NUMERO D’INSCRIPTION AU REPERTOIRE GENERAL : 2014 000766

TRIBUNAL DE COMMERCE DE DIJON

DEUXIEME CHAMBRE

JUGEMENT DU 24/02/2015

DEMANDEUR (S) : EXICHOL FRANCE SAS – ME F E REPRESENTEE

PAR MR PARACHINI 14, […]

REPRESENTANT(S) : PRESENT(E)

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DEFENDEUR (S) : Y Z H OR VIGNES 1867 VERSCHIEZ S/ OLLOW NUMERO SIREN : […]

REPRESENTANT(S) : […]

[…] de dk de d 9 de k dk dk de d dk dk k

DEBATS : AUDIENCE DU 30/06/2014 COMPOSITION DU TRIBUNAL LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE PRESIDENT : PRINCE JEROME JUGES : M N O

SANTIPERI PIÊRRE GREFFIER LORS DES DEBATS : MOURGUES SANDRA GREFFIER LORS DU PRONONCE : VOPOET FLORIE

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MINISTERE PUBLIC AUQUEL LE DOSSIER A ETE COMMUNIQUE REPRESENTE PAR : C FRANCOIS

9k dk dk J de À dk de de d dk J d dk de d dk dk J dk dk d k k k

REDEVANCES DE GREFFE : 146,40 DONT TVA : 15,34

=.

Par acte introductif d’instance, en date du 24 décembre 2013, Maître E F, es- qualité de liquidateur judiciaire de la société SAS EXICHOL FRANCE, dont le siège social est à […], a donné assignation à Monsieur H Y Z demeurant OR VIGNES, 1867 VERSCHIEZ S/OLLOW, à comparaître le 25 mars 2014 devant ce Tribunal à l’effet d’entendre celui-ci :

Vu les articles L 622-6, L 624-1, R 622-5, R 631-3, R 631-24, L 653-1 à L 653-111 du Code de Commerce,

Constater que les demandes de la SCP E F représentée par Maître E THIEBAUÜT ès-qualité, sont recevables et bien fondées,

En conséquence, A TITRE PRINCIPAL

CONDAMNER Monsieur H Y-Z à la faillite personnelle conformément aux dispositions de l’article L 653-1 et suivants du Code de Commerce et ce pour une durée de 15 ans,

[…]

CONDAMNER Monsieur H Y-Z à l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute activité indépendante et toute personne morale pour une durée de 15 ans,

Et tout état de cause,

Dire et juger que mention sera portée au casier judiciaire conformément aux dispositions de l’article 768-5° du Code de Procédure Pénale à la diligence du Greffier,

Dire que la publicité du jugement à intervenir se fera telle que prévue par la loi,

Dire et juger que les frais de la présente procédure seront à la charge de Monsieur H Y Z.

Monsieur H Y-Z, a été régulièrement convoqué.

L’affaire est venue en ordre utile à l’audience du 30 juin 2014, pour plaidoiries, où elle a été retenue et mise en délibéré.

Le mandataire a introduit la présente instance en raison de faits relevés dans la gestion de la société.

LES FAITS

Par jugement en date du 18 janvier 2011, une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l’encontre de la société SAS EXICHOL FRANCE.

La SCP E F, représentée par Maître E F, a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.

La date de cessation des paiements a été fixée par le Tribunal de Céans au 01 février 2010.

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A ce jour, le montant du passif déclaré s’élève à un total de 1.041.269,51€.

La société avait pour activité la recherche, développement et vente d’actifs participant à l’entretien et à la restauration des métabolismes et fonctions de l’organisme humain ou animal.

A vu des éléments du dossier de la liquidation judicaire, il est engagé la présente procédure de sanction personnelle à l’encontre de Monsieur H Y Z.

MOYENS DES PARTIES :

A TITRE PRINCIPAL : SUR LA FAILLITE PERSONNELLE.

1- Sur le domaine d’application des mesures de sanctions personnelles.

