Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 8 juin 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Mobidecor, représentée par son président, demande au juge des référés :

1°) de condamner la commune de Rosny-sous-Bois, sur le fondement des dispositions de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, à lui verser, à titre de provision, la somme de 25 782,30 euros TTC correspondant à une facture impayée ;

2°) de condamner la commune de Rosny-sous-Bois à lui verser, à titre de provision sur sa créance indemnitaire au titre de la résistance abusive, la somme de 5 000 euros ;

3°) d’appliquer les intérêts de retard au taux légal à compter de la première mise en demeure du 26 août 2022 ;

4°) de condamner la commune de Rosny-sous-Bois à lui verser les pénalités de retard à compter du 15 octobre 2021 au taux de 8 % prévu aux articles R. 2192-31 et R. 2192-32 du code de la commande publique.

Elle soutient que :

— la commune de Rosny-sous-Bois a attribué le 8 septembre 2019 un marché public à la société Ageco portant sur le lot n°9 « menuiseries intérieures bois » de la construction du groupe scolaire Rosny Métropolitain pour un montant de 515 645,91 euros TTC ;

— cette société a perçu un acompte d’un montant de 25 782,30 euros TTC de la commune par application des dispositions des articles L. 2191-2 et R. 2191-3 du code de la commande publique ;

— suite au placement de la société Ageco en redressement judiciaire le 4 mars 2021, la société Jestia et sa filiale Mobidecor ont été désignées par un jugement du 31 mars 2021 du tribunal de commerce d’Amiens pour la reprise des actifs de cette société avec effet au 1er avril 2021 ;

— la société Mobidecor a informé par courrier du 11 avril 2021 la commune de

Rosny-sous-Bois de la reprise des actifs d’Ageco et du transfert du marché public ;

— la société Mobidecor a facturé la commune de Rosny-sous-Bois à mesure de l’avancement des travaux jusqu’à ce que la commune lui impute l’avance de 25 782,30 euros versée à la société Ageco au titre des travaux réalisés dans le cadre du marché en réduisant de ce montant les paiements de factures ;

— elle a mis en demeure, après de vaines relances, la commune de Rosny-sous-Bois de lui régler cette somme par une correspondance du 26 août 2022 reçue le 31 août 2022 à laquelle celle-ci n’a pas déféré ;

— la commune a admis dans un courriel du 11 avril 2023 que cette somme déduite à titre de compensation lui était bien due et devait lui être versée ;

— il est de jurisprudence constante, devant les juridictions judiciaires ou administratives, que les dettes du cédant ne sont pas opposables au bénéficiaire d’un plan de cession et que le cessionnaire, repreneur, n’est responsable que des prestations et travaux réalisés postérieurement à la date du transfert intervenu à son profit ;

— le principe de cette provision n’est contestée ni dans son principe, ni dans son montant, l’intégralité des travaux prévus par le marché public ayant été réalisée, la somme de 25 782,30 euros constituait une créance sur la société Ageco et la retenue pratiquée étant dès lors parfaitement abusive ;

— la mauvaise foi caractérisée et l’inertie de la commune justifie, par application des dispositions de l’article L. 1231-6 du code civil, sa condamnation à lui verser une somme de 5 000 euros à titre de provision sur sa créance indemnitaire de dommages et intérêts ;

— les pénalités de retard prévus par les articles R. 2192-32 et R. 2192-31 du code de la commande publique s’applique sur le montant TTC de la facture impayée et le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement fixé à 40 euros par l’article D. 2192-35 du même code est également applicable ;

— les pénalités de retard doivent être calculées à compter du 15 octobre 2021 au taux de 8 %.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 juillet 2023, la commune de

Rosny-sous-Bois, représentée par la SCP Pigot, Segond et Associés, agissant par M^e Durand, demande au juge des référés :

1°) de rejeter la requête ;

2°) de condamner la société Mobidecor à lui payer une somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la cession du marché public n’est pas intervenue régulièrement mais qu’elle a néanmoins accepté que la société Mobidecor vienne aux droits et obligations de la société Ageco sous réserve que cette succession soit actée par un avenant ;

— l’avenant du 19 mai 2021 stipulait que la société Mobidecor était la nouvelle titulaire du marché n°19PF100 lot 6 et venait aux droits et obligations de l’ancien titulaire ;

— le recours de la société Mobiddecor est irrecevable en l’absence de recours préalable auprès du maître d’ouvrage conformément au cahier des clauses administratives générales et la réclamation alléguée du 26 août 2022 n’est pas produite ;

— l’avenant du 19 mai 2021 n’a pas pu avoir pour effet de transférer à la société Mobidecor plus de droits que n’en détenait alors la société Ageco Agencement et les droits transmis ne portaient plus que sur le solde des sommes dues au titre du marché, après déduction du montant de l’avance versée au premier titulaire ;

— la demande formée par la société Mobidecor aboutirait à faire supporter à la commune un double paiement ;

— l’argument tiré de ce que la société Mobidecor n’est pas tenue aux obligations du cédant antérieures à la reprise est inopérant dès lors qu’aucune obligation antérieure à la cession n’est mise à sa charge ;

— le principe d’unicité du décompte s’oppose à ce que le cessionnaire se prévale d’une créance avant l’établissement du décompte général et définitif.

