TRIBUNAL DE COMMERCE DE TERRE ET DE MER DU HAVRE REPERTOIRE N° )«\ÇŸ

Jugement du : 24 mars 2017

Rôle N° : 2015 005323 S/REP: 1 2015 001265 21/10/2015

EN DEMANDE :

La société FECAMP DISTRIBUTION, dont le siège social est situé […],

Représentée par la SELARL POINTEL & ASSOCIES, Avocat demeurant 318, […]

EN DEFENSE :

La société Z G dont le siège est situé […]

Représentée par Maître Béatrice MOREAU-MARGOTIN, Avocat, assistée de la SCP SAGON LOEVENBRUCK LESIEUR LEJEUNE, Avocat demeurant […]

COMPOSITION DU TRIBUNAL :

À l’audience publique et au cours du délibéré :

Juges : Madame A B, Présidente en remplacement de Monsieur C D, Monsieur Sylvain LEFRANCOIS et Monsieur Patrice BATUT

GREFFIER :

A l’audience de désignation du juge chargé d’instruire l’affaire : Maître Nicolas LE PAGE

DEBATS :

A l’audience publique du 19 février 2016, le Tribunal a désigné Monsieur Sylvam LEFRANCOIS Juge chargé d’instruire l’affaire, qui a entendu les plaidoiries le 9 janvier 2017 et informé les parties présentes que le jugement serait prononcé ce jour par mise à disposition au Greffe, après avoir rendu compte au Tribunal dans son délibéré, conformément à l’article 869 du Code de Procédure Civile.

QUALIFICATION DU JUGEMENT :

Prononcé en premier ressort, contradictoirement,

Signé par Madame A B, Présidente, et Maître Pierre-Philippe CHASSANG, Greffier.

LES FAITS ET LA PROCEDURE : La Société FECAMP DISTRIBUTION exploite un hypermarché à l’enseigne E. Y à SAINT LEONARD, commune de la banlieue de FECAMP.

La Société Z G exploite en location gérance un hypermarché à l’enseigne Z à FECAMP.

En novembre 2013, la Société Z G a exposé dans son magasin une publicité comparative portant sur deux caddies comparant 26 produits vendus d’une part chez la Société Z G et d’autre part chez Société FECAMP DISTRIBUTION. Au-dessus de chaque caddy était affiché la reproduction des tickets de caisse des magasins respectifs.

Suivant ordonnance de Monsieur le Président du tribunal de commerce du Havre en date du 11 décembre 2013, Société FECAMP DISTRIBUTION a été autorisée à faire constater par voie d’huissier la présentation de cette publicité comparative, ainsi qu’à autoriser l’huissier à « Rechercher et prendre copie de la présence papier et/ou informatique des fichiers et prix pratiqués (fichiers des étiquettes électroniques) par la Société Z G pour la période du 1° novembre 2013 au 30 novembre 2013 ».

L’huissier de justice a établi son constat et son rapport le 19 décembre 2013.

Par courrier du 3 février 2014 la Société FECAMP DISTRIBUTION a sollicité auprès de la Société Z G la communication, sur le fondement de l’article L.121-12 du code de la consommation, de la copie des affiches et support publicitaire, de la copie du ticket de caisse correspondant aux achats des articles effectués au magasin de la Société FECAMP DISTRIBUTION, et la copie du ticket de caisse du magasin Z ayant lui aussi servi à la publicité comparative.

Par acte du 11 février 2014, la Société FECAMP DISTRIBUTION a sollicité en référé la désignation d’un expert chargé d’analyser les informations recueillies par l’huissier de justice.

Par ordonnance du 26 mars 2014, Monsieur le Président du tribunal de commerce du Havre a désigné en qualité d’expert Monsieur E F pour lui confier la mission de :

V Se faire remettre par Maître X, huissier de justice, le procès-verbal de constat réalisé le 19 décembre 2013 au sein de l’établissement exploité par la Société Z G,

Y Convoquer les parties,

\ Le cas échéant, se faire assister par tout sachant et notamment éventuellement un informaticien,

Y Analyser les données collectées par Maître X, huissier de justice,

Y Collecter les seules informations relatives aux prix pratiqués et à leur variation pour les 26 produits ayant fait l’objet de la publicité comparative examinés dans le premier procès-verbal de Maître X du 19 décembre 2013 pour la période du 1" novembre 2013 au 30 novembre 2013,

V Dire s’il constate pour certains d’entre eux des variations importantes sur la période considérée et notamment aux alentours du 18 novembre 2013,

Y Du tout dresser le rapport après avoir établi une note de synthèse ou un pré-rapport pour laisser les parties faire valoir leurs observations sur ces constatations,

V Disant que l’expert devra déposer son rapport au greffe de ce tribunal dans les 3 mois à compter du jour où il aura été saisi de sa mission dont il remettra copie directement à chacune des parties (…) ».

La Société Z G a fait appel de l’ordonnance du 26 mars 2014 de Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Havre.

Par une ordonnance de référé du 18 juin 2014 le Premier Président de la Cour d’Appel de

Rouen a rejeté la demande de suspension d’exécution provisoire présentée par la Société Z G.,

La Cour d’Appel de Rouen a confirmé le 20 janvier 2015 la dite ordonnance.

La Société Z G s’étant pourvue en cassation le 29 avril 2015 pour voir casser et annuler ladite décision de la cour d’appel de Rouen, la Cour de Cassation a rejeté ledit pourvoi par arrêt du 12 mai 2016.

C’est dans ce contexte que par exploit d’huissier du 14 octobre 2015 la Société FECAMP DISTRIBUTION a assigné la Société Z G au fond devant le tribunal de commerce du Havre.

Par jugement en date du 19/02/2016, le Tribunal a nommé Monsieur Sylvain LEFRANCOIS, Juge chargé d’instruire l’affaire, lequel a établi un calendrier de procédure avec les parties.

C’est ainsi que l’affaire a été plaidée le 9 janvier 2017 en cabinet du Juge chargé d’instruire l’affaire ;

DEMANDES DES PARTIES : EFECAMP DISTRIBUTION demande au Tribunal de : Vu les pièces aux débats, Vu les articles L.121-8 et 121-9 du code de la consommation, Vu l’article 1382 du code civil,

V Dire que la société Z G exploüant un fonds de commerce à FÉCAMP sous l’enseigne Z a émis des actes de concurrence déloyale au détriment de la société FECAMP DISTRIBUTION en effectuant une publicité comparative illicite et non conforme aux exigences requises par la loi.

V" En conséquence, condamner la société Z G à verser à la société FECAMP DISTRIBUTION la somme de 80.000 € à titre de dommages et intérêts.

Y Ordonner la publication du jugement à intervenir dans un journal régional PARIS NORMANDIE, et ce à raison de 2.500 € par insertion et ce au besoin à titre de dommages et intérêts complémentaires.

V Ordonner l’affichage du jugement à intervenir sur les portes d’accès du magasin de la société Z G de FECAMP sous forme d’affiches de taille similaire à celles qui avaient été réalisées pour la publicité comparative et sur des affiches à l’endroit où l’affichage litigieux avait été constaté, de même taille que celles qui avaient été apposées à l’intérieur du centre commercial, pendant une durée d’un mois à compter de la signification du jugement à intervenir, sous astreinte de 1.000€ par jour de retard en cas de non affichage dans le délai et pendant la durée prévue.

