Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 16 mars 2021, la société Free mobile, représentée par M^e Martin, demande au tribunal :

1°) d’annuler l’arrêté du 15 janvier 2021 par lequel le maire de Pornic a refusé de délivrer à la société Circet une permission de voirie pour l’implantation de fibres optiques, destinées au raccordement au réseau téléphonique de la station relais que la société Free Mobile a été autorisée à réaliser sur un terrain situé lieu-dit « Cartron du Champ Chesneau » ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Pornic la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle dispose d’un intérêt à agir pour contester l’arrêté attaqué refusant la permission de voirie ;

— l’arrêté attaqué est entaché d’une erreur d’appréciation en ce qu’aucun des motifs avancés par la commune n’est de nature à justifier cet arrêté.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 mars 2022, la commune de Pornic, représentée par la SARL Cabinet Coudray, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Free Mobile le versement de la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable dès lors que la requérante ne justifie pas d’un intérêt personnel à agir ;

— les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Par une lettre du 30 mai 2024, les parties ont été informées que la décision à rendre paraît susceptible d’être fondée sur le moyen relevé d’office selon lequel, au motif de refus de la permission de voirie qu’invoque la commune de Pornic en défense et tiré de ce que l’implantation de l’antenne-relais n’a pas été autorisée, il y a lieu, à la base légale constituée par l’article L. 111-12 du code de l’urbanisme, de substituer celle constituée par l’article L. 113-4 du code de la voirie routière et les articles L. 45-9 et L. 47 du code des postes et communications électroniques.

Vu :

— le code des postes et communications électroniques ;

— le code de la voirie routière ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Durup de Baleine,

— les conclusions de M. Marowski, rapporteur public,

— les observations de la M^e Hauuy, SELARL Cabinet Coudray, avocat de la commune de Pornic.

Considérant ce qui suit :

1. Par l’arrêté du 15 janvier 2021 dont la société Free Mobile demande l’annulation, le maire de Pornic a refusé à la société Circet la délivrance d’une permission de voirie à l’effet d’exécuter, sur le domaine public, au lieudit le Cartron des Aubinais et rue du Colombier, des travaux de pose de deux chambres de télécommunications de type L2T et de terrassement pour l’implantation, sur un linéaire de 484 mètres, de trois fourreaux de fibre optique.

Sur les conclusions en annulation :

2. Aux termes l’article L. 45-9 du code des postes et communications électroniques : « Les exploitants de réseaux ouverts au public bénéficient d’un droit de passage, sur le domaine public routier et dans les réseaux publics relevant du domaine public routier et non routier, à l’exception des réseaux et infrastructures de communications électroniques, et de servitudes sur les propriétés privées mentionnées à l’article L. 48, dans les conditions indiquées ci-après. / () ». Aux termes de l’article L. 47 du même code : « Les exploitants de réseaux ouverts au public peuvent occuper le domaine public routier, en y implantant des ouvrages dans la mesure où cette occupation n’est pas incompatible avec son affectation. / Les travaux nécessaires à l’établissement et à l’entretien des réseaux et de leurs abords sont effectués conformément aux règlements de voirie, et notamment aux dispositions de l’article L. 115-1 du code de la voirie routière. / L’occupation du domaine routier fait l’objet d’une permission de voirie, délivrée par l’autorité compétente, suivant la nature de la voie empruntée, dans les conditions fixées par le code de la voirie routière. La permission peut préciser les prescriptions d’implantation et d’exploitation nécessaires à la circulation publique et à la conservation de la voirie. / L’autorité mentionnée à l’alinéa précédent doit prendre toutes dispositions utiles pour permettre l’accomplissement de l’obligation d’assurer le service universel des communications électroniques. Elle ne peut faire obstacle au droit de passage des exploitants de réseaux ouverts au public qu’en vue d’assurer, dans les limites de ses compétences, le respect des exigences essentielles, la protection de l’environnement et le respect des règles d’urbanisme. ».

3. Aux termes de l’article R. 20-46 du code des postes et communications électroniques : « La permission de voirie ne peut être délivrée que si elle est compatible avec la destination du domaine public routier, l’intégrité des ouvrages et la sécurité des utilisateurs. ».

