6 juillet 2020 ne correspondent pas aux pièces demandées ;

— dès lors que la société La Barque était la seule candidate au lot n°6, elle a donc pu légalement considérer que la procédure était infructueuse et l’abandonner ;

— la circonstance que l’adjoint au maire délégué à la mer a été un élu de l’opposition n’est pas de nature à révéler un détournement de pouvoir ;

— les sommes réclamées sont injustifiées et, en tout état de cause, exorbitantes ;

— M. D ne justifie d’aucun préjudice s’agissant de la vente des parts de la société La Barque dès lors que la commune se serait opposée à la promesse synallagmatique de vente avec la société Expendable ;

— le préjudice de 400 000 euros de la société La Barque au titre de la perte de valeur du fonds de commerce n’est pas justifié dès lors que M. D ne peut à la fois vendre les parts sociales du restaurant et le fonds de commerce ;

— l’autorisation d’occupation du domaine public ne pouvait donner lieu à la constitution d’un fonds de commerce dès lors que M. D ne démontre pas être propriétaire du fonds de commerce ni ne justifie d’une clientèle propre ;

— la société Expendable ne justifie d’aucun préjudice dès lors qu’elle n’a pas la qualité de candidat évincé, la candidate à la délégation de service public étant la société La Barque.

II. Par une requête n°2104818, enregistrée le 28 mai 2021, la société La Barque, M. A D et la SARL Expendable, représentés par M^e Boisneault, demandent au tribunal :

1°) de condamner la commune de Marseille à verser 400 000 euros à M. A D, 400 000 euros à la société La Barque et 250 000 euros à la société Expendable, assortis des intérêts à compter du 18 février 2021 et de la capitalisation de ces intérêts ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 8 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— la société La Barque est devenue attributaire du lot n°6 de la concession de la plage de la Pointe rouge et il appartenait à la commune de Marseille de lui notifier la convention ;

— la commune de Marseille ne peut arguer de l’absence de production des justificatifs de la régularité de sa situation au plan social et fiscal dès lors qu’elle a produit les justificatifs nécessaires ;

— le classement sans suite de la procédure de mise en concurrence est constitutif d’un détournement de pouvoir ;

— la commune de Marseille a commis une faute de nature à engager sa responsabilité ;

— M. A D a subi un préjudice à hauteur de 400 000 euros correspondant au montant des parts de la société La Barque qu’il n’a pu vendre ;

— la société La Barque a subi un préjudice à hauteur de 400 000 euros correspondant à la valeur de son fonds de commerce ;

— la société Expendable a subi un préjudice à hauteur de 250 000 euros correspondant à la perte de chance de pouvoir exploiter la plage.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 juin 2022, la commune de Marseille, représentée par M^e Phelip, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des requérants une somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la candidature de la société La Barque était incomplète ;

— La société la Barque n’a pas fourni les documents dans le délai requis ;

— elle n’a pas fourni l’attestation de vigilance URSSAF indépendante du gérant de la société ;

— les pièces produites par la société La Barque le 6 juillet 2020 ne correspondent pas aux pièces demandées ;

— dès lors que la société La Barque était la seule candidate au lot n°6, elle a pu légalement considérer que la procédure était infructueuse et l’abandonner ;

— la circonstance que l’adjoint au maire délégué à la mer a été un élu de l’opposition n’est pas de nature à révéler un détournement de pouvoir ;

— les sommes réclamées sont injustifiées et, en tout état de cause, exorbitantes ;

— M. D ne justifie d’aucun préjudice s’agissant de la vente des parts de la société La Barque dès lors que la commune se serait opposée à la promesse synallagmatique de vente avec la société Expendable ;

— le préjudice de 400 000 euros de la SARL La Barque au titre de la perte de valeur du fonds de commerce n’est pas justifié dès lors que M. D ne peut à la fois vendre les parts sociales du restaurant et le fonds de commerce ;

— l’autorisation d’occupation du domaine public ne pouvait donner lieu à la constitution d’un fonds de commerce dès lors que M. D ne démontre pas être propriétaire du fonds de commerce, ni ne justifie d’une clientèle propre ;

— la société Expendable ne justifie d’aucun préjudice dès lors qu’elle n’a pas la qualité de candidat évincé, la candidate à la délégation de service public étant la société La Barque.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

— le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

— le code du travail ;

— le code de la sécurité sociale ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Simeray ;