Y Condamner la société Z G aux entiers dépens comprenant notamment les frais d’huissier et d’expertise.

V Condamner la société Z G à verser à la société FECAMP DISTRIBUTION la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

V" Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

V

Déboûter la société Z – G de sa demande reconventionnelle.

Z demande au Tribunal de : Vu les articles L.121-1 (devenu L.121-2), L.121-8 (devenu L.122-1) et L.121-9 (devenu

L.122-2) du code de la consommation,

V

V

Vu l’article L 1382 (devenu 1240) du code civil,

Dire et juger que la publicité comparative diffusée au sein du magasin à enseigne Z à FECAMP au mois de décembre 2013 n’est pas illicite.

Débouter en conséquence la société FECAMP DISTRIBUTION DE TOUTES SES DEMANDES, FINS ET CONCLUSIONS.

A titre subsidiaire, condamner la société Z à la somme symbolique de 1 € au profit de la société FECAMP DISTRIBUTION.

À titre encore plus subsidiaire, condamner la société Z à de plus justes proportions.

reconventionnel :

Dire et juger que la publicité « Bravo vous avez fait vos courses chez le moins H » apposée en bas du ticket de caisse de la société FECAMP DISTRIBUTION est constitutif de publicité trompeuse, et/ou de publicité comparative illicite.

Enjoindre à la société FECAMP DISTRIBUTION de cesser le slogan « Bravo vous avez fait vos courses chez le moins H. » sur ses tickets de caisse, sauf à ce qu’elle puisse démontrer, pour chaque ticket contenant ce slogan, que les produits achetés sont effectivement moins chers, et ce, sous astreinte de 100 (cent) euros par ticket violant cette interdiction à compter de la signification du jugement à intervenir.

Ordonner à la société FECAMP DISTRIBUTION de reproduire sur ses tickets de caisse la mention suivante : « Par jugement du (…) rendu par le tribunal de commerce du Havre, la mention suivante reproduite sur nos tickets de caisse « BRAVO vous avez fait vos courses chez le moins H » a été déclarée trompeuse et dénigrante à l’égard du magasin Z de Fécamp », et ce, au même emplacement que le slogan dénoncé et selon les mêmes police et taille de caractères, pendant un délai de un mois, et sous astreinte de 100 (cent) euros par ticket non conforme à compter d’un délai de 8 (huit) jours suivant la signification du jugement à intervenir.

Ordonner à la société FECAMP DISTRIBUTION l’affichage pendant un délai d’un mois aux différentes entrées de son magasin d’une affiche reproduisant la mention suivante de manière visible et lisible « Par jugement du […] rendu par le tribunal de Commerce du Havre, la mention reproduite sur nos tickets de caisse « BRAVO vous avez fait vos courses chez le moins H» a été déclarée trompeuse et dénigrante à l’égard du magasin Z de Fécamp », et ce, sous astreinte de 1.000 (mille) euros par jour de retard, courant à compter d’un délai de 8 (huit) jours suivant la signification du jugement à intervenir.

Condamner la société FECAMP DISTRIBUTION à verser à la société Z G la somme de 1 (un) euro symbolique à titre de dommages et intérêts. Subsidiairement, condamner la société FECAMP DISTRIBUTION à verser à la société Z G le même montant que celui auquel la société. Z G aura été condamnée à payer à la société FECAMP | DISTRIBUTION, et en conséquence ordonner la compensation.

Prononcer l’exécution provisoire de ces mesures

En tout état de cause,

V Condamner la société FECAMP DISTRIBUTION à verser à la société Z G la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Y Condamner la société FECAMP DISTRIBUTION aux entiers dépens.

MOYENS ET ARGUMENTS DE FECAMP DISTRIBUTION : Qui, par l’intermédiaire de son conseil soutient essentiellement que :

I – Sur l’illicéité _ de la publicité _comparative_de la Société _CARREFOUR G

Selon les dispositions de l’article L.121-8 du code de la consommation la publicité comparative doit être loyale et objective, elle doit se faire sur un panel représentatif des produits couramment consommés (Cass. com. 31 oct. 2006, n° 05-10541), la comparaison doit se faire sur des critères appropriés (Cass. com. 18 déc. 2007 n° 05-19066) ; la cour de cassation considère que l’exigence de loyauté implique que soit recherchée l’absence de manipulation de prix sur la période entourant la date choisie pour la publicité (Cass. com. 19 janv. 2010 n° 08-19814 ; Cass. 2°" ch. civ. 12 mai 2016 n° 15-17290 ; CJCE 18 nov. 2010, C-159/09).

La jurisprudence considère comme illicite une publicité dont l’annonceur n’est pas en mesure de démontrer la réalité des prix vantés, les tickets de caisse exhibés ayant par exemple été imprimés dans des conditions inconnues (C.A Versailles, commerciale 29 janv. 2009, N° 08- 01243).

1 – Sur l’existence d’une publicité comparative

Le constat d’huissier du 19 décembre 2013 rapporte la preuve que le magasin Z INTERMARCHES de FECAMP a exposé à l’entrée de son magasin deux caddies remplis, l’un de produits provenant. du magasin E. Y à saint Leonard (FECAMP DISITRIBUTION) et l’autre des mêmes produits provenant du magasin Z, accompagnés de plusieurs affiches et de deux pancartes affichant les tickets de caisse respectifs. Le ticket Y fait apparaître un prix de 144,30 €, et le ticket Z un prix de 140,23 €.

Il ressort un avantage comparatif à l’avantage de Z, il s’agit bien d’une publicité devant se conformer aux dispositions de l’article L 121-8 du code de la consommation.

2 – Sur la violation des dispositions de l’article L 121-12 du code de la consommation

Par courrier du 3 février 2014, la Société FECAMP DISTRIBUTION a interrogé la Société Z G, sur le fondement dudit article, afin d’obtenir la démonstration de la réalité des énonciations contenues dans la publicité litigieuse, et notamment la copie du ticket de caisse de Z ayant servi de support à la publicité.

Par courrier du 12 février 2014, la Société Z G a refusé expressément de fournir les informations sollicitées, prenant prétexte du constat d’huissier déjà effectué, pourtant la publicité ne comportait qu’une copie tronquée du ticket de caisse de son propre magasin, or de ce fait la Société FECAMP DISTRIBUTION ne pouvait s’assurer que cet extrait de ticket de caisse comparait les prix pratiqués . par la Société Z G. . Outre le fait qu’une telle demande sur le fondement de l’article L 121-12 du code de la consommation ne peut. donner lieu à un refus discrétionnaire, la Société Z G n’a jamais communiqué le ticket de caisse intégral avant l’audience de référé du 26 février 2014.

En refusant de répondre à la demande de la Société FECAMP DISTRIBUTION, la Société Z G a violé les dispositions de l’article L 121-12 du Code de la Consommation, dès lors a commis une faute à l’égard de la Société FECAMP DISTRIBUTION qui est donc bien fondée à demander réparation.

3 – Sur le caractère trompeur et de nature à induire en erreur de la publicité

a – Le ticket de caisse du caddie de la Société Z G a été édité sur une caisse de formation dite « caisse école ». Ce type de caisse sert à la formation des caissières, et de ce fait n’est pas reliée au système informatique permettant la lecture informatique des codes-barres, et elle permet que toutes les opérations qu’elle réalise soient modifiables à volonté.