Conformément aux dispositions de l’article L 653-1 I 2° du code de Commerce : « L – Lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables :

2° Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales

La SAS EXICHOL FRANCE est immatriculée au Registre du Commerce et des sociétés sous le numéro 5005348631. Monsieur H Y Z est dirigeant de droit de ladite société.

Ainsi les dispositions de l’article L 653-4 et L 653-5 du Code de Commerce par renvoi de l’article L 653-1 du même code sont applicables à monsieur H Y Z.

En application de l’article L653-4 du code de Commerce : Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Conformément aux dispositions de l’article L 563-5 du Code de Commerce : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° Avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à

son bon déroulement ; N

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

En l’espèce, plusieurs faits sont imputables à monsieur H Y Z.

2- Sur les cas visés par l’article L653-4 du Code de Commerce.

Sur l’usage des biens ou du crédit de la SAS EXICHOL FRANCE contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise, dans laquelle le dirigeant était intéressé directement ou indirectement.

La SCP E F, représentée par Maître E F, remarque que Monsieur H Y Z a fait du bien ou du crédit de la SAS EXICHOL FRANCE un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé,.

Monsieur H Y Z était également associé de la société de droit SUISSE, la SA EXICHOL, dont il assurait la présidence, qui sera liquidé le 17 avril 2012 avec pour liquidateur monsieur G B, gendre de Monsieur Y Z.

La société SA EXICHOL a refacturé à la SAS EXICHOL FRANCE au cours de l’année 2009 diverses factures de prestations dites extérieures pour la somme de 55613,82€ sans aucun justificatif.

Par ailleurs, une facture d’un montant de 45000€ concernant des prestations liées à un protocole d’études commandé en octobre 2007, alors que la société SAS EXICHOL FRANCE n’est immatriculée que depuis juillet 2008. Nul doute que cette étude concerne la SA EXICHOL qui faisait prendre en charge ses factures par la SAS.

Maître E F, ès-qualité, ajoute que Monsieur H Y Z a détourné une partie de l’actif de la société SAS EXICHOL FRANCE en procédant à différents virements sur ses comptes personnels.

Dans le cadre de la procédure de vérification de la comptabilité réalisée entre le 18 janvier 2011 et le 13 avril 2011, l’administration fiscale a constaté que les refacturations de la SA EXICHOL SUISSE à la SAS EXICHOL FRANCE concernant les prestations réalisées par messieurs X, A et Y Z au titre de 2009 ne peuvent être admises comme étant des charges déductibles en l’absence de justification de la réalité des services rendus.

Il en résulte un rehaussement de 307239€ au titre de l’impôt sur les sociétés au titre de 2009. Il est ajouté : l’examen des relevés de compte et des bordereaux de virements obtenus auprès de la

banque indique que des sommes importantes ont été virées directement à monsieur Z et à monsieur A.

C’est ainsi qu’il est prouvé un détournement de 220500€ pour monsieur Z et 126000€ pour monsieur B.

3- Sur l’absence de demande d’ouverture de procédure collective Le Tribunal a fixé la date de cessation des paiements au 01 janvier 2010 ;

Monsieur H Y Z a procédé à une déclaration de cessation des paiements le 10 décembre 2010, soit largement après la date requise par l’article L 653-8 du Code de Commerce.

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A Cela Monsieur H Y Z, représenté par Maître Hervé PROFUMO, son conseil, répond :

Que la société SAS EXICHOL FRANCE était une filiale de la SA EXICHOL de droit SUISSE. Il avait investi la somme de 200000€ pour la création de cette société qui avait pour objet de développer une activité en Bourgogne.

Que la SA EXICHOL SUISSE n’ayant pas les fonds nécessaires pour développer cette activité, la SAS a été créée en vue d’obtenir le soutien d’OSEO et des collectivités territoriales.

Il s’avère que les travaux engagés étaient particulièrement complexes et onéreux.

Que l’accusation de détournement de fonds est contredite par la convention signée en juillet 2008 qui stipule que Monsieur P Y Z serait rémunéré à hauteur de 180000€ annuel à concurrence de 180000€ d’honoraires payables annuellement.

