Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 1er et 20 février 2024, la société Hyéroise de Métallerie, représentée par M^e Costantini, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative de :

A titre principal,

— Annuler la décision du 19 janvier 2024, portant, d’une part, rejet de l’offre présentée au titre du lot n° 4 du marché portant sur les travaux de rénovation des éléments en béton du Mémorial des guerres d’Indochine à Fréjus et, d’autre part, attribution dudit lot à la société Dumafe ;

— Annuler la procédure de passation du lot n° 4, « Métallerie – Serrurerie – Zinguerie », dépendant de l’appel d’offres portant sur les travaux de rénovation des éléments en béton du Mémorial des guerres d’Indochine à Fréjus, à compter de l’examen des offres ;

— Enjoindre à L’Office national des combattants et des victimes de guerre, s’il souhaite pourvoir à son besoin, d’avoir à reprendre la procédure de passation du lots n° 4, « Métallerie – Serrurerie – Zinguerie », au stade de l’analyse des offres et de procéder à l’analyse de son offre, en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

Subsidiairement et avant-dire droit,

— Enjoindre à L’Office national des combattants et des victimes de guerre de procéder à la communication, dans un délai déterminé, des motifs détaillés du rejet de son offre au titre du lot n°4, des caractéristiques et avantages de l’offre retenue au titre lot précité, outre la communication de documents se rapportant à la procédure de passation, à savoir le rapport d’analyse des offres, le rapport de présentation, la décision d’attribution notifiée l’entreprise retenue, l’acte d’engagement de l’entreprise retenue et ses annexes, le mémoire technique de la société DUMAFE ;

— Ordonner la suspension de la signature du marché pour le lot n°4, « Métallerie – Serrurerie – Zinguerie », jusqu’à expiration d’un délai déterminé à compter de la date à laquelle L’Office national des combattants et des victimes de guerre aura procédé à cette communication ;

— Surseoir à statuer sur ses conclusions tendant à l’annulation de la procédure de passation du lot n°4, « Métallerie – Serrurerie – Zinguerie », dans l’attente d’une telle communication ;

En tout état de cause,

— Mettre à la charge de L’Office national des combattants et des victimes de guerre la somme de 5.000,00 euros, sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— Les corrections apportées n’ont eu aucunement pour effet de modifier l’offre initiale par l’ajout d’éléments techniques et financiers, susceptibles d’influer sur la notation de l’offre initiale de la société SHM (ou seulement à son détriment au titre du critère prix)

— C’est l’opportunité même de l’attribution du lot à la société DUMAFE qui pose ici difficulté, dès lors que cette dernière, au regard de son activité principale d’entreprise générale, et sauf preuve contraire, ne dispose manifestement pas de compétences techniques minimum et nécessaires à l’exécution dudit lot. Ce d’autant que l’offre financière de la société DUMAFE était grandement plus coûteuse que celle soumise par la société SHM, qui elle pourtant dispose des capacités techniques requises.

Par deuxmémoires en défense enregistrés les 16 et 22 février 2024 et une communication de pièces soustraite au contradictoire des parties, L’Office national des combattants et des victimes de guerre représenté par la société d’avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, Rameix agissant par M^e Poupot, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la requérante à lui verser la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la société requérante n’a pas été lésée par les vices dont elle se prévaut ;

— les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 février 2024, la société Dumafe représentée par l’association Rayne-Salomez agissant par M^e Salomez, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la requérante à lui verser la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la société requérante n’a pas été lésée par les vices dont elle se prévaut ;

— les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M. Harang, vice-président, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique, M. Harang a lu son rapport et entendu :

—  Les observations de M^e Costantini pour la société Hyéroise de Métallerie ;

—  Les observations de M^e Poupot pour L’Office national des combattants et des victimes de guerre ;

—  Les observations de M^e Rayne pour la société DUMAFE.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. L’Office national des combattants et des victimes de guerre (l’ONaCVG) a lancé une procédure d’appel d’offres portant sur les travaux de rénovation des éléments en béton du Mémorial des guerres d’Indochine à Fréjus, consultation allotie en 9 lots. La société Hyéroise de Métallerie a déposé une offre pour le lot n° 4, portant sur la réalisation des travaux de « Métallerie – Serrurerie – Zinguerie ». Par décision en date du 19 janvier 2024, l’ONaCVG a informé la société SHM du rejet de son offre en l’état d’une irrégularité au motif pris de ce que l’offre aurait fait l’objet d’une « modification substantielle (rectification d’un grand nombre de poste au-delà de la simple correction attendue), postérieurement à la remise des offres, interdite en procédure d’appel d’offre ouvert ». Par un courrier du 16 février 2024, l’ONaCVG lui a transmis le détail des notes qu’elle avait obtenues sur le critère de la valeur technique à l’issue de la première analyse de son offre.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix () ». Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

3. En premier lieu, il résulte de l’instruction que par courrier du 19 janvier 2024, l’ONaCVG a communiqué à la société SHM, outre les raisons qui l’ont conduit à juger son offre irrégulière, le nom de l’attributaire, le montant de son offre, son classement et les notes qu’il a obtenues sur les critères de sélection des offres. Par un courrier du 16 février 2024, il lui a aussi transmis le détail des notes qu’elle avait obtenues, à l’issue de la première analyse de son offre, sur le critère « valeur technique ». L’offre de la requérante ayant été jugée irrégulière, l’ONaCVG n’avait pas à lui communiquer plus d’informations. Aucune méconnaissance des dispositions de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique ne peut dès lors être reprochée à l’ONaCVG.