De ce fait ce ticket ne peut démontrer la véracité des prix énoncés sur la publicité et n’est pas un justificatif de preuve recevable.

L’utilisation d’un ticket de caisse école est de nature à tromper le consommateur, qui n’est pas un professionnel averti, car il n’a pas pu vérifier l’exactitude de l’affirmation formulée, en conséquence la Société Z G a, de ce chef, violé les dispositions de l’article L 121-8 du code de la consommation.

b – Sur la manipulation des prix : Il ressort du tableau récapitulatif de comparaison du

prix de chaque article établi par l’expert judiciaire, que la Société Z G semble avoir manifestement manipulé les prix de sa publicité. En effet, l’ensemble des produits objet de la publicité a subi une chute inexplicable et uniforme à compter du 12 novembre 2013, pour retrouver un prix quasi équivalent, voire supérieur à celui pratiqué à compter du 21 novembre 2013. Cette manipulation révèle le caractère trompeur de la publicité, car les prix de l’échantillonnage retenu par la Société Z G, n’étaient pas les prix couramment pratiqués pour ces produits, mais des prix artificiellement baissés pour les besoins de la publicité, la manipulation est avérée.

4 – Sur l’absence d’objectivité dans le choix des produits comparés

L’analyse des données relevées par l’expert permet de constater qu’un nombre conséquent des 26 produits utilisés pour justifier d’un niveau de prix général inférieur à celui de la Société FECAMP DISTRIBUTION ne font pas l’objet d’une vente régulière, démontrant par là même qu’ils ne sont pas des produits de consommation courante, contrairement à ce que sous- entend la publicité litigieuse, et cette absence de représentativité démontre le manque d’objectivité dans l’affirmation d’ordre général qui est tirée par la Société Z G sur le fait qu’elle serait « moins chère ».

La Société Z G ne saurait sérieusement prétendre qu’elle ne tentait pas de communiquer un message général alors que les caddies étaient surmontés des messages suivants : « Z MOINS H QUE Y – GARANTI PRIX LE PLUS BAS Z – LES MOINS CHERS C’EST Z, LA PREUVE VOTRE MAGASIN 6 % MOINS H »

La mise en scène de la publicité comparative était donc bien destinée à faire naître auprès du consommateur l’idée selon laquelle la Société Z G était de manière générale bien moins chère que sa concurrente, et donc de dénigrer la Société FECAMP DISTRIBUTION.

Le manque d’objectivité quant à la représentativité des produits et les conséquences générales tirées pour les besoins de sa cause par la Société Z G, constituent une violation des dispositions légales encadrant strictement la réalisation d’une publicité comparative.

II – Sur le dénigrement tiré _ de la publicité comparative par la Société Z G

Selon les dispositions de l’article L 121-9 du code de la consommation, une publicité comparative ne peut «(…) 2° Entraîner le discrédit ou dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou situation d’un concurrent. (…) ». Or cette publicité jette le discrédit sur la Société FECAMP DISTRIBUTION en induisant en erreur le consommateur afin qu’il croit que l’enseigne Z est sur un plan général moins chère que la Société FECAMP DISTRIBUTION, et qu’il a donc intérêt à faire ses courses dans le magasin Z de FECAMP, plutôt que dans celui de la Société FECAMP DISTRIBUTION.

La publicité litigieuse constitue un acte de concurrence déloyale à la fois en trompant le consommateur, mais aussi et surtout en entrainant discrédit et dénigrement de la concluante, laissant croire à un niveau général habituel de prix en défaveur de la demanderesse alors qu’en l’espèce il a été artificiellement créé pour les besoins de la cause.

En conséquence le tribunal ne pourra que condamner la Société Z G à verser la somme de 80.000 € à la Société FECAMP DISTRIBUTION à titre de dommages et intérêts.

En outre, il conviendra d’ordonner au profit de la Société FECAMP DISTRIBUTION des mesures de publication de la décision à intervenir dans un journal régional de grande diffusion, tel que PARIS NORMANDIE.

La publication de la décision sera également ordonnée aux emplacements où était affichée la publicité et dans le même format que celui de la publicité, ainsi que sur les vitrines et portes du magasin.

Enfin la Société FECAMP DISTRIBUTION sollicite la condamnation de la Société Z G à lui payer la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

MOYENS ET ARGUMENTS DE Z

Qui, par l’intermédiaire de son conseil soutient essentiellement que :

I – Sur le respect par Z des dispositions le l’article L 121-12 (devenu L.] 22- 5) du code de la consommation

Que ledit article dispose que «l’annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l’exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité ».

Que par courrier du 3 février 2014, le conseil de la société FECAMP DISTRIBUTION

a demandé à la société Z G de lui communiquer des éléments de la publicité conformément aux dispositions dudit article.

Que cependant la société FECAMP DISTRIBUTION avait auparavant fait procéder par huissier à un constat ayant précisément pour objet de recueillir ces mêmes informations.

Que sans attendre la réponse de la société Z, la société FECAMP DISTRIBUTION l’a assignée dès le 11 février en référé aux fins de désigner un expert chargé d’analyser les éléments issus de la saisie pratiquée par l’huissier le 19 décembre 2013.

Qu’il en ressort que la demande de la société FECAMP DISTRIBUTION fondée sur l’article L.121-12 du code de la consommation et datée du 3 février 2014 était à l’époque devenue sans objet, dans la mesure où la société FECAMP DISTRIBUTION était déjà en possession des éléments dont elle sollicitait la communication, ce qu’elle reconnaissait elle-même en n’attendant pas la réponse de la société Z G et en l’assignant directement en référé.

En tant que de besoin la société Z G a communiqué, dans le cadre de ce référé, le ticket de caisse Z dans son intégralité. C’est donc de façon totalement injustifiée que la société FECAMP DISTRIBUTION ne fait état que « d’une copie tronquée du ticket de caisse » alors qu’elle produit dans le même temps le ticket de caisse complet produit par Z.

En tout état de cause, il ne peut être reproché à la société Z G de ne pas avoir respecté les dispositions de l’article L 121-12 du code de la consommation, la demande de la société FECAMP DISTRIBUTION sur ce fondement devra être déboutée.

II – Sur le caractère licite de la publicité au regard de l’article L 121-8 (devenu L 122-1) du code de la consommation

Sur ce fondement la société FECAMP DISTRIBUTION croit pouvoir prétendre que la publicité incriminée serait trompeuse et de nature à induire le consommateur en erreur, d’abord parce que la société Z aurait procédé à une manipulation des prix, ensuite parce que le ticket de caisse du caddie Z aurait été édité sur une caisse dite « école » ce qui ne serait pas une preuve recevable, et enfin que l’échantillonnage des produits ne serait pas représentatif.

Y Sur l’absence de manipulation des prix des produits Z

Il est important de signaler que si la société FECAMP DISTRIBUTION allègue une manipulation des prix de la société Z G, elle ne conteste aucunement les indications figurant sur la publicité incriminée, notamment sur les prix eux- mêmes.

Il n’existe aucun texte qui sanctionnerait la manipulation des prix qui ne répond à aucune définition légale ; le principe est celui de la liberté des prix qui peut expliquer toute variation de prix. !