Qu’aucune faute n’a été commise par la SAS EXICHOL FRANCE et les griefs formulés par le mandataire reposent sur la vérification de l’administration fiscale dont il n’est pas possible de tirer le moindre argument.

SUR CE LE TRIBUNAL :

Attendu que conformément aux dispositions de l’article L 653-1 I 2° du code de Commerce : « I. – Lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables :

2° Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ;

Attendu que la SAS EXICHOL FRANCE est immatriculée au Registre du Commerce et des sociétés sous le numéro 505348631. Monsieur H Y Z est dirigeant de droit de ladite société et qu’ainsi les dispositions de l’article L 653-1 sont applicables à Monsieur H Y Z.

Attendu que la SAS EXICHOL FRANCE a été placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de DIJON le 18 janvier 2011 ;

Attendu que les faits relevés par le mandataire démontrent que Monsieur H Y Z a utilisé la structure française de la société SAS EXICHOL FRANCE pour obtenir des financements publics tant des collectivités que de OSEO (anciennement ANVAR) et a ensuite largement utilisé cette société SAS EXICHOL FRANCE pour d’une part, transférer ces fonds de la structure française vers soit la maison mère située en SUISSE, soit à titre personnel ;

Attendu que Monsieur H Y Z qui entend contester ces affirmations, ne justifie pas de la réalité économique des mouvements de fonds opérés par la SA EXICHOL de droit SUISSE au détriment de la SAS EXICHOL FRANCE qui était bénéficiaire de ces financements publics ni de ceux effectués à titre personnel ;

Attendu que ne sont pas plus justifiés les transferts en faveurs de messieurs H Y Z et G B, à titre personnel ;

Attendu que tous ces mouvements de fonds ont fait l’objet de reprise par l’administration fiscale qui a été amenée à sanctionner la société par le biais de redressements fiscaux, pénalisant à nouveau la société SAS EXICHOL FRANCE qui avait été l’objet de ponctions non justifiées, et qui se voit ainsi redressée et imposée ;

v.

Attendu que ces comportements, tant au niveau de la moralité des affaires que au regard de la loi, sont répréhensibles ;

Attendu qu’ils se soldent par un passif important, qui reste à la charge de la collectivité;

Attendu qu’il est impératif d’écarter durablement de Monsieur H Y Z de la gestion de toute entreprise commerciale ;

Attendu qu’à l’audience, le Ministère public, pris en la personne de Monsieur C, Procureur de la République, donne un avis favorable à la demande du liquidateur ès-qualités ;

Attendu que conformément aux dispositions de l’article L 653-4 du Code de Commerce, le tribunal condamnera Monsieur H Y Z à la faillite personnelle et fixera la durée à 15 ans ;

Attendu qu’il ressort des pièces du dossier que l’exécution provisoire est justifiée et fondée en raison de l’urgence à exécuter la présente décision ;

Attendu que le tribunal ordonnera la publicité du jugement à intervenir telle que prévue par la loi ;

Attendu que les dépens de l’instance seront mis à la charge de Monsieur H Y Z.

PAR CES MOTIFS :

Le Tribunal, après en avoir délibéré conformément à la Loi, statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort ;

Ouï Maître E F ès-qualités de liquidateur de la société SAS EXICHOL FRANCE dans le développement de sa requête ;

Vu l’avis du Ministère Public ; Vu le rapport de Monsieur le Juge Commissaire ; Vu les dispositions des articles L.653-1 suivants du Code de Commerce ;

PRONONCE une mesure de faillite personnelle à l’encontre Monsieur H Y Z avec toutes les conséquences de droit que la Loi y attache ;

Vu l’article L 653-11 du Code de Commerce ; FIXE la durée de la faillite personnelle à 15 ans ;

DIT que mention sera portée au casier judiciaire conformément aux dispositions de l’article 768-5° du code de procédure pénale à la diligence du greffier;

ORDONNE l’exécution provisoire

ORDONNE la publicité du jugement à intervenir telle que prévue par la loi ;

« 

DIT que les frais de la présente procédure seront à la charge de Monsieur Y-Z.

