Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement le 12 janvier et le 1er février 2024, la Sas Chiesi, représentée par M^e Rojano, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre au Groupement de Coopération Sanitaire Achats en Santé d’Occitanie (GCS ASO) de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages des offres retenues, pour chacun des critères et sous-critères de chaque lot, en application des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, dans un délai de 5 jours à compter de la notification de son ordonnance ;

2°) d’annuler la procédure de passation des lots n°245, 742, 746, 749 et 752 du marché public « Médicaments AO 2024 MEOC2 GCS ASO » ;

3°) de mettre à la charge du GCS ASO la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a sollicité, le 9 janvier 2024, la communication des motifs détaillés ayant conduit le GCS ASO au choix des offres, les caractéristiques et les avantages des offres retenues, ainsi que du rapport d’analyse des offres et, si, par courrier du 10 janvier 2024, le GCS ASO a apporté certains éléments de réponse, ceux-ci s’avèrent très limités, ce qui la laisse dans l’incapacité de vérifier l’absence de dénaturation de son offre ou même de comprendre les motifs du rejet, ou ce qui a fait la différence avec les offres attributaires ;

— les sous-critères permettant au GCS ASO de juger la valeur technique de la prestation sont irréguliers car imprécis, voire en contradiction avec les documents de la consultation, ce qui a, de fait, laissé au GCS ASO une liberté de choix discrétionnaire, ainsi :

. le sous-critère « facilité et sécurité d’utilisation et d’emploi du conditionnement primaire » est apprécié notamment au regard de la « facilité de manipulation » selon l’article 7.3 du règlement de la consultation, de sorte que, faute d’une définition de la notion de « manipulation facile » et du type de public visé, la formulation trop abstraite de ce sous-critère ne permettait pas aux candidats de connaître les éléments valorisés par l’acheteur ;

. s’agissant du sous-critère « étendue de l’indication de l’autorisation de mise sur le marché (AMM) et qualité du conditionnement secondaire et de sa présentation / livraison minimale », d’une part, la notion de « l’étendue de l’indication de l’AMM » donne lieu à confusion dès lors qu’il n’y a pas d’intérêt à demander aux candidats d’aller au-delà de l’indication remboursable puisque les établissements publics hospitaliers ne peuvent pas acheter des médicaments en-dehors des indications prises en charge figurant à l’arrêté des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale et, en défense, le GCS ASO confirme que la notion de « l’étendue de l’indication de l’AMM » a été interprétée de manière subjective, alors même qu’elle était destinée à porter sur un élément parfaitement objectif et incontestable ; d’autre part, l’appréciation au regard de « la qualité de la présentation du conditionnement secondaire et sa présentation : qualité du conditionnement, lisibilité de l’étiquetage, maniabilité, dimension, mise à disposition du conditionnement primaire, protection des médicaments à conserver à l’abri de la lumière, notamment », n’étant pas limitative, eu égard au terme « notamment », elle laissait une liberté de choix discrétionnaire à l’acheteur et ne permettait pas aux candidats de déterminer précisément ce qui serait valorisé, et, en tout état de cause, les notions de la qualité du conditionnement, la maniabilité, la dimension sont floues et laissent aussi place à une appréciation discrétionnaire du GCS ASO, quant à la lisibilité de l’étiquetage, la notion fait peu de sens, l’étiquetage étant standard, constitué de mentions obligatoires, de sorte que si GCS ASO entendait valoriser les offres sur ce point, il lui appartenait au préalable de déterminer les seuils ou caractéristiques précises à respecter ; en outre, le seul fait qu’en défense, le GCS ASO ait pris la peine de préciser que le paragraphe précité devait se lire comme « protection des médicaments : à conserver à l’abri de la lumière, notamment » révèle le manque de clarté de la formulation figurant au dossier de consultation ;

