Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 22 juin et le 5 juillet 2023, l’association familiale du Crès, représentée par la société d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) Amplitude avocats, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la procédure de passation de la délégation de service public pour l’exploitation et la gestion du Multi-Accueil municipal « Les Marguerites », ayant conduit à l’attribution du contrat à la Société Les Petits Chaperons Rouges ;

2°) de mettre à la charge de la commune du Crès la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que l’autorité concédante :

— a méconnu le principe d’impartialité et n’a pris aucune mesure pour pallier la situation de conflit d’intérêt ;

— a, ce faisant, méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— a, au regard des notes extrêmement faibles, manifestement dénaturé son offre, qu’il s’agisse du critère n° 1 relatif à la valeur technique ou du critère n° 2 lié à l’intérêt économique et financier de l’offre mais également des sous-critères ;

— a méconnu l’article 1. 2 du règlement de consultation et les principes d’égalité de traitement et de transparence lors des négociations.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 juillet 2023, la commune du Crès, représentée par la société d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) Acoce, conclut au rejet de la requête, demande au juge des référés, dans l’hypothèse où il relèverait un manquement, de faire usage des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 551-2 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l’association requérante la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable faute pour le représentant de la personne morale requérante de justifier de sa qualité pour agir ;

— au surplus, les moyens soulevés ne sont pas fondés ;

— dans l’hypothèse où un manquement serait relevé, l’annulation des mesures liées à la passation de cette concession serait de nature à menacer la continuité du service public, les parents d’enfants accueillis à la crèche se retrouvant sans mode de garde au regard de la nécessité de mener à bien une nouvelle procédure d’attribution ;

— à titre plus subsidiaire, elle fait valoir que l’association requérante s’est frauduleusement procurée le rapport d’analyse des offres, qui, même versé au dossier, dans une version occultée, fait obstacle à la procédure de reprise des négociations ; la délégation de service public devrait donc être attribuée au regard du classement des offres initiales qui ne saurait léser l’association requérante.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 juillet 2023, la société par actions simplifiée (SAS) LPCR Collectivités publiques dont la dénomination sociale est la société Les Petits Chaperons Rouges, représentée par l’association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle (AARPI) Schmitt Avocats demande au juge des référés, à titre liminaire, d’écarter des débats le rapport d’analyse des offres, conclut au rejet de la requête et demande également au juge des référés de mettre à la charge de l’association requérante la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— même en faisant figurer des occultations, la communication du rapport d’analyse des offres méconnaît le secret en matière industrielle et commerciale, protégé par l’article L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration de sorte que cette pièce doit être écartée des débats ;

— au surplus, les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu :

— les pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif de Montpellier a désigné M^me Teuly-Desportes, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Teuly-Desportes ;

— les observations de M^e Gaspar représentant l’association requérante ;

—  les observations de M^e Bertrand représentant la commune du Crès ;

— et les observations de M^e Douineau représentant la SAS LPCR Collectivités publiques.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 14 novembre 2022, le conseil municipal de la commune du Crès a approuvé le principe d’une délégation de service public pour l’exploitation et la gestion du multi-accueil municipal « Les Marguerites », géré pour la période du 2 janvier 2019 au 21 juillet 2023, par l’association familiale du Crès, dans le cadre d’une convention de partenariat. L’avis d’appel à concurrence correspondant a été publié le 20 décembre 2022. Une séance de négociation avec trois candidats a eu lieu le 7 avril 2023. Le 25 avril 2023, ces candidats ont remis une offre ultime. L’association familiale du Crès, qui avait soumissionné, participé à cette séance de négociation et remis un dossier final, a été informée, par lettre du 20 juin 2023, du rejet de son offre et de l’attribution de la délégation de service public à la Société Les Petits Chaperons Rouges, puis a obtenu, par lettre du 30 juin suivant, la communication des motifs de rejet et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue. L’association demande, dans le dernier état de ses écritures, l’annulation de l’ensemble des décisions se rapportant à la procédure de mise en concurrence pour l’attribution de la concession.

2. L’évaluation des offres portait sur 2 critères : d’une part, la valeur technique, avec comme sous-critères la qualité du service rendu à l’usager incluant le personnel affecté au service et le développement durable et, d’autre part, l’intérêt économique et financier de l’offre avec comme sous-critères le coût annuel moyen de la participation financière de la collectivité pour contrainte de service public et la cohérence, la clarté et la lisibilité du compte d’exploitation prévisionnel.

Sur la demande d’exclusion des débats de la pièce n°11 produite par l’association requérante et intitulée « Rapport du président sur le choix de l’attributaire » présentée à titre liminaire par l’attributaire :

3. Aux termes de l’article L. 5 du code de justice administrative : « L’instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l’urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ».