Retenu le 30 juin 2014 et après débats ;

Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe du Tribunal de Commerce, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

Signé par Monsieur PRINCE, Président d’audience et par Madame Florie VOLPOET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire ;

Le Greffier, Le Président,

EXTRAIT DES MINUTES ET ACTES DU SECRETARIAT en F Du a Pere GREFFE DE LA COUR D’APPEL DE DIJON fet 2. spell Enfc AT !

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RMÜÔ/BT ' RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D’APPEL DE DIJON 2 E CHAMBRE CIVILE ARRÊT DU 21 JANVIER 2016 H Y Z N° 3 4 C/ RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 15/00479 SCP E F

Décision déférée à la Cour : au fond du 24 février 2015, rendue par le tribunal de commerce de Dijon – RG 1°° instance : 2014000766

APPELANT :

Monsieur H Y Z domicilié à […]

Représenté par M^e Hervé PROFUMO de la SCP PROFUMO HERVE ET PROFUMO SYLVAIN, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 97

INTIMEES :

SCP E F représentée par Maître E F, es qualités de liquidateur judiciaire de la SAS EXICHOL FRANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Claire GERBA Y, substituée par M^e Louis LEGENTIL, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 novembre 2015 en audience publique devant la cour composée de :

Madame OTT, Président de chambre, Président, ayant fait le rapport, dans . …… . – Monsieur WACHTER, Conseiller, délivrées aux avocats le 24164146, – Madame DUMURGIER, Conseiller,

qui en ont délibéré.

MINISTERE PUBLIC : représenté lors des débats par M. D, avocat général, qui a fait connaître son avis.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame THIOURT,

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DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 21 janvier 2016, ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Madame OTT, Président de chambre, et par Madame THIOURT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société Exichol France, ayant pour activité la recherche, le développement et la vente d’actifs participant à l’entretien et à la restauration des métabolismes et fonctions de l’organisme humain ou animal, a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire ouverte par jugement du tribunal de commerce de Dijon du 18 janvier 2011.

La date de la cessation des paiements a été fixée par le tribunal de commerce au 1° février 2010 et le montant du passif déclaré s’élève à la somme totale de 1 041 269,51 €.

Par acte du 24 décembre 2013, Maître E F, représentant la SCP E F et agissant ès-qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Exichol France, a assigné M. H Y-Z, dirigeant de la société Exichol France, sur le fondement des articles L.653-1 et L.653-4 du code de commerce aux fins de prononcer, à titre principal, la faillite personnelle pour une durée de 15 ans et, à titre subsidiaire, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute activité indépendante et toute personne morale pour la même durée, et ce pour avoir fait des biens de la société un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une entreprise où il est intéressé, ainsi que pour avoir détourné ou dissimulé une partie de l’actif social.

Par jugement en date du 24 février 2015, le tribunal de commerce de Dijon a :

Vu les dispositions des articles L 653-1 et suivants du code de commerce,

+ prononcé une mesure de faillite personnelle à l’encontre de M. H Y-Z avec toutes les conséquences de droit que la loi y attache ;

Vu l’article L 653-11 du code de commerce,

» fixé la durée de la faillite personnelle à 15 ans ;

» dit que mention sera portée au casier judiciaire conformément aux dispositions de l’article 768- 5° du code de procédure pénale à la diligence du greffier ;

» ordonné l’exécution provisoire ;

+ ordonné la publicité du jugement à intervenir telle que prévue par la loi ;

+ dit que les frais de la présente procédure seront à la charge de M. Y-Z.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que le dirigeant a utilisé la société débitrice pour obtenir des financements publics (tant des collectivités que de OSEO) dont les fonds ont été transférés, sans justification, vers la maison mère située en Suisse ou en faveur de MM Y-Z et B à titre personnel et ce, au détriment de la société Exichol France qui a, au surplus, été sanctionnée par l’administration fiscale par le biais de redressement fiscaux. Le tribunal a conclu que ces comportements, répréhensibles tant au niveau de la moralité des affaires qu’au regard de la loi, doivent conduire à écarter durablement M. Y Z de la gestion de toute entreprise commerciale.