. en ce qui concerne le sous-critère « Garantie approvisionnement », pour lequel les candidats devaient remplir une annexe comportant cinq renseignements, il appartenait, selon la jurisprudence, au GCS ASO d’exiger la production de justificatifs afin de vérifier l’exactitude des réponses données par les candidats et non pas seulement de mentionner qu’il « se réserve le droit de demander à tout moment les justifications d’explication », en outre, le GCS ASO ne pouvait pas régulièrement exiger des candidats un plan de gestion des pénuries, ni dévaloriser son offre sur ce point, ce plan n’est obligatoire que pour les médicaments d’intérêt thérapeutique majeur et aucun des lots attaqués ne concerne ce type de médicament ;

. enfin, s’agissant du sous-critère « fiche-prestation », les candidats devaient remplir l’annexe 3 au règlement de la consultation « qui détaille ses engagements commerciaux au titre du présent marché (escomptes, commandes dématérialisées, remises consenties) » où figurait, d’une part, une question sur les délais selon que la livraison est normale, sous 48 heures, ou en urgence, sous 24 heures, mention qui entre en contradiction directe avec le CCAP imposant une livraison le lendemain pour les médicaments urgents et sous 2 à 3 jours pour les commandes normales et qui ne permettait pas d’apprécier la valeur technique au regard des délais d’exécution du marché ; d’autre part, la question sur la sérialisation entre aussi en contradiction avec le CCTP dont l’article 2.1 ne fait de la sérialisation qu’une possibilité, et aucunement une obligation contractuelle ; enfin, la fiche-prestation comportait des indications aux termes desquelles les offres reprenant les produits avant péremption ou les produits périmés seraient valorisées, cela implique qu’une prestation supplémentaire relative à la gestion des déchets, laquelle incombe en principe aux établissements publics de santé, soit prévue au marché, ce qui n’est pas le cas, cette exigence allant bien au-delà de la clause de reprise figurant à l’article du 12.4 CCAP, qui ne concerne que les retours pour défaut de conformité du produit ; en outre, d’une part, il ressort du mémoire en défense du GCS ASO que la « demande de précision » ainsi sollicitée auprès des candidats, quant à leurs délais de livraison, a été notée et valorisée, ce qui revient bien à juger les offres au regard des délais d’exécution du marché, de sorte que le sous-critère est irrégulier pour ce seul motif, d’autre part, la sérialisation, dispositif permettant de lutter contre les médicaments falsifiés, outre le fait qu’elle n’est pas obligatoire au titre du présent marché, la très grande majorité des établissements publics hospitaliers ne sont en réalité pas équipés des modes de connexion nécessaires à son usage, de sorte que le sous-critère lié à la sérialisation n’est pas utile à la bonne exécution du marché ;

— le critère prix est également imprécis et donc irrégulier, en effet, selon l’article 5.3 du règlement de la consultation, le bordereau des prix unitaire (BPU) que chaque candidat devait annexer à son offre devait comprendre « le régime des prix » et « la quantité minimum livrable », notions très vagues et non définies par les documents de la consultation, qui ont induit en erreur les candidats et impacté leur note au critère prix, ce qui a conduit à dénaturer leur offre de prix, d’autant plus qu’aucun minimum de commande n’est prévu au marché ;

— le GCS ASO a commis une dénaturation manifeste de l’offre de la requérante, laquelle ressort de la simple lecture de son courrier daté du 10 janvier 2024 dans lequel :

. s’agissant du lot n° 245, il est mentionné que l’unique avantage de l’offre attributaire est sa présentation galénique en conditionnement unitaire alors qu’elle-même proposerait un flacon vrac « peu pratique », appréciation qui fait référence au seul sous-critère « Facilité et sécurité d’utilisation et d’emploi du conditionnement primaire », ce qui révèle, concernant les sous-critères « fiche-prestation et garantie approvisionnement », que son offre a une appréciation au moins équivalente en qualité à celle de l’attributaire mais obtient cependant une moins bonne note ;