4. Aux termes de l’article L. 113-3 du code la voirie routière : « Sous réserve des prescriptions prévues à l’article L. 122-3, les exploitants de réseaux de télécommunications ouverts au public les services publics de transport ou de distribution d’électricité ou de gaz et les canalisations de transport d’hydrocarbures ou de produits chimiques déclarées d’utilité publique ou d’intérêt général peuvent occuper le domaine public routier en y installant des ouvrages, dans la mesure où cette occupation n’est pas incompatible avec son affectation à la circulation terrestre. / () ». Selon l’article L. 113-4 du même code : « Les travaux exécutés sur la voie publique pour les besoins des services de télécommunications sont soumis aux dispositions des articles L. 46 et L. 47 du code des postes et communications électroniques. ».

5. Aux termes de l’article L. 111-12 du code de l’urbanisme : « Les bâtiments, locaux ou installations soumis aux dispositions des articles L. 421-1 à L. 421-4 ou L. 510-1, ne peuvent, nonobstant toutes clauses contractuelles contraires, être raccordés définitivement aux réseaux d’électricité, d’eau, de gaz ou de téléphone si leur construction ou leur transformation n’a pas été, selon le cas, autorisée ou agréée en vertu de ces dispositions. ».

6. L’administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif. Dans l’affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué.

7. Lorsqu’il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d’appréciation, sur le fondement d’un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l’excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l’intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l’application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée. Une telle substitution relevant de l’office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d’avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point.

8. La motivation de la décision attaquée du 15 janvier 2021 fait mention d’un premier motif tiré de ce que le dossier de la demande de permission de voirie est incomplet et d’un second motif tiré de ce que les travaux vont porter atteinte à la qualité esthétique des lieux et sont également de nature à porter atteinte à la protection de l’environnement.

9. Devant le tribunal, la commune de Pornic, se fondant sur les dispositions précitées de l’article L. 111-12 du code de l’urbanisme, fait également valoir que, dès lors que l’implantation de l’antenne-relais de la société Free Mobile n’a pas été autorisée et a fait l’objet d’une décision du 16 mars 2020 s’opposant à la déclaration de travaux déposée à cet effet, elle est légalement fondée à refuser le raccordement de cette antenne-relais à un réseau de fibre optique. Ce faisant, la commune de Pornic fait valoir que la décision attaquée est légalement justifiée par un motif autres que ceux initialement indiqués, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Elle sollicite, ainsi, que cet autre motif soit substitué à ceux initialement indiqués.

10. Il ressort des pièces du dossier que la permission de voirie dont la décision attaquée du 15 janvier 2021 refuse la délivrance avait été sollicitée en vue d’assurer le raccordement à un réseau de fibre optique d’une antenne-relais de téléphonie mobile à implanter à Pornic, sur la parcelle cadastrée section BO n° 21, au lieudit Cartron du Champ Chesneau, ouvrage en vue de la construction duquel la société Free Mobile avait, le 5 mars 2020, déposé une déclaration préalable de travaux.

11. Par un arrêté du 16 mars 2020, le maire de Pornic s’est opposé à cette déclaration préalable de travaux. Si, après que le juge des référés du tribunal administratif de Nantes, statuant au titre de l’article L. 521-1 du code de justice administrative et par une ordonnance du 20 juillet 2020, avait suspendu cette décision du 16 mars 2020 et enjoint au maire de Pornic de réexaminer cette déclaration de travaux et qu’en exécution de cette injonction ce maire avait, le 28 juillet 2020, pris une décision de non-opposition, le juge des référés, statuant au titre de l’article L. 521-4 du code de justice administrative et par une ordonnance du 16 juillet 2021, a mis fin à la suspension de l’exécution de la décision du 16 mars 2020. Par une décision, qui est définitive, du 29 octobre 2021, le maire de Pornic a rapporté la décision du 28 juillet 2020 qui, prise en exécution d’une ordonnance du juge des référés, présentait un caractère provisoire. Ce retrait présente un caractère rétroactif. Enfin, par un jugement du 5 octobre 2021, le tribunal administratif de Nantes a rejeté la requête de la société Free Mobile tendant à l’annulation de la décision du 16 mars 2020. Ce jugement, comme par suite cette décision, sont définitifs.