4. La pièce n°11 intitulée « Rapport du président sur le choix de l’attributaire » ayant été communiquée par le candidat évincé, personne morale de droit privé, la SAS LPCR Collectivités publiques ne peut utilement invoquer la méconnaissance des dispositions de l’article L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration qui régissent la communication par l’autorité administrative des documents couverts par le secret des affaires au seul intéressé, ni le caractère préparatoire du rapport d’analyse des offres rédigé par l’exécutif pour l’organe délibérant de la collectivité territoriale à l’appui de sa demande d’exclusion des débats de cette pièce. L’association requérante, qui indique s’être procurée, ce rapport d’analyse de l’exécutif transmis à l’organe délibérant, l’a, au demeurant, versé aux débats dans une version largement occultée. Enfin, pour répondre aux conclusions analysées ci-dessus, et dans la mesure où ce document n’a été communiqué, dans la présente instance, qu’au seul attributaire, il n’y a pas lieu d’examiner les conditions de son obtention par l’association requérante. Dans ces conditions, la demande présentée par la SAS LPCR Collectivités publiques ne peut qu’être rejetée.

Sur les conclusions présentées en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

5. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

6. Aux termes de l’article L. 3123-10 du code de la commande publique : « L’autorité concédante peut exclure de la procédure de passation d’un contrat de concession les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens. / Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du contrat de concession ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du contrat de concession ».

7. En premier lieu, au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité. Ce principe implique l’absence de situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat.

8. L’association requérante soutient que la présence du cabinet BVR Conseil, en qualité d’assistant à la maîtrise d’ouvrage lors de l’audit initial du choix du mode de gestion et lors de la phase d’analyse et de sélection des offres, compte tenu des liens du dirigeant de cette société avec la SAS Les Petits Chaperons Rouges, attributaire, caractérise une situation d’intérêts et de manquement de la commune au principe d’impartialité.

9. M. A, dirigeant du cabinet BVR Conseil, a conclu le 17 mars 2022 avec la commune du Crès un contrat de mission de conseil, a participé à l’audit relatif au mode de gestion du multi-accueil municipal et a pris part à la procédure d’adjudication. Il résulte de l’instruction que s’il a exercé des responsabilités importantes au sein de l’entreprise attributaire dans le secteur sud-est, c’était, selon les éléments figurant sur le site LinkedIn, trois ans avant la signature du contrat de prestation et près de quatre ans avant le lancement de la procédure d’appel d’offres, ayant été licencié pour faute grave par la SAS LPCR Collectivités publiques en décembre 2018, puis ayant quitté définitivement l’entreprise le 2 janvier 2019. En outre, la circonstance que la directrice de la région Sud de crèche du groupe auquel appartient la SAS LPCR ait fait figurer, parmi près de 500 autres relations, au sein du réseau LinkedIn, le nom de M. A ne saurait caractériser, à elle seule, la persistance de relations avec cette société. Dans ces conditions, au regard du laps temps écoulé qui permet de regarder le lien comme suffisamment ancien pour ne plus alimenter d’intérêts et de la circonstance que le climat de tensions lors de certaines séances du conseil municipal ou de réunions ne sauraient procéder de comportements partiaux, il ne résulte pas de l’instruction qu’une telle assistance à la maîtrise d’ouvrage aurait pu légitimement faire naître un doute sur la persistance de tels intérêts entre M. A et l’attributaire et, par voie de conséquence, sur l’impartialité de la procédure suivie par la commune du Crès.

10. En deuxième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

11. Ainsi qu’il vient d’être dit, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur la façon dont la commune du Crès a apprécié l’offre de l’association familiale du Crès au regard des critères fixés par le règlement de consultation et rappelés au point 2.

12. L’association familiale du Crès, qui ne soutient pas que des notes différentes auraient été attribuées à des offres équivalentes dans le cadre de la consultation, invoque sa gestion de l’établissement depuis 43 ans, le dossier de très bonne qualité qu’elle a remis, l’absence de prise en compte de ses réponses aux questions préalables dans le cadre de la phase de négociation et l’absence d’évolution de sa note sur le sous-critère relatif à la lisibilité du compte d’exploitation prévisionnel, en dépit des améliorations apportées à son offre initiale dans le cadre de la négociation et enfin le caractère extrêmement faible de ses notes notamment sur le premier critère et chacun des deux sous-critères. En réalité, l’ensemble de l’argumentation que l’association requérante développe traduit une contestation de l’appréciation portée par la commune du Crès sur les mérites de son offre dont il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de connaître. Au surplus, il résulte de l’instruction que les réponses restaient insuffisamment précises notamment sur le critère n°1. Enfin, au soutien ce moyen, l’association requérante n’est pas fondée à soutenir que l’examen du sous-critère lié à l’affectation du personnel n’aurait pas dû donner lieu à évocation des charges de personnel, qui s’analyseraient lors du seul examen sous-critère n°2 du critère n°2, dès lors qu’il s’agit simplement, au sein du sous-critère lié à la qualité du service rendu, d’évoquer une projection de la masse salariale au regard de cet objectif de qualité. Le moyen tiré de la dénaturation du contenu de l’offre de l’association requérante doit, en conséquence, être écarté.

