Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Rees, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 22 août 2023 en présence de M. Bohn, greffier d’audience, M. Rees a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Bourselier, pour la SAS GCM ;

— les observations de Gibert, pour la Collectivité européenne d’Alsace ;

— les observations de M^e Schulz, pour la société Adam Travaux Publics.

La clôture de l’instruction est intervenue à l’issue de l’audience en application du premier alinéa de l’article R. 522-8 du code de justice administrative.

Le 23 août 2023, le juge des référés a demandé à la Collectivité européenne d’Alsace de lui communiquer les réponses apportées par le groupement Adam Travaux Publics -Jean Lefèbvre aux questions qu’elle lui a adressées le 24 février 2023.

Le 24 août 2023, la Collectivité européenne d’Alsace a communiqué cette pièce, ainsi que le mémoire technique de la variante n° 2 du groupement Adam Travaux Publics -Jean Lefèbvre, les coupes de ses variantes n° 1 et 2 et les plannings de son offre de base et de ses deux variantes, selon la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Le mémoire distinct de la Collectivité européenne d’Alsace accompagnant ces productions a été communiqué le jour même à la SAS GCM et à la société Adam Travaux Publics, qui n’ont pas présenté d’observation dans le délai de vingt-quatre heures qui leur a été imparti à cette fin.

Le 24 août 2023, la Collectivité européenne d’Alsace a déposé une note en délibéré, dont le juge des référés a pris connaissance, et qui n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis publié le 30 décembre 2022, la Collectivité européenne d’Alsace (CEA) a engagé une procédure d’appel d’offres ayant pour objet, dans le cadre du projet d’aménagement de la liaison RD 133-14 Saverne-Bouxwiller, la réalisation des travaux de terrassements, d’assainissement et de chaussées de la section de Griesbach-le-Bastberg à Bouxwiller. Le 14 mars 2023, la commission d’appel d’offres a retenu la variante n° 2 proposée par le groupement constitué par les sociétés Adam Travaux Publics (Adam TP) et Jean Lefèbvre et classé en troisième position, derrière la variante n° 1 du même groupement, la variante n° 1 du groupement constitué par les sociétés GCM et Eurovia. Informée le 15 mars 2023 du rejet des offres de son groupement, dont elle est le mandataire, et de l’attribution du marché au groupement concurrent, la société GCM a saisi le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Strasbourg qui, par une ordonnance n° 2302128 du 20 avril 2023, a annulé la procédure de passation au stade de l’analyse des offres. Le pourvoi n° 473740 formé par la CEA contre cette ordonnance a été rejeté par le Conseil d’Etat le 23 juin 2023.

2. Le 11 juillet 2023, la commission d’appel d’offres, après avoir éliminé la variante n° 2 proposée par le groupement Adam TP-Jean Lefèbvre, a retenu sa variante n° 1 et a classé en deuxième position la variante n° 1 du groupement constitué par les sociétés GCM et Eurovia. Informée le 12 juillet 2023 de cette attribution et du rejet des offres de son groupement, la société GCM demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d’annuler ces décisions ainsi que la procédure de passation du marché.

Sur l’application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l’article L. 5 du code de justice administrative : « L’instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l’urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ». Selon l’article L. 611-1 du même code : « Les exigences de la contradiction mentionnées à l’article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. / Un décret en Conseil d’Etat précise les conditions d’application du présent article ». L’article R. 611-30 du même code dispose que : « Lorsqu’une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 est applicable ». Enfin, aux termes de l’article R. 412-2-1 du même code, auquel il est ainsi renvoyé : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l’enveloppe intérieure portant le numéro de l’affaire ainsi que la mention : » pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative « . / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : » pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative « . / Lorsqu’un dossier comportant des pièces ou informations soustraites au contradictoire est transmis à une autre juridiction, la présence de telles pièces ou informations est mentionnée de manière visible sur le bordereau de transmission ».

4. Dans leur version non occultée transmise par la CEA au juge des référés le

24 août 2023 à la demande de ce dernier, les réponses apportées par le groupement Adam TP-Jean Lefèbvre aux questions que lui a adressées la CEA le 24 février 2023 apparaît utile à la solution du litige. Compte tenu des éléments qu’elle comporte sur l’offre de ce groupement, le secret des affaires fait obstacle à ce que cette pièce soit soumise au contradictoire. Il sera donc statué au vu de cette pièce par une motivation adaptée pour ne pas porter atteinte au secret des affaires.

5. Les autres pièces transmises par la CEA le 24 août 2023, à savoir le mémoire technique de la variante n° 2 du groupement Adam TP-Jean Lefèbvre, les coupes de ses variantes n° 1 et 2 et les plannings de son offre de base et de ses deux variantes, ne sont, en revanche, pas utiles à la solution du litige. Il n’en sera donc pas tenu compte pour ce qui suit.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

6. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».