. s’agissant du lot n° 742, l’unique avantage de l’offre attributaire serait celui de constituer un « dispositif très pratique pour le malade, encombrement de la boite optimal mais lecture correcte des informations », motivation renvoyant au seul sous-critère « Facilité et sécurité d’utilisation et d’emploi du conditionnement primaire » qui ne manque pas de surprendre, sa propre offre ayant ayant obtenu la meilleure note au dit sous-critère et ne permet pas de justifier sa note de 11 obtenue au sous-critère « fiche-prestation » contre 14 pour l’attributaire, alors même que c’est au regard de ce seul sous-critère que sa propre offre a été rejetée ;

. sur le lot n° 746, l’unique avantage de l’offre attributaire est de permettre un « stockage température ambiante, boite de petite taille et 1 prise par jour » et, pour expliquer l’écart de notes entre l’attributaire et elle-même, le GCS ASO fait donc référence au seul sous-critère « Facilité et sécurité d’utilisation et d’emploi du conditionnement primaire », ce qui révèle, concernant les sous-critères « étendue AMM, fiche-prestation et garantie approvisionnement », que la société Chiesi a une appréciation de son offre au moins équivalente en qualité à celle de l’attributaire, mais obtient cependant une moins bonne note ; et si GCS ASO précise en défense que la notion de « l’étendue de l’indication de l’AMM » renvoie à la posologie ou aux indications thérapeutiques « , son produit et celui de l’attributaire ont une même indication, le seul fait que la boîte contenant le médicament soit d’une taille plus importante n’est pas de nature à expliquer une moins bonne note au sous-critère lié à l’étendue de l’AMM, ni à justifier un écart de 12 points avec l’attributaire et surtout, elle a proposé pour ce lot son médicament TRIMBOW POUDRE 88/5/9 120 DOSES, qui, comme son nom l’indique, se présente en poudre, et se conserve bien à température ambiante inférieure à 25°c, ( pour – de 30°c pour l’attributaire) de sorte que, contrairement à ce qu’écrit le GCS ASO dans ses motifs complémentaires de rejet, le médicament proposé ne nécessite pas un »stockage avec température contrôlée avant distribution« , et, c’est donc, par erreur et à la suite d’une dénaturation grossière de son offre, que le GCS ASO lui a attribué la note de 8 au sous-critère »Facilité et sécurité d’utilisation et d’emploi du conditionnement primaire" contre 18 pour l’attributaire ;

. sur le lot n° 752, l’unique avantage de l’offre attributaire serait de proposer une boîte moins encombrante, cette motivation, qui renvoie au seul sous-critère « Facilité et sécurité d’utilisation et d’emploi du conditionnement primaire », ne manque pas de surprendre dès lors qu’elle a obtenu la même note que l’attributaire au dit sous-critère et cela révèle encore, pour le sous-critère « fiche-prestation », que l’appréciation de son offre est au moins équivalente en qualité à celle de l’attributaire alors qu’elle obtient une moins bonne note ;

—  elle établit que les manquements en cause ont lésé ses intérêts :

. s’agissant du lot n° 245, eu égard à la portée de l’irrégularité constatée relative aux sous-critères facilité sécurité emploi, fiche prestation, et garantie approvisionnement et au critère prix et compte-tenu du classement en deuxième position ;

. s’agissant du lot n° 742, eu égard à la portée de l’irrégularité constatée relative au sous-critère fiche prestation et au critère prix et compte tenu tant de son classement en deuxième position que du faible écart de 0,63 point avec la société attributaire ;

. s’agissant du lot n° 746, eu égard à la portée de l’irrégularité constatée relative aux sous-critères « facilité sécurité emploi, étendue indication AMM, fiche prestation et garantie approvisionnement » et compte tenu tant de son classement en deuxième position que du faible écart de 0,04 point avec la société attributaire ;

. s’agissant du lot n°749, eu égard à la portée de l’irrégularité constatée relative au critère prix et compte-tenu tant de sa note, la meilleure, obtenue au critère valeur technique que de son classement en deuxième position ;

. s’agissant du lot n° 752, eu égard à la portée de l’irrégularité constatée relative au critère prix et compte-tenu de son classement en deuxième position ;

— en outre, il appartient au GCS ASO de démontrer avoir obtenu de la part de l’attributaire, dans les délais impartis par le règlement de la consultation, copie de ses justificatifs et attestations fiscales et sociales visés à l’article 7.5 du règlement de la consultation, à défaut, l’attribution du marché serait irrégulière et le marché ne pourra être attribué aux entreprises désignées par GCS ASO ;

— enfin, il appartient aussi au GCS ASO de démontrer avoir contrôlé les capacités de l’attributaire et de ses éventuels sous-traitants, notamment leurs chiffres d’affaires, moyens humains, moyens techniques et capacités professionnelles, comme prévu à l’article 5.1 du règlement de la consultation.