Par déclaration formée le 20 mars 2015, M. H Y-Z a interjeté appel du dit jugement.

N° RG 15/00479

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Par ses dernières écritures en date du 27 avril 2015, M. H Y-Z demande à la cour

de :

+ dire recevable et bien fondé l’appel qu’il a interjeté contre le jugement rendu par le tribunal de commerce de Dijon le 24 février 2015,

+ infirmant, débouter la SCP E F, représentée par M^e E F, ès- qualité, agissant en qualité de liquidateur de la SAS Exichol France de toutes ses demandes,

+ dire que les frais de la présente procédure seront à la charge de la liquidation judiciaire de la SAS Exichol France,

A titre subsidiaire,

+ réduire dans de notables proportions les demandes de la SCP E F, représentée par M^e E F, ès-qualité, agissant en qualité de liquidateur de la SAS Exichol France.

Par ses dernières écritures en date du 28 mai 2015, la SCP E F, ès-qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Exichol France, demande à la cour de :

Vu les articles L 622-6, L 624-1, R. 622-5, R 631-3, R 631-24 et L 653-1 à L 653-11 du code de

commerce,

» confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Dijon le 24 février 2015, si mieux n’aime la cour condamner M. Y-Z à l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant une activité indépendante et toute personne morale pour une durée de 15 ans,

+ y ajoutant, condamner M. Y-Z à lui payer une somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, » condamner M. Y-Z aux dépens d’appel.

Par réquisitions communiquées selon la voie électronique le 27 août 2015, le Ministère Public conclut à la confirmation du jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 24 février 2015, en considérant que des factures ont été mises à la charge de la société Exichol France alors qu’elles correspondaient à des dettes de la SA Exichol, société de droit Suisse, que M. Y-Z s’est livré à un détournement d’actifs d’un montant de 220 500 € au moyen de virement sur ses comptes personnels, qu’il a bénéficié à titre personnel du règlement de sommes non justifiées et qu’enfin il a effectué une déclaration de cessation des paiements tardive.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 novembre 2015.

SUR CE :

Vu les dernières écritures des parties auxquelles la Cour se réfère ; vu les pièces ;

sur la procédure : l

Attendu que par application de l’article 783 du code de procédure civile, après l’ordonnance de clôture aucune pièce ne peut être produite aux débats à peine d’irrecevabilité prononcée d’office ;

que la cour a en conséquence à l’ouverture des débats déclaré irrecevable la pièce n°50 produite par l’appelant le 6 novembre 2015 postérieurement à l’ordonnance de clôture ;

Attendu que conformément à l’article 930-1 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique ;

N° RG 15/00479

' – - Page 4/7 -

Attendu que l’appelant a déposé au greffe le 18 novembre 2015 un exemplaire papier de conclusions dont il est indiqué « par RPVA le 16 octobre 2015 » ;

qu’or la consultation du RPVA a permis de vérifier qu’aucune conclusion n’avait été déposée au greffe par voie électronique à cette date ou à une autre par l’appelant, dont les seules conclusions régulièrement déposées par voie électronique sont les conclusions initiales ci-dessus visées du 27 avril 2015, lesquelles seront donc seules prises en considération par la cour ; qu’il convient de déclarer irrecevables les conclusions sur support papier déposées au greffe par l’appelant le 18 novembre 2015, aucune cause étrangère n’étant alléguée par l’appelant et encore moins démontrée ;