Par ordonnance du 28 août 2023, la clôture d’instruction a été fixée au 15 septembre 2023

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de commerce ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Silvy, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Rosny-sous-Bois, a lancé en 2019, selon une procédure avec négociation, une consultation pour la construction du groupe scolaire Rosny Métropolitain. Le lot n°6 de ce marché relatif aux « Menuiseries intérieures » a été attribué à la société par actions simplifiée (SAS) Ageco Agencement par un acte d’engagement daté du 8 septembre 2019 et pour un montant total de 515 645,91 euros TTC. Suite au jugement du 31 mars 2021 du tribunal de commerce d’Amiens arrêtant un plan de cession partielle de la SAS Ageco Agencement au profit de la société Jestia et de la société Mobidecor avec effet au 1er avril 2021, la commune de Rosny-sous-Bois et la SAS Mobidecor ont signé un avenant n°2 du 19 mai 2021 dont l’objet était la modification du titulaire, du périmètre du marché et du calendrier des travaux. Par la présente requête, la SAS Mobidecor demande, à titre principal, au juge des référés que lui soit versée par la commune de Rosny-sous-Bois, à titre de provision, la somme de

25 782,30 euros TTC correspondant à une facture impayée.

Sur l’existence d’une obligation non sérieusement contestable :

2. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie. » Aux termes de l’article R. 421-1 du même code : « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle. ».

3. Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n’a d’autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont les parties font état. Dans l’hypothèse où l’évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d’une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui paraît revêtir un caractère de certitude suffisant.

4. Aux termes de l’article L. 626-1 du code de commerce : « Lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée, le tribunal arrête dans ce but un plan qui met fin à la période d’observation. / Le plan de sauvegarde comporte, s’il y a lieu, l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou de plusieurs activités. / Les cessions faites en application du présent article sont soumises aux dispositions de la section 1 du chapitre II du titre IV et à celles de l’article L. 642-22. () ». Aux termes de l’article L. 631-22 de ce code, dans leur rédaction alors applicable : « À la demande de l’administrateur, le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l’entreprise si le ou les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l’entreprise ou en l’absence de tels plans. Les dispositions de la section 1 du chapitre II du titre IV, à l’exception du I de l’article L. 642-2, et l’article L. 642-22 sont applicables à cette cession. Le mandataire judiciaire exerce les missions dévolues au liquidateur. () Lorsque la cession totale ou partielle a été ordonnée en application du premier alinéa, la procédure est poursuivie dans les limites prévues par l’article L. 621-3. () ». Et aux termes de l’article L. 626-10 du code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi

n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 applicable à la date de signature de l’avenant n°2 du

19 mai 2021, relative au plan de sauvegarde : " Le plan désigne les personnes tenues de l’exécuter et mentionne l’ensemble des engagements qui ont été souscrits par elles et qui sont nécessaires à la sauvegarde de l’entreprise () / Les personnes qui exécuteront le plan, même à titre d’associés, ne peuvent pas se voir imposer des charges autres que les engagements qu’elles ont souscrits au cours de sa préparation, sous réserve des dispositions prévues à l’article

L. 626-3. ".

5. Il résulte de ces dispositions qu’en cas de cession judiciaire d’une telle entreprise, le cessionnaire dont l’offre, reprise dans la cession ordonnée par le tribunal, ne porte que sur les actifs de la société cédée, à l’exclusion du passif, n’est pas tenu par les obligations du cédant antérieures à la reprise, ce dernier n’étant pas déchargé des obligations contractuelles afférentes à sa propre gestion.

6. La SAS Mobidecor fait valoir que la commune de Rosny-sous-Bois l’a anormalement privé d’une partie du prix fixé à l’acte d’engagement du lot n°6 du marché de travaux relatif à la construction du groupe scolaire Rosny Métropolitain en imputant le montant d’une avance de 25 782,30 euros, préalablement versée au premier titulaire du marché, la SAS Ageco auquel elle a succédé, sur des factures nos FC265632 et FC265633 du 14 septembre 2021. La commune de Rosny-sous-Bois conteste cette argumentation en relevant que la SAS Mobidecor n’a pas obtenu plus de droits que n’en détenait la société Ageco Ameublement du fait de la cession d’activité et de l’avenant de reprise du lot n°6 et qu’elle ne pouvait prétendre au paiement d’une créance déjà acquittée par la commune.

7. Il résulte de l’instruction que la SAS Mobidecor ne produit que la seule facture n° FC265633 émise par elle, laquelle ne révèle pas, en elle-même, l’existence d’une imputation ou d’une compensation opérée à son détriment. Si la commune de Rosny-sous-Bois admet l’existence d’une contestation relative à la somme de 25 782,30 euros, elle fait valoir que les sommes versées au second titulaire du marché correspondent au solde des sommes dues au titre du marché, sommes auxquelles pouvait seules prétendre la société requérante qui venaient aux droits et obligations du premier titulaire du marché, les sommes versées à titre d’avance à ce premier titulaire n’étant plus dues et elle conteste ainsi de manière circonstanciée l’existence de la créance alléguée. Par ailleurs, la SAS Mobidecor ne conteste pas avoir reçu le solde des sommes correspondant à l’exécution du marché une fois déduite le montant de l’avance allouée à la société à laquelle elle a succédé. Il en résulte que l’obligation dont se prévaut la SAS Mobidecor présente, en l’état de l’instruction, un caractère sérieusement contestable dans son principe et que la demande de provision formée par cette société doit, par suite et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur sa recevabilité, être rejetée.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

9. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la SAS Mobidecor doivent, dès lors, être rejetées. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de cette société la somme de 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Rosny-sous-Bois et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS Mobidecor est rejetée.

Article 2 : LA SAS Mobidecor versera à la commune de Rosny-sous-Bois une somme de 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Mobidecor et à la commune de

Rosny-sous-Bois.

Fait à Montreuil, le 30 novembre 2023.

Le juge des référés,

J.-A. SILVY

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.