Il est important de rappeler que s’agissant de produits de grande consommation, les prix sont fortement volatils, et l’examen des courbes d’évolution d’indices des prix (Insee) montre une évolution permanente, et ce, même sur une période d’un mois. -

La société FECAMP DISTRIBUTION soutient que la société Z G aurait manipulé les prix des produits objets de la publicité, au motif que ces prix auraient subi une chute inexplicable et uniforme à compter du 12 novembre 2013, puis, à compter du 21 novembre 2013, auraient retrouvé un prix quasi-équivalent, voire supérieur, à celui pratiqué avant cette baisse, or il ressort des tableaux figurant dans le dire n° | de la société FECAMP DISTRIBUTION, ainsi que du constat d’huissier du 19 décembre 2013, que cette affirmation n’est pas démontrée.

Il n’existe aucune obligation légale ou jurisprudentielle de maintien des prix pendant toute la durée de la publicité, la publicité comparative n’ayant pour seul but de présenter une photographie de relevé des prix à un instant T.

Dans ces conditions le tribunal ne pourra que constater que la manipulation des prix n’est pas établie, que la variation des prix n’est pas importante sur la période considérée, qu’elle n’est pas uniforme et qu’elle correspondait à des variations normales dans la grande distribution, et qu’il a été observé sur la période litigieuse des baisses et des hausses successives qui sont inconciliables avec la prétendue manipulation alléguée par la société FECAMP DISTRIBUTION.

V Sur la licéité du ticket de caisse école

Bien que ne contestant pas les prix figurant sur le ticket de caisse de la société

Z G, la société FECAMP DISTRIBUTION prétend que ce ticket est dépourvu de toute force probante puisqu’il est issu d’une caisse dite « école », et que de ce fait les prix seraient modifiables à volonté, car ladite caisse ne serait pas reliée au système informatique permettant la lecture des codes-barres. Non seulement la société FECAMP DISTRIBUTION ne se fonde sur aucune source vérifiable pour affirmer cela, mais elle se contente de dire qu’avec le système « Evolutel » qui équipe son propre magasin, il est possible de modifier temporairement le prix de vente d’un article. Ces allégations n’engagent que la société FECAMP DISTRIBUTION sur ses propres logiciels de caisse, dans la mesure où la société Z G n’exploite pas les mêmes logiciels de caisse.

La caisse école de la société Z G permet la lecture informatique des codes-barres des prix affichés en magasin, mais ne comptabilise pas dans le chiffre d’affaires le prix des articles qui font l’objet d’un achat, ce qui a été le cas pour les articles pris pour cette publicité comparative, et comme en atteste le responsable national caisse de la société Z G, les prix des produits sur la caisse école ne peuvent pas être modifiés. En outre, le service juridique de la société Z G confirme que les prix et modifications de prix ne sont gérés matériellement et techniquement qu’au niveau national et que le magasin n’a la main ni sur les prix initiaux ni sur leur variation.

D’ailleurs la société FECAMP DISTRIBUTION n’apporte pas la preuve que le ticket de caisse école aurait été modifié par rapport à un autre ticket de caisse.

Le tribunal de céans constatera que ce moyen de preuve est tout à fait licite.

V Sur la représentativité de l’échantillonnage des produits issus de la comparaison : La société FECAMP DISTRIBUTION prétend que l’échantillonnage des produits choisis

pour la publicité incriminée ne serait pas représentatif puisque non représentatif du niveau général des prix.

Il convient de rappeler qu’une publicité comparative doit certes comparer « une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens ou services dont le prix fait partie » mais le périmètre de la comparaison relève quant à lui de la liberté économique de l’annonceur (CJUE 8 avril 2003, Pippig Augenoptik, C-44/01), or le choix des produits sélectionnés par Z relève précisément de sa liberté économique.

La publicité incriminée n’est pas une publicité d’ordre général sur les prix pratiqués par Z et sur ceux pratiqués par Y, mais compare bien uniquement les prix de 26 produits de marque nationale achetés au sein de ces deux enseignes. Le slogan «Z MOINS H QUE E. Y» est apposé juste au-dessus de la comparaison des deux caddies, et s’applique donc bien uniquement à ces chariots et non d’une manière générale à tous produits. Il en est de même pour le slogan « LES MOINS CHERS C’EST CHEZ Z, LA PREUVE VOTRE MAGASIN Z 6 % MOINS H » qui concerne la comparaison de trois produits qui sont distincts de la comparaison des produits du chariot, et ce slogan est apposé juste au-dessus des trois produits visés.

Le consommateur était parfaitement informé de la sélection des produits dans la mesure ou les tickets de caisse agrandis étaient affichés au-dessus des chariots, de telle sorte qu’il ne pouvait y avoir de confusion sur le champ de comparaison. Ces tickets mentionnaient ainsi un total de 140,23 € pour Z, et de 144,23 € pour Y.

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Dans son ordonnance du 18 juin 2015, le Premier Président de la Cour d’Appel de Rouen a d’ailleurs retenu que le Président du Tribunal de Commerce du Havre avait « mal qualifié la publicité incriminée » en la qualifiant de « comparative de niveau général des prix » alors qu’elle ne portait que sur 26 produits.

En conséquence, le tribunal déboutera la demanderesse de sa demande fondée sur l’absence de représentativité de l’échantillonnage.

III – Sur l’absence de dénigrement

La société FECAMP DISTRIBUTION prétend que la société Z G se serait rendue coupable de dénigrement au motif qu’elle induirait le consommateur en erreur en le « laissant croire à un niveau général habituel de prix en défaveur de la demanderesse ».

Or le dénigrement consiste à attaquer la réputation de quelqu’un avec malveillance. Aussi il faut distinguer le dénigrement du simple fait de valoriser une offre pour dissuader les consommateurs de s’adresser à un concurrent, en l’espèce, en l’absence de toute allégation de la part de Z qui consisterait à jeter le discrédit sur la société FECAMP DISTRIBUTION, aucun acte de dénigrement n’est établi, d’autant plus que les prix inclus dans la publicité sont vérifiables.

La société FECAMP DISTRIBUTION ne saurait donc reprocher à la société Z G une quelconque méconnaissance des dispositions de l’article L.121-9 du code de la consommation.

IV – Sur le caractère disproportionné des mesures sollicitées par la société FECAMP DISTRIBUTION A – Sur les demandes de dommages et intérêts

Pour que sur le fondement de l’ancien article 1382 du code civil il puisse être admis une réparation, il faut démontrer l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

Comme il a été démontré que la publicité incriminée était parfaitement licite, il ne peut y avoir de faute susceptible d’entraîner un préjudice.

Si toutefois le tribunal retenait que cette publicité était illicite, il devrait malgré tout débouter la demanderesse de toute demande d’indemnisation dans la mesure où elle ne prouve ni l’existence ni le quantum de son préjudice (TC Paris 7 mai 2003, n° 2003 009740 ; CJUE 18 novembre 2010, Vierzon distribution, C-159/09 ; CA Paris 3 sept. 2014, n° 10/23880), elle sera déboutée de sa demande.

En tout état de cause, même si l’existence d’un préjudice était démontré par la

demanderesse, aucune réparation forfaitaire ne pourrait lui être accordée, en effet le principe de la responsabilité civile délictuelle est de réparer tout le dommage, mais rien que le dommage. Le tribunal appréciera, au regard de ce principe, si l’allocation d’une indemnité de 80.000 € réclamée par la société FECAMP DISTRIBUTION n’aura pas pour effet de générer un profit à cette dernière dans la mesure où celle-ci est incapable de démontrer la moindre preuve de son préjudice. En outre la jurisprudence sanctionne le principe d’une réparation forfaitaire du préjudice d’une concurrence déloyale (cass. com. 23 Nov. 2010, jurisdata n°2010 021985).