En ce qui concerne la méconnaissance de l’autorité de chose jugée et du principe d’égalité de traitement entre les candidats :

7. Il résulte de l’instruction que, par lettre du 24 février 2023, la CEA avait notamment demandé au groupement Adam TP-Jean Lefèbvre, s’agissant de la « finalisation des chaussées bitumeuses en octobre pour la remise en service avant l’hiver » et du « risque de dérive des travaux de traitement » en cas de météo caniculaire sèche ou en cas de météo pluvieuse, d’indiquer « pour chaque cas les moyens que vous prévoyez de mobiliser pour pallier ce risque et les incidences prévisibles sur le montant de votre offre ». Par son ordonnance du 20 avril 2023, le juge des référés a annulé la procédure de passation au stade de l’analyse des offres au motif que cette demande sur ce point dans la lettre du 24 février 2023 ne pouvait qu’avoir pour effet de conduire la société ADAM TP à rajouter de nouveaux éléments techniques et financiers, et donc à modifier la teneur de son offre, en méconnaissance de l’article R. 2161-5 du code de la commande publique. En conséquence, le juge des référés a enjoint à la CEA de reprendre la procédure de passation du marché au stade de l’analyse des offres, antérieurement aux demandes de précisions adressées aux candidats.

8. La société CGM fait valoir que la CEA a méconnu la décision du juge des référés, ainsi que le principe d’égalité de traitement des candidats, en prenant en compte les réponses apportées par le groupement Adam TP-Jean Lefèbvre à la demande du 24 février 2023 lors de la nouvelle analyse des offres à laquelle elle a procédé le 11 juillet 2023. En témoigne selon elle la circonstance que l’offre variante n° 1 du groupement Adam TP-Jean Lefèbvre, qui a été retenue, a obtenu sur les critères et sous-critères autres que le prix, dont la notation a été mécaniquement affectée par l’élimination de l’offre variante n° 2, les mêmes notes qu’à l’issue de la première analyse des offres, alors que la demande du 24 février 2023 la concernait au même titre que l’offre variante n° 1, et qu’en l’absence de prise en compte des réponses apportées à cette demande, ces notes auraient ainsi dû être dégradées.

9. Tout d’abord, le point de savoir si la lettre de la CEA du 24 février 2023 a concerné les deux variantes ou seulement la variante n° 2 est sans incidence sur la régularité de la procédure de passation reprise à la suite de l’annulation prononcée par le juge des référés précontractuels, objet de la présente instance. En effet, la régularité de cette procédure ainsi reprise ne peut, à cet égard, dépendre que de la prise en compte, ou non, lors de la nouvelle analyse des offres à laquelle il a été procédé le 11 juillet 2023, des réponses apportées par le groupement Adam TP-Jean Lefèbvre à la demande du 24 février 2023.

10. Ensuite, il résulte de l’instruction que le groupement Adam TP-Jean Lefèbvre a présenté, en plus de son offre de base, une offre variante n° 1 se distinguant de cette dernière uniquement par le remplacement de la grave-bitume de classe 3 des couches d’assise de la voirie par de la grave-bitume de classe, et une offre variante n° 2 s’en distinguant plus sensiblement par la mise en œuvre de matériaux issus du site avec adjonction d’un liant hydraulique pour la réalisation de la couche de forme. Il résulte de l’instruction que, dans ses réponses à la demande de la CEA du 24 février 2023, le groupement Adam TP-Jean Lefèbvre, a soit visé expressément sa seule offre variante n° 2, soit fourni des précisions et explications qui, relatives à la couche de forme, des modalités de sa mise en œuvre et de son traitement, ne pouvaient se rapporter qu’à cette variante. Par conséquent, ses réponses à la demande dont le juge des référés a relevé l’irrégularité, de même d’ailleurs qu’aux autres demandes relatives aux aspects techniques de ses propositions, ont uniquement porté sur son offre variante n° 2. Ces réponses étant étrangères à l’offre variante n° 1 du groupement, elles n’ont pu qu’être ignorées pour en apprécier la valeur. De surcroît, rien ne justifiait, dans ces conditions, que les notes attribuées à cette offre variante n° 1 au regard du critère de la valeur technique fussent dégradées à l’issue de sa nouvelle analyse.