Attendu que les conclusions du 27 avril 2015 comportent un bordereau de pièces listant les pièces communiquées par l’appelant jusqu’à la pièce n°38 ; que pour les pièces n°39 à 49 versées aux débats par l’appelant, aucun bordereau de pièces n’a été déposé par voie électronique au greffe ; que cependant, interrogé à l’ouverture des débats, le conseil de l’intimé a reconnu que les pièces en question lui avaient bien été communiquées par la partie adverse ; qu’en conséquence la cour retiendra pour examen les pièces de l’appelant n°1 à 49 ;

Attendu enfin que si l’intimé a dans le corps de ses écritures soulevé d’une part l’irrecevabilité de l’appel, en ce qu’il est dirigé non pas contre le liquidateur ès-qualités mais contre la société débitrice, représentée par son liquidateur, et d’autre part l’irrecevabilité des conclusions de l’appelant par application de l’article 961 du code de procédure civile faute d’indication de l’adresse exacte de l’appelant, force est cependant de relever que l’intimé n’a aucunement repris ces fins de non-recevoir au dispositif de ses conclusions qui seul la lie la cour, et n’a pas conclu, aux termes du dit dispositif, à l’irrecevabilité de l’appel ou des conclusions de l’appelant mais a conclu simplement à la confirmation du jugement entrepris, sauf à condamner M. H Y-Z à une interdiction de gérer au lieu de la faillite personnelle, étant rappelé que conformément à l’article 954 alinéa 2 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif ;

u’il n’y a donc pas lieu d’examiner les fins de non-recevoir qui ne sont pas soutenues par l’intimé ; J

au fond :

Attendu que pour contester toute sanction, l’appelant affirme n’avoir commis aucune faute et pour ce faire, il insiste sur l’importance de l’investissement financier qu’il a effectué, et perdu totalement, dans la SAS Exichol France, et souligne les spécificités de l’activité de la société d’une technologie très complexe requérant un long travail préparatoire et beaucoup de fonds propres ; qu’il fait valoir que, l’activité ayant démarré en 2008 à un moment de crise économique où les partenaires financiers se sont montrés frileux, l’intégralité des capitaux propres a été consommée sans possibilité de trouver de nouveaux financements en dépit de l’enthousiasme qu’avait suscité le projet de la SAS Exichol France ; que pour autant les travaux effectués sont sérieux, même s’ils sont coûteux, faisant observer que le liquidateur n’a pas été en mesure de démontrer un quelconque caractère excessif des factures qu’il critique ;

qu’il conteste en particulier tout détournement en opposant la convention d’assistance administrative intragroupe signée le 15 juillet 2008 avec la société suisse, la SA Exichol, et dénonce les conclusions erronées qu’entend tirer le liquidateur de la vérification fiscale, laquelle porte en réalité sur la question de l’imposition pouvant être due en France ou en Suisse ;

Attendu que l’intimé réplique que l’usage des biens sociaux à des fins personnelles ou pour favoriser la SA Exichol est bien constitué, dès lors que les factures mises à la charge de la société française correspondent à des dettes de la société suisse, et que de même le détournement d’actif est bien constitué, dès lors que M. H Y-Z a procédé sur ses comptes personnels à des virements depuis la SAS Exichol France pour un total de 220 500 € ; qu’à titre subsidiaire, pour conclure à une interdiction de gérer, l’intimé se prévaut de la non-déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, en faisant observer que la date de cessation des paiements a été fixée au 1°" février 2010 alors que le dirigeant n’a procédé à la déclaration pour saisir le tribunal aux fins de procédure collective que le 10 décembre 2010, ce retard particulièrement conséquent justifiant à lui seul le prononcé d’une sanction ;

N° RG 15/00479

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Attendu que par application de l’article L.653-4 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

3°- avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement,

5°. avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ;

Attendu qu’il est établi au vu de l’extrait du registre du commerce et des sociétés versé aux débats que M. H Y-Z était le président du conseil d’administration de la SAS Exichol France, laquelle a été immatriculée le 25 juillet 2008 pour un début d’activité au 25 juin 2008 ;

qu’il n’est pas contesté par l’appelant qu’il était intéressé dans la SA Exichol, étant observé que les pièces n°4 et 5 de l’intimé font apparaître que M. H Y-Z a quitté les fonctions de président du conseil d’administration de la SA Exichol, société suisse immatriculée en août 2006, dont la dissolution a été décidée le 17 avril 2012 ;