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique, « une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». L’article L. 2152-6 du code de la commande publique ajoute que « lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre ». L’article R. 2152-2 du même code prévoit que dans " les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières [] sont éliminées « . Toutefois, » dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles « . Les offres présentées par les soumissionnaires sont en principe intangibles en application de l’article R. 2161-5 du code de la commande publique aux termes duquel : » L’acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre ".

5. Il est constant que lors de l’analyse de l’offre financière de la société SHM, l’ONaCVG a identifié, au sein de la DPGF de la requérante, deux prix qui paraissaient anormalement bas (poste « 01.01 Serrurerie au droit des alvéoles », prix unitaire de la « fabrication et mise en place d’un nouveau système de fixation / poste » 04.00 Accessibilité PMR « , prix de la mise en conformité et de l’amélioration de l’accès PMR). Conformément aux dispositions des articles précités L. 2152-6 et R. 2152-3 du code de la commande publique applicables aux offres anormalement basses, l’ONaCVG a demandé des » précisions « et des » justifications " à la société SHM sur ces deux prix.

6. Il résulte de l’instruction qu’en réponse à ces interrogations et loin de corriger une simple erreur matérielle, la société SHM a modifié son offre financière après la date de dépôt des offres prévue par les documents de la consultation. Ayant dans ces conditions méconnu le principe d’intangibilité des offres, et partant, « les documents de la consultation », et de manière plus générale, « la législation » au sens de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique, l’ONaCVG était fondé à regarder l’offre de la SHM comme irrégulière et à l’écarter pour ce seul motif.

7. En tout état de cause, il résulte de l’instruction que même si l’offre rectifiée n’avait pas été regardée comme irrégulière, elle aurait été moins bien classée que l’offre de la société DUMAFE, attributaire. D’une part, s’agissant du critère « prix des prestations » pondéré à 40%, l’écart de prix entre les deux offres est minime (1 307 730 € TTC pour la SHM, 1 396 992,19 € TTC pour la société DUMAFE), tandis que l’écart de notation est considérable pour le critère « valeur technique », pondéré à 60% (27 points la SHM, 54 points pour la société DUMAFE). Concrètement la notation sur le critère prix aurait été de 2,62 pour SHM et 2,45 pour la société DUMAFE, soit au total 7,85 pour la société DUMAFE (2,45 + 5,4) et 5,32 pour SHM (2,62 + 2,7). La société DUMAFE est donc en tout état de cause la mieux-disante.

8. En troisième lieu, en application des dispositions de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique, « si un candidat () ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur () sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé ». Il résulte de ce texte qu’un acheteur se doit de contrôler le respect conditions de participation par les candidats et qu’il ne peut analyser que les offres des candidats qui n’ont pas été éliminés. L’article L. 2142-1 du même code indique quant à lui que « l’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché () ». En application de ces dispositions, l’acheteur doit contrôler les capacités des candidats et notamment s’ils disposent des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché.

9. Il ressort des pièces du dossier, en ce comprises celles non soumises au contradictoire, que la société DUMAFE a produit l’ensemble des éléments de nature à justifier de ses capacités techniques et professionnelles, capacité appréciée par l’ONaCVG, qui a considéré que celle-ci disposait des compétences nécessaires comme en témoignent les commentaires présents au tableau d’analyse des candidatures et des offres. De plus, la société SHM ne saurait déduire du caractère plus onéreux de l’offre financière de la société DUMAFE, au demeurant justifiée dans son dossier d’offre, un prétendu recours massif à la sous-traitance. Il résulte de l’instruction que l’ONaCVG n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en considérant que la société DUMAFE disposait des capacités techniques et professionnelles ainsi que de l’aptitude professionnelle suffisantes pour la bonne exécution du lot concerné.

10. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède, que la requête de la société Hyéroise de Métallerie ne peut qu’être rejetée.

11. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application de l’article L.761-1 du code de justice administrative en condamnant la société Hyéroise de Métallerie à verser à L’Office national des combattants et des victimes de guerre la somme de 3000 euros et à la société DUMAFE la somme de 1500 euros et de rejeter les conclusions présentées par elle-même, partie perdante, sur ce même fondement.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Hyéroise de Métallerie est rejetée.

Article 2 : La société Hyéroise de Métallerie versera la somme de 3000 euros à L’Office national des combattants et des victimes de guerre et la somme de 1 500 euros à la société DUMAFE, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Hyéroise de Métallerie, à L’Office national des combattants et des victimes de guerre et à la société DUMAFE.

Fait à Toulon, le 29 février 2024.

Le Vice-président

Juge des référés,

Signé

Ph. HARANG

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Le greffier

N° 2300324