Par un mémoire enregistré le 24 janvier 2024, Groupement de Coopération Sanitaire Achats en Santé d’Occitanie (GCS ASO), représenté par M^e Rayssac, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requérante n’établit pas la lésion de ses intérêts ;

— eu égard à la transmission complémentaire, dans le cadre du présent mémoire en défense, des éléments complémentaires détaillant encore plus, au-delà de son obligation légale, les motifs de rejet des offres de la société Chiesi, le moyen tiré de l’absence de communication des motifs détaillés du rejet de l’offre de la requérante, ainsi que des avantages et caractéristiques des offres retenues, doit être écarté ;

—  la société CHIESI n’établit pas que les sous-critères de la valeur technique de la prestation seraient « imprécis voire en contradiction avec les documents de la consultation » et auraient laissé au GCS une liberté de choix discrétionnaire, en outre, la requérante devait connaître la possibilité d’interroger le pouvoir adjudicateur, puisque cette possibilité est expressément rappelée à l’article 7.3 du règlement de la consultation :

. sur le sous-critère « Facilité et sécurité d’utilisation et d’emploi du conditionnement primaire », elle considère à tort que le GCS ASO aurait dû préciser la notion de « facilité de manipulation » et le type de public visé mentionné au titre de cet élément d’appréciation ; sur le sous-critère « Étendue de l’indication de l’autorisation de mise sur le marché (AMM) et qualité du conditionnement secondaire et de sa présentation / livraison minimale », pour la notion d’étendue de l’AMM, la requérante, semble confondre les modalités de remboursement et ce qui est analysé au titre de l’étendue de l’AMM, c’est-à-dire la posologie, ou les indications thérapeutiques ; l’emploi du mot « notamment » se rapporte à l’expression « protection des médicaments » et le GCS ASO n’aurait eu aucune difficulté à l’expliquer à la société requérante si celle-ci avait posé des questions durant les longs délais dont elle disposait pour remettre ses offres ; concernant l’étiquetage, la requérante soutient à tort que l’élément d’appréciation ferait peu de sens, l’étiquetage étant standard, constitué de mentions obligatoires, les laboratoires utilisant la même police, et, s’il y a effectivement des mentions obligatoires, les laboratoires ont des chartes graphiques distinctes, avec des tailles de police et des emplacements distincts, ce qui peut avoir des incidences en termes de lisibilité ;

. sur le sous-critère « Garantie d’approvisionnement », la requérante considère, à tort, que le sous-critère est irrégulier dès lors que le GCS ASO aurait dû solliciter la production de justificatifs aux candidats des 846 lots ;

. sur le sous-critère « Fiche prestation », la requérante critique les informations sollicitées sur les délais de livraison et confond ici une clause contractuelle qui se rapporte à l’exécution du marché, permettant aux bénéficiaires d’appliquer des pénalités si celle-ci n’est pas respectée, et une demande de précisions aux candidats sur les modalités de livraison mises en œuvre ; ensuite la mise en œuvre de la sérialisation est un élément utile à la bonne exécution des prestations ; enfin, les modalités de reprise avant et après péremption constituent des éléments d’appréciation en lien avec l’objet du marché qui peuvent tout à fait être mobilisés par le GCS pour apprécier la valeur des offres ;

—  le moyen tiré de l’irrégularité du critère prix manque en fait ;

—  le moyen tiré de la dénaturation de l’offre de la société requérante n’est pas établi :