Attendu qu’il ressort des pièces produites par l’intimé que la SA Exichol a « refacturé » à la SAS Exichol France le 31 décembre 2009 des frais d’étude en collaboration avec le CHU de Genève et Lausanne pour un montant de 45 000 €, laquelle facturation correspond pourtant à un protocole d’étude qui avait été commandé par un contrat d’octobre 2007 ;

qu’or en octobre 2007, la SAS Exichol France n’était pas même immatriculée et si des actes préparatoires pouvaient être accomplis en vue de la création de cette société, celle-ci n’avait cependant aucune activité réelle qui lui permettait de passer commande en octobre 2007 d’études à un laboratoire ;

qu’il est ainsi manifeste que la commande concerne en réalité la société suisse Exichol qui en a fait supporter les frais à la société française par cette 'refacturation", ce qui constitue un abus de biens dans l’intérêt de la société suisse ;

Attendu qu’il ressort par ailleurs des pièces produites par l’intimé que la SA Exichol a facturé à la SAS Exichol France au cours de l’année 2009 des prestations dites « extérieures »;

qu’ainsi, il apparaît que la SA Exichol a facturé à la SAS Exichol France le 29 mai 2009 (pièce n°7) pour 5 000 € ht « refacturation honoraires juridiques n°20090065 Maître Gardetto », alors même que la facture d’honoraires de M^e Gardetto à l’adresse de la société suisse porte la mention manuscrite « pas Exichol SAS », ce qui montre amplement que la facturation concernait exclusivement la société suisse, de sorte que le fait de la faire supporter par la société française pour une prestation dont elle n’a tiré aucun avantage ne peut que constituer un abus de biens fait dans l’intérêt de la société suisse ;

que par ailleurs, il apparaît que la SA Exichol a facturé à la SA Exichol de nombreuses factures d’assistance administrative pour « indemnités forfaitaires, intervention et frais de M. H Y-Z » (sous pièces n°12) ou pour d’autres intervenants (sous pièces n°6) au visa d’une convention du 25 juin 2008 ;

qu’il sera observé que la convention d’assistance administrative intragroupe entre les sociétés suisse et française du 25 juin 2008 (pièce n°40 de l’appelant) prévoit simplement que la SA Exichol s’engage à fournir à la SAS Exichol France assistance dans les prestations nécessaires à son développement et à sa gestion, notamment assistance administrative, informatique, marketing et domaines juridiques administratifs financiers et comptables, sans préciser exactement la nature des prestations qui seraient ainsi apportées, mais en prévoyant que « ces prestations pourront par mesure de simplification être directement réglées aux prestataires par la SAS Exichol France » ;

que c’est l’avenant à cette convention (pièce n°34 de l’intimé), daté du 15 juillet 2008, qui prévoit des montants annuels payables à partir du 1" août 2008 de 180 000 € pour M. H Y-Z, ce qui correspond tout de même à une rémunération mensuelle de 15 000 € pour le président d’une société qui démarre tout juste son activité et en période de crise économique qui, selon la présentation même qu’en fait l’appelant, la prive de financement alors que les fonds propres de la société suisse sont épuisés ainsi que le précise l’appelant ;