En conséquence, seule une indemnité symbolique pourrait être attribuée à la demanderesse, dans les cas où le préjudice pourrait être admis dans son principe sans que la preuve en ait été rapportée, les juges n’allouent à la victime que des dommages et intérêts de principe de 1 (un) euro (CA Lyon 19 fev. 2009, n° 08-03551 ; Cas. Com. 2 fév. 2010 n° 09- 13242 ; CA Lyon 5 juin 2008 n° 07-02559 ; CA agen 14 janv. 2008 n° 07-001 59).

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La société FECAMP DISTRIBUTION ne peut être fondée à réclamer la somme exorbitante de 80.000 €, et qu’il résulte de la jurisprudence que le tribunal ne pourra attribuer à la demanderesse qu’une réparation symbolique d’un euro à la demanderesse.

B – Sur les demandes de publication

La demande de publication et d’affichage ne saurait prospérer compte tenu de sa disproportion par rapport à la nature des faits qui remontent à près de 3 ans (TC Paris 20 juin 2016 n° 2014027497). Compte tenu de la brièveté (un mois) et de la nature locale de la publicité incriminée effectuée à l’intérieur du magasin Z et donc à destination de ses propres clients, qui n’a donné lieu à aucun affichage au dehors du magasin, ni d’aucune presse, la demande de publication et d’affichage de la société FECAMP DISTRIBUTION apparaît manifestement disproportionnée et ne pourra qu’être purement et simplement rejetée.

C – Sur la demande d’exécution provisoire :

Pour les mêmes raisons, la demande d’exécution provisoire n’apparaît pas justifiée et ne pourra dans tous les cas pas être ordonnée pour les mesures de publication et d’affichage précitées, compte tenu de leur caractère irréversible.

V – Sur la demande reconventionnelle de Z portant sur le slogan de ELECLERC « BRAVO VOUS AVEZ FAIT VOS COURSES CHEZ LE MOINS H :

LA société FECAMP DISTRIBUTION inscrit ce slogan sur tous ses tickets de caisse.

A- Ce slogan est trompeur :

Au regard de l’article L.121-1 du code de commerce, ce slogan revêt un caractère trompeur, car il laisse supposer à chacun des clients qu’il peut se féliciter d’avoir réalisé ses courses au meilleur prix et que quel que soit les produits achetés ils seraient forcément plus chers dans les magasins concurrents.

La société FECAMP DISTRIBUTION croit pouvoir soutenir qu’il s’agirait d’une publicité hyperbolique, le tribunal ne s’y laissera pas tromper car la Cour de Cassation a jugé qu’une publicité hyperbolique revêtait un caractère « irréel et imaginaire » (Cass. crim. 21 mai 1984 n° 83-92070), ce qui n’est absolument pas le cas en l’espèce.

Par ailleurs, la jurisprudence sanctionne les slogans trop généraux et de ce fait trompeurs : CJUE 18 nov. 2010, Aff. C-159/09, point 50 ; CA Rennes, 24 fév. 2009 : RG n° 08/011123 ; TC Paris 28 nov. 2014

Ce slogan apposé sur chaque ticket de caisse ne correspond pas à la réalité, notamment du fait que par sa publicité, dénoncée par la société FECAMP DISTRIBUTION, la société CARRFOUR G démontre le contraire, ce slogan est donc trompeur.

B- Ce slogan contrevient aux règles de la publicité comparative

1 – Ce slogan est une publicité comparative En effet la formule « chez LE moins H » implique une comparaison qui suppose d’emblée que l’intégralité des enseignes concurrentes seraient plus chères, et en particulier en ce qui concerne les produits Z.

Le tribunal devra juger que le slogan « BRAVO VOUS AVEZ FAIT VOS COURSES CHEZ LE MOINS H » apposé sur le ticket de caisse de la société FECAMP DISTRIBUTION constitue une publicité comparative au sens de l’article L.121-8 du code de la consommation.

2 – La publicité comparative est interdite sur les tickets de caisse L’article L.121-11 du code de la consommation dispose que la publicité comparative est interdite sur certains supports, notamment sur les factures.

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Les tickets de caisse ont valeur de facture délivrée au client. Le tribunal constatera que la publicité comparative apposée sur les tickets de caisse de la société FECAMP DISTRIBUTION est illicite de ce seul fait.

3 – La publicité comparative est trompeuse

Ceci a été démontré précédemment, et donc cette publicité comparative contrevient aux dispositions de l’article L.121-8 1° du code de la consommation, elle est trompeuse et de nature à induire en erreur le consommateur.

4 – La publicité comparative n’est ni objective ni vérifiable

L’article L.121-8 3° du code de la consommation dispose que la publicité comparative doit reposer sur une comparaison objective, pertinente et vérifiable.

Or le slogan utilisé par la société FECAMP DISTRIBUTION n’est accompagné d’aucune information qui permettrait au consommateur de vérifier cette allégation.

Dès lors, le tribunal constatera que la publicité comparative de la demanderesse n’est pas vérifiable.

En conséquence de ce qui précède le tribunal condamnera la société FECAMP DISTRIBUTION pour publicité trompeuse sur le fondement de l’article L.121-1 du code de la consommation et au titre de l’illicéité de sa publicité comparative sur le fondement de l’article L.121-8 du code de la consommation.

C – Sur le caractère déloyal et dénigrant du slogan

Dès lors qu’il y a, derrière une déclaration trompeuse, un enjeu commercial et un contexte de concurrence, alors la concurrence déloyale est caractérisée.

Une publicité trompeuse peut en outre être qualifiée de déloyale au sens de l’article 1382 du code civil dans la mesure où elle porte atteinte à l’image du concurrent. (CA Versailles 10 avril 1996, C CC 1996 n°81).

La jurisprudence sanctionne régulièrement le caractère dénigrant de l’expression « le moins H » dans des publicités comparatives. (CA Rennes 24 fév. 2009)

La référence à la mention « BRAVO VOUS AVEZ FAIT VOS COURSES CHEZ LE MOINS H» est donc constitutive d’un acte de dénigrement, en ce que la demanderesse affirme d’une manière péremptoire et absolue qu’elle serait moins chère que l’intégralité des autres enseignes, quels que soient les produits achetés, ce qui est faux.

« - Le tribunal condamnera en conséquence la société FECAMP DISTRIBUTION pour concurrence déloyale et dénigrement.

D – Sur le préjudice subi par la société Z G et les mesures Le slogan est toujours massivement utilisé sur tous les tickets de caisse de la société FECAMP DISTRIBUTION comme le montre le ticket de caisse du 26 janvier 2016 versé aux débats, et il est encore trompeur comme le démontre la comparaison des prix de 10 produits relevés à cette date chez E Y et chez Z également produite aux débats.

La demanderesse ne peut pas soutenir que ce message ne saurait avoir influencé le consommateur qui a été trompé par ce message sur ses achats passés, mais aussi sur ses achats à venir, dans la mesure où il est incité par ce message à revenir dans ce même magasin plutôt que chez un concurrent.

Le tribunal condamnera la société FECAMP DISTRIBUTION à payer à la société Z G la somme de 1 € symbohque dans la mesure où il est très complexe d’évaluer le préjudice subi.