. s’agissant du lot n° 245, le GCS a effectivement mis en évidence le facteur sur lequel l’écart de point était le plus important, étant précisé que la société était largement distanciée sur le critère prix, le GCS a également estimé, par ailleurs, que l’offre était sensiblement de moins bonne qualité que celle de l’attributaire s’agissant de la fiche « prestation et de la garantie d’approvisionnement » ;

. s’agissant du lot n° 742, la société a eu de bonnes notes et est d’ailleurs première sur le volet des sous-critères techniques, l’offre de la société Chiesi a été éliminée principalement en raison de l’écart sur le critère prix ;

. s’agissant du lot n° 746, l’écart de notes s’explique, s’agissant de la fiche prestation, pour les raisons développées ci-avant, principalement en ce qui concerne l’absence de sérialisation, et le volet relatif à la reprise des produits avant péremption/périmés ;

. s’agissant du lot n° 752, la requérante a vu son offre être éliminée principalement en raison de l’écart de prix ;

— le moyen tiré de l’absence de contrôle de l’interdiction de soumissionner est inopérant, le contrôle intervient après le choix de l’attributaire en application de l’article R. 2144-4 du code la commande publique ;

— le moyen tiré de l’absence de contrôle des capacités techniques, financières et professionnelles de l’attributaire est inopérant, le GCS ASO n’a pas fixé de niveaux minimaux de capacité, et, la seule lecture du nom des laboratoires attributaires devrait suffire à la société Chiesi pour constater que celles-ci ont les capacités nécessaires pour exécuter le marché, et le GCS ASO produit, par pli séparé afin de respecter le secret industriel et commercial des attributaires, les documents produits par la société en attestant.

Le GSC ASO a produit pour le Tribunal le 25 janvier 2024, par pli confidentiel, sous le bénéfice des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code justice administrative, les documents produits par la société attestant que les sociétés candidates ont les capacités nécessaires pour exécuter le marché.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique,

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Eric Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 2 février 2024 :

— le rapport de M. Souteyrand ;

— les observations de :

. M^e Rojano, représentant la Sas Chiesi ;

. M^e Camus, pour le GCS ASO, qui fait valoir qu’en raison de l’erreur d’appréciation concernent l’offre de la société Chiesi concernant le lot n° 746, le groupement, qui a déclaré sans suite la procédure d’attribution dudit lot, demande que soit prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions de la requête tendant à l’annulation de la procédure d’attribution de ce lot.

L’instruction a été close à l’issue de l’audience, sauf pour ce qui concerne la transmission au Tribunal de la décision par laquelle le GCS ASO déclare sans suite la procédure de passation du lot n° 746.

Par une note en délibéré, enregistrée le 2 février 2024, le GSC ASO a communiqué au Tribunal la décision par laquelle il déclare sans suite la procédure de passation du lot n° 746.

Considérant ce qui suit :

1. Par un appel public à la concurrence, le Groupement de Coopération Sanitaire Achats en Santé d’Occitanie (GCS ASO) a lancé un appel d’offres ouvert pour la passation d’un accord-cadre à bons de commande divisé en 846 lots, sans minimum mais avec maximum, ayant pour objet la fourniture de médicaments pour une durée de douze mois, reconductible tacitement trois fois par période d’une année. La Sas Chiesi, attributaire des lots n° 246,743 et 747 et classée en deuxième position pour les lots n° 245, 742, 746, 749 et 752 et qui n’a pas été retenue, demande l’annulation de la procédure de passation concernant ces cinq lots.

Sur l’étendue du litige :

2. le GCS ASO ayant, le 2 février 2024, déclaré sans suite, pour un motif d’intérêt général, la procédure de passation du lot n° 746, il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête en tant qu’elles tendent à l’annulation de la procédure de passation ce même lot.

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

3.Aux termes de l’article L. 2181-1 du Code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ». L’article R. 2181-1 du même code prévoit que : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ». Et, l’article R. 2181-3 dudit code précise : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1. « . Enfin, aux termes de l’article R. 2181-4 de ce code : » A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. ".