12. Il résulte de ce qui précède que l’implantation de l’antenne-relais de téléphonie mobile pour le raccordement duquel avait été demandée la permission de voirie refusée par la décision attaquée du 15 janvier 2021 a été définitivement refusée. Par suite et alors même qu’à la faveur de la décision provisoire de non-opposition du 28 juillet 2020 ultérieurement rapportée cet ouvrage aurait, en fait, été construit, la société Free Mobile ne saurait valablement soutenir avoir été autorisée à l’édifier.

13. Dès lors que la construction de cette antenne-relais a fait l’objet, antérieurement à l’arrêté attaqué, d’une décision, d’ailleurs définitive, d’opposition et que la décision mentionnée ci-dessus du 28 juillet 2020 a été rapportée par une décision du 29 octobre 2021, d’ailleurs elle-même définitive, les travaux à exécuter sur la voie publique pour la réalisation desquels la permission de voirie sollicitée a été refusée ne sauraient être regardés, pour l’application de l’article L. 113-4 du code de la voirie routière, comme nécessités par les besoins des services de télécommunications. Par suite, la société Free Mobile ne saurait valablement se prévaloir du droit de passage sur le domaine public routier prévu par l’article L. 45-9 du code des postes et communications électroniques au bénéfice des exploitants de réseaux de communications électroniques ouverts au public, comme de la possibilité d’occuper le domaine public en y installant des ouvrages que leur reconnaît l’article L. 113-3 du code de la voirie routière, ces textes n’ayant ni pour objet ni pour effet de conférer à ces exploitants ce droit de passage et cette possibilité d’occupation dans le cas des ouvrages, travaux et aménagements nécessaires à la mise en service et au fonctionnement d’une antenne-relais dont la construction n’a pas été autorisée. Dès lors, compte tenu de la décision d’opposition prise le 16 mars 2020 par le maire de Pornic, outre du caractère définitif de cette décision, la permission de voirie sollicitée par la société Circet ne peut, pour l’application des dispositions du quatrième alinéa de l’article L. 47 du code des postes et communications électroniques, être regardée comme nécessaire pour permettre l’accomplissement de l’obligation d’assurer le service universel des communications électroniques et la commune de Pornic pouvait légalement faire obstacle à la délivrance de cette permission de voirie en vue d’assurer le respect de cette décision du 16 mars 2020 comme des dispositions de l’article L. 121-8 du code de l’urbanisme en constituant le fondement.

14. Il résulte de ce qui précède que les dispositions des articles L. 113-4 du code de la voirie routière ainsi que L. 45-9 et L. 47 du code des postes et communications électroniques, qu’il y a lieu de substituer à l’article L. 111-12 du code de l’urbanisme comme constituant la base légale du motif que fait valoir la commune de Pornic rappelé au point 9 de la présente décision, lui permettaient légalement, le 15 janvier 2021, de refuser la permission de voirie sollicitée par la société Circet. Cette dernière ayant d’ailleurs, le 18 juin 2021, saisi la même autorité d’une nouvelle demande de permission de voirie, en vue d’assurer le raccordement de la même antenne-relais de téléphonie mobile, le maire a, le 29 juillet 2021, refusé cette permission de voirie, par une décision au demeurant définitive. Il résulte de l’instruction que le maire aurait pris la même décision s’il s’était initialement fondé sur ce motif, dont la substitution à ceux initialement indiqués ne prive pas la société Free Mobile d’une garantie.

15. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée par la commune de Pornic, la société Free Mobile n’est pas fondée à demander l’annulation de la décision attaquée.

Sur les frais liés au litige :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Pornic, qui n’a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, la somme que la requérante demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées au même titre par la commune de Pornic.

D É C I D E :

Article 1er : La requête présentée par la société Free Mobile est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Pornic au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Free Mobile et à la commune de Pornic.

Délibéré après l’audience du 11 juin 2024, à laquelle siégeaient :

M. Durup de Baleine, président,

M^me Thomas, première conseillère,

M. Brémond, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 juillet 2024.

Le rapporteur,

A. DURUP DE BALEINE

L’assesseure la plus ancienne

dans l’ordre du tableau,

S. THOMAS

La greffière,

L. LÉCUYER

La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,