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Subsidiairement, le cas échéant, le tribunal condamnera la demanderesse à hauteur des condamnations qui devraient être prononcées à l’encontre de la société Z G.

Compte tenu de la gravité de cette pratique, il est important que les clients du Y de Fécamp soient informés de son illicéité par le même mode de diffusion, à savoir par la reproduction de la mention suivante sur chaque ticket de caisse pendant un délai de un mois : « Par jugement du […] rendu par le Tribunal de Commerce du Havre, la mention suivante reproduite sur nos tickets de caisse « BRAVO vous avez fait vos courses chez le moins H » a été déclarée trompeuse et dénigrante à l’égard du magasin Z de Fécamp ».

Cette mention devra être reproduite au même emplacement sur le ticket de caisse de la société FECAMP DISTRIBUTION, selon la même police et la même taille de caractère.

Il sera également enjoint à la société FECAMP DISTRIBUTION d’afficher aux différentes entrées de son magasin, et sur chaque porte, une affiche reproduisant la même mention de manière visible et lisible pendant la même durée d’un mois.

Il sera également enjoint à la société FECAMP DISTRIBUTION de cesser d’utiliser le slogan « BRAVO VOUS AVEZ FAIT VOS COURSES CHEZ LE MOINS H» sur ses tickets de caisse, sauf à ce qu’elle puisse démontrer pour chaque ticket contenant ce slogan, que les produits achetés sont effectivement moins chers.

Enfin il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Z G les frais irrépétibles qu’elle a dû engager pour la défense de ses droits.

Pour ces raisons il convient de condamner la société FECAMP DISTRIBUTION à verser à la société Z G la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

MOTIFS DU JUGEMENT :

Vu l’article 1382 du Code Civil (devenu 1240)

Vu l’article L 121-1 (devenu L 121-2) du code de la consommation,

Vu l’article .121-8 (devenu L 122-1) du code de la consommation qui dispose : « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si : 1° elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; 2° elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; 3° elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. »

Vu l’article L 121-9 (devenu L 122-2) du code de la consommation qui dispose « La publicité comparative ne peut : […] ; 3° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent ; […] »

Vu l’article L 121-12 du code de la consommation qui dispose : « Sans préjudice des dispositions de l’article L 121-2, l’annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l’exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans sa publicité. »

Vu la jurisprudence versée au dossier Vu les pièces versées au dossier,

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Sur le principal : I – Sur l’illicéité de la publicité comparative revendiquée par la société FECAMP DISTRIBUTION

Attendu que par courrier du 3/02/2014, la société FECAMP DISTRIBUTION a demandé à la société Z G, sur le fondement de l’article L 121-12 du code de la consommation, de lui adresser : la copie des affiches et support de la publicité incriminée ; la copie du ticket de caisse des produits provenant du magasin E Y ; la copie du ticket de caisse des produits issus du magasin Z ;

Que la société FECAMP DISTRIBUTION prend prétexte de ce que la société Z G n’a pas donné suite favorable à cette demande pour justifier que cette dernière a violé les dispositions dudit article ;

Que la société Z G se justifie en répondant que les demandes formulées par la société FECAMP DISTRIBUTION dans ce courrier, correspondaient aux informations et documents relevés par l’huissier de justice lors de son constat du 19 décembre 2013, et que de ce fait il n’était pas utile de produire à nouveau des documents déjà obtenus par la société FECAMP DISTRIBUTION, par voie d’huissier dument mandaté par le tribunal ; Que dans ses conclusions, la société FECAMP DISTRIBUTION souligne que le ticket de caisse des produits Z, reproduit sur le lieu de la publicité, donc relevé par l’huissier de justice, était tronqué et qu’il lui importait d’avoir une copie intégrale de ce ticket ;

Que le tribunal constatera à l’étude des pièces du dossier que dans ses demandes du 3/02/2014 la société FECAMP DISTRIBUTION :

0 – ne mettait pas l’accent sur le fait que la reproduction du ticket « Z» relevée par l’Huissier, n’était que partielle et que de ce fait elle ne précisait pas en vouloir la production intégrale,

o – ne demandait pas la production de documents autres que ceux recueillis par l’huissier de justice, conformément à la réponse faite par la société Z G,

Que par la suite, devant le juge des référés, la société Z G a produit sans difficulté l’intégralité du ticket de caisse incriminé ;

Que de surcroît, le 12 février 2014, la société Z a néanmoins répondu au courrier du 3 février 2014 ;

En conséquence, le tribunal jugera que la société Z G n’a pas violé les dispositions de l’article L 121-12 du code de la consommation et déboutera la société FECAMP DISTRIBUTION de cette demande ;

réalisée par la société Z G est trompeuse et de nature à induire le consommateur en erreur à plusieurs titres :

V a / Sur la validité du ticket de caisse édité sur une caisse dite « caisse école » Attendu que la société FECAMP DISTRIBUTION relève que le ticket de caisse utilisé par la société Z G pour valoriser sa liste de produits utilisés pour la publicité comparative a été édité sur une caisse de formation dite « caisse école », ou « caisse formation caissière »,

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et affirme en conséquence que ce ticket est dépourvu de toute force probante puisqu’il serait modifiable à volonté, permettant ainsi de saisir des prix différents de ceux réellement pratiqués dans le magasin correspondants aux étiquettes électroniques (codes-barres), violant ainsi les dispositions de l’article L 121-8 du code de la consommation ;

Qu’à l’appui de son affirmation, la société FECAMP DISTRIBUTION produit sa pièce n° 8 qui atteste que sur le système « Evolutel » utilisé par Y, dans son magasin de Fécamp, ces « manipulations » sont possibles et en conclut que Z peut les effectuer également ;

Que la société Z G souligne que ces allégations n’engagent que la société FECAMP DISTRIBUTION sur ses propres logiciels de caisse, dans la mesure où Z n’utilise pas les mêmes logiciels de caisse ;

Que la société FECAMP DISTRIBUTION réfute l’argument de Z, consistant à produire une attestation du service juridique de son groupe, affirmant que les prix affichés dans tous les magasins de l’enseigne Z ne sont pas modifiables par les magasins eux- mêmes, y compris sur les « caisses écoles », mais seulement au niveau national pour l’ensemble de la société Z ;

Que la société FECAMP DISTRIBUTION n’apporte néanmoins pas la preuve de ses assertions, alors même qu’elle s’était donnée les moyens de le faire en requérant, et en obtenant, auprès du tribunal de commerce, la désignation d’un huissier de justice qui s’est vu ordonner la possibilité de se faire assister d’un expert informatique pour notamment « rechercher et se prendre copie de la présence papier et/ou informatique des fichiers des prix pratiqués (fichiers des étiquettes électroniques) […],» et que cet expert avait toutes compétences pour vérifier l’éventuelle possibilité de « manipulation » des prix à partir des caisses écoles de Z ;

Que la société FECAMP DISTRIBUTION avait donc tous moyens pour demander à l’expert judiciaire d’analyser les données recueillies par l’huissier de justice dans le but de rapporter la preuve qu’une manipulation des prix était possible du fait de l’utilisation de ladite caisse école ;

Que la société FÉCAMP DISTRIBUTION ne rapporte pas ces éléments de preuve ;

En conséquence, le tribunal jugera que le ticket « Z » édité à partir d’une caisse «formation caissière » est valide et probant pour démontrer la réalité des prix des produits ayant servi de support à la publicité comparative incriminée, et déboutera la société FECAMP DISTRIBUTION de cette demande ;