— les conclusions de M^me Dyèvre, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 25 juin 2018, le conseil municipal de Marseille a décidé, après classement sans suite d’une première procédure, de lancer une procédure de délégation de service public pour l’exploitation de la plage de la Pointe Rouge. La société La Barque a présenté une offre pour l’attribution du lot n° 6 et, par un courrier du 3 mai 2019, a été informée que, par une délibération du 1er avril 2019, le conseil municipal avait retenu son offre. Toutefois, la société La Barque a été informée, par un courrier du 9 septembre 2020, que la commune de Marseille avait décidé de ne pas donner suite à la procédure de passation et d’abandonner la procédure. Par un courrier du 18 février 2021, la société La Barque, M. A D et la société Expendable ont adressé une demande indemnitaire à la commune de Marseille visant à les indemniser des préjudices subis en raison de l’abandon de cette procédure. La société La Barque, M. A D et la société Expendable demandent au tribunal de condamner la commune de Marseille à verser à M. D la somme de 800 000 euros, la somme de 488 000 euros à la société La Barque et à la société Expendable au titre du manque à gagner ainsi que la somme de 6 000 euros à la société Expendable en réparation de leurs préjudices causés en raison de la déclaration sans suite de la procédure de passation du lot n°6 de la convention de délégation de service public de la plage de la Pointe rouge.

Sur la jonction :

2. Les requêtes n°2104977 et n°2104818 présentent à juger des questions identiques et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur le principe de responsabilité :

3. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat administratif demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

4. D’une part, aux termes de l’article 39 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession alors en vigueur : « Sont exclues de la procédure de passation des contrats de concession : () / 2° Les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles dont la liste est fixée par voie réglementaire. () 4° Les personnes qui : a) Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du même code ou de l’article 225-1 du code pénal () ». Aux termes de l’article 19 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession alors en vigueur : « I. – Le candidat produit, à l’appui de sa candidature, une déclaration sur l’honneur attestant : / 1° Qu’il ne fait l’objet d’aucune exclusion de la participation à la procédure de passation des contrats de concession prévue aux articles 39, 40 et 42 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée () ». Aux termes de l’article 23 du même décret : « I. – Avant de procéder à l’examen des candidatures, l’autorité concédante qui constate que des pièces ou informations dont la production était obligatoire conformément aux articles 19, 20 et 21 peuvent demander aux candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié. Elle informe alors les autres candidats de la mise en œuvre de la présente disposition. / II. – Les candidats qui produisent une candidature incomplète, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions du I, ou contenant de faux renseignements ou documents ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession. Les candidatures irrecevables sont également éliminées. Est irrecevable la candidature présentée par un candidat qui ne peut participer à la procédure de passation en application des articles 39, 40, 42 et 44 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée ou qui ne possède pas les capacités ou les aptitudes exigées en application de l’article 45 de la même ordonnance ».

5. D’autre part, aux termes de l’article L. 8222-1 du code du travail : « Toute personne vérifie lors de la conclusion d’un contrat dont l’objet porte sur une obligation d’un montant minimum en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services ou de l’accomplissement d’un acte de commerce, et périodiquement jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, que son cocontractant s’acquitte : / 1° des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 () ». L’article R. 8222-1 de ce code dispose : « Les vérifications à la charge de la personne qui conclut un contrat, prévues à l’article L. 8222-1, sont obligatoires pour toute opération d’un montant au moins égal à 5 000 euros hors taxes ». Aux termes de l’article D. 8222-5 de ce code : « La personne qui contracte, lorsqu’elle n’est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l’article D. 8222-4, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution : / 1° Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l’article L. 243-15 émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s’assure de l’authenticité auprès de l’organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale () ».

6. Il résulte de ces dispositions que le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu’il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. A défaut, son offre doit être rejetée.