13. En dernier lieu, selon l’article L. 1411-5 du code général des collectivités locales : « () Au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susmentionnée. Elle saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat. (). »

14. D’une part, en l’absence de toute règle encadrant les modalités d’organisation des négociations, il appartient à l’autorité concédante de déterminer librement les modalités de négociations des offres dans la seule limite du respect du principe d’égalité de traitement des candidats.

15. Aux termes de l’article 1. 2 du règlement de consultation : « Avis de la commission sur les offres : La commission de délégation de service public formulera un avis motivé sur les offres en fonction des critères définis ci-après au vu duquel l’autorité habilitée à signer le contrat engagera librement toute discussion avec un ou plusieurs candidats ayant présenté une offre. Négociations et choix de l’offre : L’autorité habilitée à signer le contrat peut négocier librement avec un ou plusieurs soumissionnaires après avis de la commission, dans les conditions prévues par les articles L. 3124-1 et R. 3124-1 du code de la commande publique. (). Les négociations pourront donner lieu à des auditions. Les candidats pourront également se voir adresser des questions écrites. Les candidats seront tenus de respecter les dates de visites, d’auditions, les délais impartis pour les réponses aux questions et la remise de nouvelles offres, et, de manière générale, toute prescription qui leur sera imposée au cours des négociations. Le projet de contrat n’a aucun caractère définitif. Il pourra évoluer dans le cadre de la libre négociation avec les candidats admis à négocier. L’autorité habilitée à signer le contrat fixe à un moment qui lui paraît opportun la date de clôture de la phase de négociation et en informe par courriel, via le profil acheteur, les candidats admis dans cette phase de discussion. L’autorité habilitée à signer le contrat procèdera au choix du candidat retenu sur la base des critères définis ci-après. L’autorité délégante met au point le contrat avec le candidat pressenti sur la base de son offre finale. En aucun cas, la mise au point du contrat ne peut conduire à modifier l’offre finale du candidat pressenti. L’autorité habilitée à signer le contrat saisit le Conseil Municipal du choix du candidat auquel elle a procédé et lui transmet, notamment, le projet de contrat et le rapport sur le choix du candidat et l’économie générale du contrat. »

16. L’autorité délégante n’est pas tenue d’engager la négociation avec l’ensemble des candidats ayant présenté une offre. En outre, rien ne lui interdit d’éliminer des candidats au fur et à mesure du déroulement de la négociation, laquelle est bien évidemment susceptible de modifier le classement initial. Lorsque l’autorité délégante négocie les offres présentées par des candidats à une délégation de service public dans les conditions prévues à l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, elle n’est pas tenue d’informer un candidat de son choix de ne pas poursuivre les négociations avec lui.

17. Il résulte de l’instruction qu’après avis de la commission de délégation de service public, la commune du Crès a décidé d’engager librement des négociations avec les trois premiers des cinq candidats, les a invités à une séance de négociation, le 7 avril 2023, et leur a demandé de produire une offre ultime. A compter du 25 avril 2023, la négociation avec l’association requérante a été interrompue tandis qu’elle s’est poursuivie avec les deux autres candidats. En se bornant à soutenir que l’abandon en cours de procédure de la négociation constitue une atteinte au principe d’égalité de traitement ou méconnaît les dispositions du règlement de consultation rappelées au point 15, alors que ces dispositions prévoient une libre négociation et qu’aucune autre disposition textuelle ne prévoit d’obligation d’information de l’abandon de la procédure de négociation, l’association requérante, qui disposait, à ce moment-là, de la possibilité de saisir le juge des référés précontractuel n’est pas fondé à invoquer la méconnaissance du principe d’égalité de traitement. Enfin, la circonstance que le rapport adressé par l’exécutif à l’organe délibérant mentionne qu’une « mise au point » a eu lieu pour départager les deux derniers candidats, en lieu et place du terme « négociation », ne saurait caractériser une méconnaissance des dispositions du règlement de consultation réservant la mise au point du contrat au seul candidat retenu. Le moyen ainsi soulevé, qui, s’il avait été accueilli, n’aurait, au demeurant, entraîné qu’une annulation partielle, doit être écarté.

18. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner la fin de non-recevoir opposée par la commune du Crès, ni la demande de la commune du Crès présentée, à titre subsidiaire, en application du I de l’article L. 551-2 du code de justice administrative, que la requête présentée par l’association familiale du Crès doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

19. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. (). ».

20. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune du Crès, qui n’a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, le versement à l’association requérante des frais que cette dernière a exposés et non compris dans les dépens. En outre, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de l’association requérante les sommes que réclament la commune et l’attributaire de la délégation de service public sur le même fondement.

DECIDE

Article 1er : La requête présentée par l’association familiale du Crès est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la SAS LPCR Collectivités, à titre liminaire, de même que les conclusions présentées en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions présentées par la commune du Crès en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à l’association familiale du Crès, à la société par actions simplifiée LPCR Collectivités publiques, dont la dénomination sociale est la société Les Petits Chaperons rouges et à la commune du Crès.

Fait à Montpellier, le 12 juillet 2023.

La juge des référés, La greffière,

D. Teuly-Desportes M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet de l’Hérault en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 12 juillet 2023.

La greffière,

M-A. Barthélémy