V b / Sur la prétendue manipulation des prix par la société Z G

Attendu que la société FECAMP DISTRIBUTION prétend que l’analyse, faite par l’expert judiciaire à partir des relevés effectués par l’huissier de justice, démontrerait quatre éléments factuels indiscutables de manipulation des prix énoncés ci-dessous ;

Que le tribunal notera ici que la société FECAMP DISTRIBUTION n’a pas souhaité verser aux débats le rapport complet de l’expert judiciaire, mais qu’elle s’est contentée de lui communiquer uniquement un tableau récapitulatif (sa pièce n° 6) établi par ce dernier et à partir duquel elle prétend que :

e 1° une baisse uniforme du prix des produits de la publicité a été opérée par la société Z G au cours du mois de novembre ;

© 2° que cette baisse a eu lieu aux alentours du 12 novembre 2013 ;

e 3° une hausse uniforme du prix des produits de la publicité a été opérée peu de temps après la réalisation de la publicité comparative ;

+ 4° que cette hausse a eu lieu aux alentours du 21 novembre 2013,

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Et qu’elle prétend ensuite que, ce qui est symptomatique dans l’espèce, ce n’est pas que les prix aient pu varier à la hausse ou à la baisse sur la période considérée, mais le fait que cette baisse puis cette hausse aient été générales pour tous les produits considérés, et ce dans des proportions quasi uniformes, le tout sur une période très courte autour de la date dont la défenderesse avait choix pour mettre en avant sa publicité, et que si la variation des prix avait été plus anarchique, on aurait pu croire à la conséquence de la volatilité naturelle des prix ;

Que la société FECAMP DISTRIBUTION précise encore que les prix ont subi une chute uniforme, pour retrouver un prix quasi équivalent., voire supérieur, à celui pratiqué avant la baisse ;

Que la publicité comparative a été mise en place le 18 novembre 2013, date des tickets de caisse servant de support, ;

Qu’à l’étude détaillée du tableau établi par l’expert judiciaire le tribunal constate que :

pour 17 articles sur les 26 une baisse apparaît le 12 novembre,

pour 3 articles une baisse apparaît le 13 novembre,

pour 3 articles une baisse apparaît le 14 novembre,

pour l article une baisse apparaît le 15 novembre,

il est impossible de vérifier une éventuelle baisse pour 2 articles,

les pourcentages de baisse varient de 2,7 % à 4,08 %, et que pour 13 articles la baisse a été supérieure ou égale à 3 % et que pour 11 articles la baisse a été inférieure à 3 %,

pour 7 articles sur les 26 une hausse apparaît le 21 novembre,

pour 6 articles une hausse apparaît le 22 novembre,

pour 2 articles une hausse apparaît le 23 novembre,

pour 2 articles une hausse apparaît le 25 novembre,

pour 3 articles une hausse apparaît le 26 novembre,

pour 1 article une hausse apparaît le 27 novembre,

pour 1 article une hausse apparaît le 26 novembre

il est impossible de vérifier une éventuelle hausse pour 4 articles,

pour un article il apparaît non pas une hausse mais une baisse de 5,03 % le 26 novembre,

les pourcentages de hausse varient de 1,87 % à 4,34 %, pour 6 articles la hausse a été supérieure ou égale à 3 %, pour 16 articles la hausse a été inférieure à 3 % ;

En conséquence de cette analyse, privée des autres constatations et conclusions de l’expert judiciaire, le tribunal jugera que les moyens et assertions développés par la société FECAMP DISTRIBUTION ne sont pas vérifiés de façon probante, et ne sont pas suffisants pour démontrer la volonté de la société Z G de manipuler les prix des produits pour répondre aux besoins de sa publicité comparative ;

Attendu que de surcroît, la société Z G souligne que « à l’exception de trois produits, on peut constater que le niveau des prix relevés le jour du constat était équivalent (et même souvent inférieur) à celui relevé au moment de la mise en place de la publicité incriminée le 18 novembre 2013 », ainsi que cela ressort des constatations faites le 19 décembre 2013 par l’huissier de justice, nommé à la demande de la société FECAMP DISTRIBUTION ;

Que la société Z G produit aux débats son dire n° 2, qu’il a transmis de façon contradictoire à l’expert judiciaire, le 13 mars 2015, pour souligner et commenter ces constatations ;

Qu’à l’analyse de ce document il ressort qu’au 19 décembre 2013 :

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© 18 articles sur les 26 figurant sur la publicité comparative avaient un prix inférieur ou égal à celui figurant sur le ticket Z (18 novembre), soit 70 % des articles,

® 5 articles avaient un prix supérieur à celui du ticket,

© pour 3 articles il n’y a pas les éléments de comparaison,

Que la société FECAMP DISTRIBUTION ne démént pas ces constatations ;

En conséquence, le tribunal retiendra ces moyens soulevés par la société Z G, et constatera que le 19 décembre 2013, soit un mois après le début de la publicité comparative incriminée, les prix de 70 % des articles ayant servi de support à celle-ci avaient retrouvé un prix inférieur ou égal à celui en vigueur au premier jour de ladite publicité et jugera, à l’appui de ce qui a également été jugé supra, que la société FECAMP DISTRIBUTION n’administre pas la preuve que la société Z G aurait manipulé les prix dans le cadre et sur la durée de la publicité comparative incriminée, et la déboutera de cette demande ;

Le tribunal jugera donc que la publicité comparative incriminée ne revêt pas les caractères trompeurs, de nature à induire le consommateur en erreur, soulevés par la société FECAMP DISTRIBUTION et déboutera cette dernière de l’ensemble des demandes correspondantes, et des demandes subséquentes ;

Attendu qu’en premier lieu la société FECAMP DISTRIBUTION soutient que les 26 produits figurant sur la publicité incriminée ne sont pas de consommation courante et qu’en l’espèce le manque d’objectivité quant à leur représentativité et les conséquences générales qu’en tire la société Z G sur ses slogans, constituent une violation des dispositions légales encadrant la réalisation d’une publicité comparative ;

Que la société FECAMP DISTRIBUTION ne démontre pas en quoi ces produits ne seraient pas de consommation courante, sauf à prétendre que sur le mois de novembre certains d’entre eux ont été très peu achetés ;

Que la société FECAMP DISTRIBUTION n’apporte aucun fondement juridique, ou jurisprudentiel, auquel elle prétend pour motiver son moyen ;

Que de surcroît le tribunal constate à l’examen des éléments produits au dossier que les slogans utilisés par la société Z G sont accolés aux éléments de comparaison mis en avant, et qu’en conséquence pour un consommateur au discernement moyen, il n’y a pas d’ambiguïté sur le fait que les slogans utilisés se rattachent bien aux produits concernés ;

Mais qu’en second lieu la société FECAMP DISTRIBUTION écrit : « En résumé, il n’est pas reproché à la société Z G d’avoir sélectionné parmi l’ensemble des produits qu’elle vend un échantillonnage constitué de produits dont les prix réellement et normalement ou habituellement pratiqués auraient été plus avantageux que ceux de la concluante. Ce qui est reproché à la société Z G, c’est d’avoir manipulé les prix des produits de son échantillonnage pour les rendre plus « flatteurs » et conformes au message qu’elle souhaitait faire passer. » ;