4. En l’espèce, il résulte de l’instruction qu’à la suite de sa demande, le GCS ASO a transmis, le 24 janvier 2024, à la société Chiesi toutes les informations concernant les notes attribuées, sous-critère par sous-critère, à ses offres et à celle de l’attributaire ainsi que le motif du rejet de ses offres et les avantages de celles retenues. Par suite, les conclusions de la société Chiesi tendant à ce qu’il soit enjoint au GCS ASO de lui communiquer les informations utiles concernant le rejet de ses offres ainsi que les caractéristiques et avantages de celles de l’attributaire pour l’ensemble des critères et des sous-critères, et de surseoir à statuer jusqu’à ce que le Groupement se conforme à ses obligations d’information, doivent être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d’annulation de la procédure de passation des lots n° 245, 742, 749 et 752 :

5. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». Et, aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

6. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (). Les offres sont appréciées lot par lot. Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4. ». L’article L. 2152-8 dudit code prévoit que : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ». Et, l’article R. 2152-7 du même code dispose : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. () ".

7. Tout, d’abord, il ressort de l’instruction que le règlement prévoit, pour tous les lots, que le critère du prix tient compte du coût global de la prestation et la méthode de calcul retenue est ainsi calculée en fonction des montants exprimés dans le marché par l’ensemble des candidats selon la formule suivante : E = 20 * (1 – ((M-Mmini)/Mmaxi)). En se bornant à soutenir qu’en prévoyant que le bordereau des prix unitaire (BPU) que chaque candidat devait annexer à son offre qui doit comprendre « le régime des prix » et « la quantité minimum livrable », notions vagues et non définies par les documents de la consultation selon elle, l’article 5.3 du règlement de la consultation est imprécis, source d’erreurs ayant impacté la note des candidats, la société requérante, qui n’a pas questionné le Groupement sur les imprécisions dont elle se prévaut désormais et qui est devenue attributaire de trois lots pour lesquels le calcul et l’appréciation du prix de ses offres sont intervenus en application des règles précitées, n’établit ni les manquements allégués ni la lésion de ses intérêts.

8. Ensuite, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors également porter sur les conditions de mise en œuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. En outre, si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en oeuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution et non à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause.