11. Enfin, si les questions posées par la CEA le 24 février 2023 relativement à la justification de 16 sous-détails de prix unitaires ont concerné l’ensemble des offres du groupement Adam TP-Jean Lefèbvre, y compris son offre variante n° 1, non seulement il résulte de l’instruction qu’elles ont constitué de simples demandes de précisions au sens de l’article R. 2161-5 du code de la commande publique, mais encore elles ont été réitérées le 22 juin 2023, sans que la régularité de cette nouvelle demande ne soit du reste contestée par la requérante. Dans ces conditions, la CEA a pu régulièrement prendre en compte les précisions et justifications apportées par le groupement et maintenir les notes attribuées en considération de ces éléments.

12. Il résulte de ce qui précède que les manquements allégués ne sont pas établis.

En ce qui concerne la neutralisation des critères de jugement des offres autres que le prix et la méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats :

13. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ». Aux termes de l’article L. 2152-8 de ce code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence ».

14. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour l’élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d’appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

15. En premier lieu, la requérante fait valoir que la CEA entendu noter son offre variante n° 1 par rapport à son offre de base, ce que proscrit le règlement de la consultation, et non au regard des critères de jugement des offres, et ne l’a ainsi pas analysée de manière effective et régulière. Elle se prévaut, à cet égard, de ce que le courrier de la CEA du 19 juillet 2023, répondant à sa demande de communication des motifs détaillés d’attribution du marché et de rejet de son offre, mentionne au sujet de plusieurs éléments d’appréciation que « l’analyse afférente à l’offre de base est valable pour cette variante n° 1 ». Toutefois, cette formule ne signifie nullement que cette variante aurait été appréciée à l’aune de l’offre de base, mais plutôt que les mérites de la première sont identiques à ceux de la seconde au regard des éléments d’appréciation concernés. Elle ne révèle donc aucune irrégularité dans l’analyse de la variante n° 1 de la requérante.

16. En second lieu, il est constant que l’offre variante n° 1 du groupement Adam TP-Jean Lefèbvre, qui a été retenue, et l’offre variante n° 1 du groupement GCM-Eurovia, classée en deuxième position, ont obtenu des notes identiques sur les critères de l’analyse du prix et de la valeur technique, ainsi que sur chacun des trois sous-critères de la valeur technique, la première ne l’emportant sur la seconde qu’à la faveur d’une note légèrement plus élevée sur le troisième critère de jugement des offres, relatif au prix. En outre, plusieurs des appréciations littérales accompagnant ces notes sont identiques ou similaires.

17. Toutefois, ces circonstances ne suffisent pas, par elles-mêmes, à établir que la CEA ait entendu neutraliser les critères de l’analyse du prix et de la valeur technique. Au contraire, il résulte de l’instruction, en particulier du courrier de la CEA du 19 juillet 2023, que la valeur des offres a fait l’objet d’une appréciation effective ayant mis en évidence des forces et faiblesses différentes au regard des critères et sous-critères de jugement des offres, les notes identiques qui leur ont été attribuées résultant de leurs mérites globalement comparables au regard de chacun d’entre eux.

18. Il résulte de ce qui précède que les manquements allégués ne sont pas établis.

En ce qui concerne l’irrégularité de la mise en œuvre du critère de la valeur technique :

19. Il résulte de l’instruction que le critère de la valeur technique a été décomposé en trois sous-critères, dont les deux premiers sont celui de la « clarté, précision et cohérence des explications fournies sur les modes opératoires, par le biais du mémoire technique et du SOPAQ », noté sur 8 points, et celui de la « cohérence des moyens et de l’organisation adoptés pour le chantier au vu du mémoire technique et du SOPAQ », noté sur 20 points.

20. La requérante soutient que la CEA a opéré une confusion totale des éléments d’appréciation de ces deux sous-critères, notamment en analysant l’organisation du chantier, le planning et le phasage de l’opération et la provenance des fournitures et produits dans le cadre du premier, auquel ils sont étrangers, et en les analysant à nouveau dans le cadre du second.

21. Toutefois, il ressort des termes mêmes dans lesquels ces deux sous-critères sont définis que le premier se rapporte à la qualité de la présentation formelle des aspects techniques de l’offre, tandis que le second se rapporte à leurs qualités substantielles, ce qui justifie que les mêmes éléments soient régulièrement analysés, sous des angles différents, au regard de chacun d’entre eux.

22. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins d’annulation de la SAS GCM ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

23. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la CEA, dès lors qu’elle n’est pas la partie perdante à la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre une somme à la charge de la SAS GCM en application de ces dispositions.

O R D O N N E

Article 1 : La requête de la SAS GCM est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la Collectivité européenne d’Alsace et la société Adam Travaux Publics sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS GCM, Collectivité européenne d’Alsace et la société Adam Travaux Publics.

Fait à Strasbourg, le 30 août 2023.

Le juge des référés,

P. Rees

La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.