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que déjà le simple rapprochement de ces données fait apparaître la charge excessive ainsi imposée à la SAS Exichol France dans l’intérêt personnel de M. H Y-Z, en contrariété avec l’intérêt social de la société française ;

que surtout il a été mis en évidence par la vérification de la comptabilité de la SAS Exichol France opérée par l’administration fiscale, retracée dans la proposition de rectification notifiée le 23 juin 2011 (pièce n°15 de l’intimé), que les justificatifs fournis lors du contrôle ne permettent pas de connaître avec exactitude la nature des prestations réalisées ; que l’administration fiscale a encore relevé que le libellé « interventions et frais » mentionné sur les factures n’est aucunement explicite et les montants facturés sont forfaitaires ;

qu’ainsi les prestations prétendument effectuées restent tout aussi vagues et indéterminées que le laissait apparaître la convention d’assistance à laquelle entend se référer l’appelant ;

que bien plus, l’administration fiscale a relevé que « les sommes facturées par la société suisse à la société française sont supérieures à celles facturées par Messieurs H Y Z et B » ;

qu’il est donc ainsi établi un abus des biens de la SAS Exichol France commis par son dirigeant, au mépris de l’intérêt social de cette société, afin de favoriser la société suisse et son intérêt personnel : P 5

Attendu enfin qu’il ressort de la même vérification de comptabilité que depuis les comptes de la SAS Exichol France ouverts auprès de la Banque populaire ou du Crédit Agricole ont été virées au courant de l’année 2009 diverses sommes au profit de M. H Y-Z personnellement pour un total de 220 500 € ;

que ces éléments tirés de la vérification fiscale n’ont en rien trait au régime d’imposition applicable, pour savoir si les ressources tirées de la SAS Exichol France devaient faire l’objet d’une imposition en France et non en Suisse, contrairement à ce que prétend l’appelant ;

que ces versements correspondent pour l’essentiel, comme relevé par l’administration fiscale, au paiement des « honoraires et remboursement de frais » effectués au titre de la convention d’assistance ci-dessus analysée, et à propos de laquelle il a été vu que le montant de la rémunération servie à M. H Y- Z est prohibitif au regard de la situation de la société et répond à des prestations dont la réalité n’est pas même justifiée ; qu’il y a donc bien là, quoiqu’en dise l’appelant, détournement d’actif de sa part ;

Attendu qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, les manquements commis par M. H Y-Z au regard de l’article L.653-4 3° et 5° du code de commerce justifient amplement de confirmer la sanction de la faillite personnelle infligée par les premiers juges ;

que toutefois eu égard à l’âge de M. H Y-Z, né en 1950, la durée de la faillite personnelle pourra être ramenée à 10 ans en considération des manquements commis et de la situation personnelle de l’appelant, le jugement entrepris étant réformé de ce seul chef ;

Attendu que l’appelant qui succombe pour l’essentiel sur son appel doit être condamné aux entiers dépens d’appel ;

Attendu qu’il est inéquitable de laisser à la charge de l’intimé les frais exposés à hauteur de cour et non compris dans les dépens ; qu’il convient de lui allouer la somme de 1 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre le montant alloué en première instance au titre des frais irrépétibles ;

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PAR CES MOTIFS :

la Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

Déclare irrecevable la pièce n°50 produite aux débats par l’appelant postérieurement à l’ordonnance de clôture ;

Déclare irrecevables les conclusions déposées sur support papier le 18 novembre 2015 par l’appelant sans avoir été déposées par voie électronique ;

Déclare l’appel régulier en la forme ; Constate que l’intimé n’a pas conclu, aux termes du dispositif de ses conclusions, à l’irrecevabilité de

l’appel et à l’irrecevabilité des conclusions de l’appelant ;

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 24 février 2015 en toutes ses dispositions, à l’exception de la durée de 15 ans fixée de la faillite personnelle prononcée à l’encontre de M. H Y-Z ;

Réforme de ce seul chef le jugement entrepris et, statuant à nouveau dans cette limite, fixe à dix ans la durée de la faillite personnelle prononcée à l’encontre de M. H Y-Z par application de l’article L.653-4 3° et 5° du code de commerce ;

Ordonne les mesures de publicité du présent arrêt par les soins du greffe de la cour ;

Ajoutant au jugement entrepris :

Condamne M. H Y-Z à payer à la SCP E F, représentée par Maître E F, ès-qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la SAS Exichol France, la

somme de 1 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. H Y-Z aux entiers frais et dépens d’appel.

Le greffier, Le président,

[…]

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