9. En l’espèce, l’accord cadre en cause prévoit deux critères d’appréciation des offres, respectivement notés sur 45 et 55 : le prix, la valeur technique, ce dernier comportant six sous-critères : « Facilité et sécurité d’utilisation et d’emploi du conditionnement primaire », « Etendue de l’indication de l’autorisation de mise sur le marché (AMM) et qualité du conditionnement secondaire et de sa présentation / livraison minimale », « Garantie d’approvisionnement », « Informations Ruptures », « Fiche Prestations », « Présentation de la démarche en matière de responsabilité sociétale des entreprises », respectivement pondérés à 25, 10, 5, 5, 5 et 5%. Au règlement du marché, sont précisés, pour chacun de ces sous-critères, les éléments d’appréciation, ainsi, pour le sous-critère « Facilité et sécurité d’utilisation et d’emploi du conditionnement primaire », il est prévu que seront pris en compte, la facilité et sécurité d’utilisation, d’emploi du conditionnement primaire notamment pour sa dispensation, sa préparation si cela est nécessaire, en précisant ces attentes selon que le produit est présenté sous forme sèche, buvable ou injectable. Par suite, ces précisions ont permis aux candidats de présenter utilement leurs offres. S’agissant du sous-critère « Etendue de l’indication de l’autorisation de mise sur le marché (AMM) et qualité du conditionnement secondaire et de sa présentation / livraison minimale », d’une part, contrairement à ce qui est soutenu, la notion de « l’étendue de l’indication de l’AMM » qui concerne la posologie ou les indications thérapeutiques est directement en lien avec l’objet du marché, d’autre part, le pouvoir adjudicateur a suffisamment précisé ce qui était attendu des candidats s’agissant de « la qualité de la présentation du conditionnement secondaire et sa présentation », nonobstant l’emploi du de l’adverbe notamment et, contrairement, à ce qui est soutenu, l’étiquetage, qui varie, pour le même médicament selon les offres, et conditionne la lisibilité des indications, est en lien avec l’objet du marché. Par ailleurs, s’agissant du sous-critère « Garantie approvisionnement », pour lequel les candidats devaient remplir une annexe comportant cinq renseignements, le Groupement a pu, régulièrement, exiger des candidats un plan de gestion des pénuries, qui correspond à l’objet du marché alors même que ce plan n’est obligatoire que pour les médicaments d’intérêt thérapeutique majeur, lesquels ne correspondent pas aux lots en litige. En outre, en ne prévoyant pas, d’exiger la production de justificatifs afin de vérifier l’exactitude des réponses données par les candidats sur les garanties d’approvisionnement qu’ils mentionnent, le Groupement n’a pas manqué à ses obligations de transparence. Enfin, s’agissant du sous-critère « fiche-prestation », d’une part, la circonstance que les candidats devaient, aux termes de l’annexe 3 au règlement de la consultation, répondre à une question sur les délais selon que la livraison est normale, sous 48 heures, ou en urgence, sous 24 heures, alors que le CCAP impose seulement une livraison le lendemain pour les médicaments urgents et sous 2 à 3 jours pour les commandes normales, n’est pas constitutive d’un manquement, dès lors que cette obligation qualitative n’est pas sans lien avec l’objet du marché et que les stipulations du CCAP susmentionnées concernent les délais dont les dépassement peuvent faire l’objet d’application de pénalités contractuelles, d’autre part, si à l’article 2.1 du CCTP, la sérialisation est une prestation facultative, cela ne faisait pas obstacle à en faire un élément d’appréciation des offres et il en va de même la valorisation des offres prévoyant la reprise des produits avant péremption ou des produits périmés, nonobstant la circonstance que cette prestation excède la clause de reprise prévue à l’article du 12.4 CCAP qui ne concerne que les retours pour défaut de conformité du produit. Il y a lieu, dès lors, d’écarter, dans toutes ses branches, le moyen tiré de ce que les sous-critères en cause de la valeur technique sont imprécis ou sans lien direct avec l’objet du marché.

10. En deuxième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

11. S’agissant du lot n° 245, pour les sous-critères « facilité sécurité emploi, fiche prestation, et garantie approvisionnement », les notes de l’offre de la société requérante sont inférieures de 5, 4 et 1 points par rapport à celle de l’attributaire et il résulte de l’instruction, notamment des « motifs complémentaires » que ces écarts sont notamment justifiés par des différences de conditionnement et de facilité d’emploi des médicaments respectivement proposés. S’agissant des lots n° 742 et n° 752, la différence de 4 points de la notation des offres au détriment de la requérante, s’agissant du sous-critère « fiche prestations », est justifiée par l’encombrement de la boîte des médicaments, optimal pour l’une, moyen pour l’autre. Quant au lot n°749, la société requérante a obtenu la meilleure note pour chaque sous-critère du critère de la valeur technique. Par suite, la requérante n’établit pas qu’au regard des notations attribuées, ses offres ont été manifestement dénaturées.

12. En troisième lieu, les moyens tirés de la méconnaissance des articles R. 2144-3 et R. 2144-4 du code de la commande publique, doivent être écartés en tant qu’ils sont inopérants.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête de Sas Chiesi aux fins d’annulation de la procédure de passation pour les lots n°245, 742, 749 et 752 de l’accord-cadre à bons de commande « Médicaments AO 2024 MEOC2 GCS ASO » doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Chiesi ou du GCS ASO une somme en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la Sas Chiesi est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du Groupement de Coopération Sanitaire Achats en Santé d’Occitanie en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la Sas Chiesi, au Groupement de Coopération Sanitaire Achats en Santé d’Occitanie et aux Sas Arrow Génériques, Laboratoire Glaxosmithkline, Boehringer Ingelheim.

Fait à Montpellier, le 2 février 2024,

Le juge des référés,

E. Souteyrand

La greffière

A. FarellLa République mande et ordonne au préfet de la région Occitanie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 5 février 2024.

La greffière,

A. Farell