7. Il résulte de l’instruction, et notamment du courrier du 12 novembre 2020, que la commune a entendu rejeter l’offre de la société La Barque, et déclarer en conséquence sans suite la procédure de passation de la concession portant sur la plage de la Pointe rouge, au motif que « les documents fournis n’ont pas permis de vérifier la régularité administrative strictement nécessaire à la notification de la convention, notamment celle relative à l’identité de la personne morale attributaire ». Par une lettre du 13 août 2019, la commune de Marseille a sollicité auprès de la société La Barque, seule candidate à la procédure de passation en litige, « une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l’article L. 243-5 du code de sécurité sociale » émanant de l’URSSAF. Par un courrier du 3 juillet 2020, la commune a mis en demeure la société de lui transmettre une « attestation de vigilance URSSAF indépendant du gérant de la société La Barque ». Il n’est pas contesté que la société La Barque a fourni l’attestation de vigilance URSSAF de la société, la direction des marchés ayant d’ailleurs indiqué, par un courrier électronique du 16 juillet 2020, « être complets » « au niveau des certificats fiscaux et sociaux ». Il ne ressort pas des textes précités que la commune était tenue, afin de vérifier que la société La Barque soit à jour de ses obligations fiscales et sociales, de solliciter également une attestation pour son gérant, M. D. Au surplus, il résulte de l’instruction, ainsi que le fait valoir M. D, que ce dernier est non affilié dès lors qu’il n’est pas rémunéré. Ainsi, il ne résulte pas de l’instruction que les documents produits par la société La Barque n’étaient pas satisfaisants et n’auraient pas permis de vérifier la régularité administrative de sa candidature. Il ne ressort pas davantage de l’instruction que « l’identité de la personne morale attributaire » n’aurait pu être vérifiée, la circonstance, telle qu’elle ressort d’un courrier de la commune du 17 juillet 2019 adressée à la société La Barque, que cette société exploite le lot de plage concerné sous l’enseigne « Saona Beach » étant sans influence sur la régularité de sa candidature. Dans ces conditions, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen soulevée par la société La Barque, la commune n’était pas fondée à rejeter l’offre de cette société et à déclarer la procédure infructueuse. En conséquence, la décision de classer sans suite la procédure de passation de la concession portant sur le lot n°6 de la plage de la Pointe rouge est illégale.

8. Il résulte de ce qui précède que l’irrégularité ayant affecté la procédure de passation de la concession portant sur le lot n°6 de la plage de la Pointe rouge est la cause de l’éviction de la société La Barque qui, dès lors qu’elle était seule candidate, avait des chances sérieuses de remporter la concession.

Sur le préjudice :

9. Le concurrent irrégulièrement évincé qui a perdu une chance sérieuse d’obtenir le marché a droit à l’indemnisation du manque à gagner, qui doit s’apprécier au regard des bénéfices normalement attendus de l’exécution du contrat et doit être calculé sur la marge nette que les prestations prévues auraient engendrée.

10. Tout d’abord, M. D n’est pas fondé à réclamer 400 000 euros pour la perte de valeur de son fonds de commerce, dont il ne justifie pas au demeurant, dès lors qu’il sollicite la même somme au titre de la vente des parts sociales de la société La Barque.

11. Si les requérants sollicitent une somme de 400 000 euros correspondant à la valeur des parts sociales de la société La Barque que M. et M^me D devaient vendre à M. C et M. B, associés de la société Expendable, suivant les termes d’un protocole d’accord conclu le 12 avril 2019, une telle somme ne correspond pas aux bénéfices pouvant être normalement attendus de l’exploitation de la concession de plage en litige. Il n’y a donc pas lieu de les indemniser à ce titre.

12. La société Expendable et la société La Barque réclament 250 000 euros au titre de la perte de chance de pouvoir exploiter la concession de plage pendant trois années. Il résulte de l’instruction que M. C et M. D, ont été attributaires de l’exploitation de la concession du lot n°6 de la plage de la Pointe rouge à compter du 30 juin 2022 pour l’enseigne Saona Beach. Les requérants produisent une attestation de l’expert-comptable de la société Expendable indiquant que cette société a réalisé 48 870,77 euros de marge en 2019, 121 253,71 euros en 2020 et 122 044,36 euros en 2021. Les requérants ne produisent toutefois aucun justificatif permettant d’apprécier le bénéfice réalisé par la société La Barque sur ces années de sorte que le manque à gagner qui aurait résulté de l’absence d’exploitation du lot n°6 de la plage n’est pas démontré. Ce préjudice ne peut donc être admis.

13. Enfin, la société Expendable n’est pas fondée à solliciter 6 000 euros au titre des honoraires qu’elle a versé pour l’établissement du protocole d’accord conclu avec la société La Barque, ces frais étant sans lien avec la faute commise par la commune.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Marseille, qui n’est pas la partie perdante, la somme que les requérants demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu faire droit aux conclusions présentées par la commune de Marseille au titre des mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : Les requêtes n° 2104977 et n° 2104818 de la société La Barque, de M. A D et de la société Expendable sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Marseille en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société La Barque, à M. A D, à la société Expendable et à la commune de Marseille.

Délibéré après l’audience du 20 juin 2024, à laquelle siégeaient :

M. Gonneau, président,

M^me Simeray, première conseillère,

M^me Delzangles, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 juillet 2024.

La rapporteure,

signé

C. SimerayLe président,

signé

P-Y. Gonneau

La greffière,

signé

A. Martinez

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,

Ns° 2104818 ;