Que par ces propos la société FECAMP DISTRIBUTION admet que certains produits de la société Z G peuvent être «réellement et normalement ou habituellement plus avantageux » que les siens, et qu’elle resitue les débats sur le « terrain » de la manipulation des prix ;

Qu’il a été jugé supra que la société FECAMP DISTRIBUTION n’avait pas démontré que la société Z G avait manipulé les prix de sa publicité ;

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En conséquence le tribunal jugera que la société FECAMP DISTRIBUTION ne démontre pas davantage l’existence d’un prétendu manque d’objectivité dans le choix des produits comparés, et la déboutera de cette nouvelle demande ;

En conséquence de tout ce qui précède le tribunal déboutera la société FECAMP DISTRIBUTION de sa demande de voir juger illicite la publicité comparative effectuée par la société Z G ;

II – Sur le prétendu dénigrement tiré de la publicité comparative Attendu que la société FECAMP DISTRIBUTION prétend que « la publicité litigieuse

constitue un acte de concurrence déloyale à la fois en trompant le consommateur, mais aussi et surtout en entraînant discrédit et dénigrement pour la concluante, laissant croire à un niveau général de prix en la défaveur de la demanderesse alors qu’en l’espèce, il a été artificiellement créé pour les besoins de la cause. » ;

Qu’il est constant que pour être qualifiés de dénigrants, les propos doivent revêtir un caractère péjoratif, c’est à dire être de nature à dévaloriser l’image ou la réputation du concurrent auprès de sa clientèle.

Qu’en l’espèce, la société FECAMP DISTRIBUTION ne soulève aucun propos péjoratif, ce qui aurait pu être le cas si la preuve avait été faite que les prix de tous ses produits sont toujours inférieurs à ceux de la société Z G ;

Qu’au contraire il a été constaté que :

+ considérant les éléments de prix figurant dans la publicité comparative du 18 novembre 2013 ci-incriminée, le tribunal a constaté que les prix Y étaient supérieurs à ceux de Z,

+ les relevés effectués par l’huissier de justice le 19 décembre 2013 montrent qu’à cette date les prix Y étaient encore supérieurs à ceux de Z,

+ la société Z G produit aux débats un autre comparatif des prix de 10 articles relevés le 26 janvier 2016 dans les magasins respectifs des parties qui montrent une nouvelle fois que les prix Y de ces articles sont égaux ou supérieurs à ceux de Z,

En conséquence le tribunal jugera que la société Z G n’a causé aucun dénigrement ni aucun discrédit à la société FECAMP DISTRIBUTION et, au vu de toutes les décisions prises supra, jugera que la publicité incriminée ne revêtait aucun caractère déloyal ni illégal, déboutera cette dernière de toutes ses demandes et de ses demandes subséquentes ;

B – Sur la demande reconventionnelle faite __par _la _ société _ Z G

Attendu que la société Z G a relevé que les tickets de caisse de la société FECAMP DISTRIBUTION mentionnaient de façon très apparente en leur partie inférieure « BRAVO VOUS AVEZ FAIT VOS COURSES CHEZ LE MOINS H » ;

Attendu que la société Z G prétend que le caractère trompeur de cette publicité doit être sanctionné sur le fondement de l’ancien article L.121-1 du code de la consommation, et que ce slogan contreviendrait aux règles de la publicité comparative, et doit être sanctionné sur le fondement des anciens articles L.121-11, L.121-8 1° et L.121-8 3° du code de la consommation, qu’enfin ce slogan aurait un caractère déloyal et dénigrant et doit être sanctionné sur le fondement de l’ancien article L.121-9 2° du code de la consommation ;

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I -_Sur le caractère trompeur du slogan apposé sur les tickets de caisse E.Y

Vu l’article ancien L-121-1 du code de la consommation qui dispose : « Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : […]. 2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants : […]. c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service. […].»

Attendu que pour justifier la licéité de sa publicité, la société FECAMP DISTRIBUTION prétend que le slogan utilisé sur ses tickets de caisse relève de la notion de publicité « Ayperbolique », à défaut de tout autre nouveau moyen ou argument de défense ;

Que lors des plaidoiries le juge chargé d’instruire l’affaire a demandé aux deux parties d’expliquer cette notion, et qu’en l’absence de définition connue, toutes deux ont fait référence à la publicité « SSS », citée par la société Z G dans ses conclusions ;

Que la Cour de Cassation (Cass. crim. 21 mai 1984 n° 83-92.070) (affaire SSS) a encadré la notion de publicité hyperbolique : « Justifie sa décision de relaxe du prévenu la Cour d’Appel qui interprète l’article 44 de la loi du 27 décembre 1973 comme autorisant la « publicité hyperbolique » qui se traduit par la parodie ou l’emphase, dès lors qu’il est établi, par référence au discernement et au sens critique de la moyenne des consommateurs, que l’outrance ou l’exagération d’une telle publicité ne peut, en réalité, ni tromper, ni induire en erreur ceux auxquels elle s’adresse. » ;

Que le tribunal dira que dans le slogan « BRAVO VOUS AVEZ FAIT VOS COURSES CHEZ LE MOINS H » il n’y a aucun trait de parodie ou d’emphase, et, pour quelque consommateur que ce soit, la seule lecture possible est au premier degré et sans double interprétation possible, d’autant plus que le slogan se termine par une autre expression tout aussi terre-à-terre, écrite dans le même format de caractère, à savoir : « A T RÈS BIENTÔT », ce qui ne fait qu’inviter le consommateur à revenir « là où c’est moins H !», et jugera que ce slogan n’est aucunement assimilable à une publicité hyperbolique ;

Attendu que le tribunal a déjà relevé supra que l’échantillonnage des produits ayant servi de support à la publicité incriminée au principal de la présente instance montre que les prix correspondants sont à l’avantage de la société Z G, tant le 18 novembre 2013, date du ticket de la campagne publicitaire de Z, que le 19 décembre 2013, date de l’intervention de l’huissier de justice notamment mandaté pour relever les prix en magasin à cette date (pièce n° 3 de la société Z G) ;

Que par ailleurs la société Z G a produit aux débats les tickets de caisses correspondant à un nouvel échantillonnage de 10 articles ayant fait l’objet d’un achat au sein du magasin de la société FECAMP DISTRIBUTION ainsi qu’au sein du magasin de la société Z G, tous deux datés du 26 janvier 2016, et que de ces tickets de caisse il ressort que 7 produits sont au même prix et que 3 produits sont moins chers chez Z que chez Y ;

Que les termes utilisés par la société FECAMP DISTRIBUTION dans ce slogan suggère sans ambiguïté au consommateur lisant son ticket de caisse qu’il a fait ses courses à un prix moins H que dans les tous autres magasins ;

En conséquence le tribunal dira que les termes de la publicité sont trompeurs au sens de

, "

20

II – Sur le caractère litigieux du slogan au regard de la publicité comparative

Vu l’article L.121-8 (devenu L.]22-1) du code de la consommation, et la jurisprudence y afférant : $J. 4. Identification du concurrent. « Jugé qu’une publicité peut être qualifiée de comparative, même si l’entreprise visée par la comparaison n’est pas nommément désignée, dès lors que cette entreprise est aisément identifiable. »

Vu la jurisprudence « TC Paris, 20 juin 2016, N°2014027497 » portant sur une affaire CCC c/ XXX dans laquelle XXX avait utilisé le slogan « XXX c’est le moins H » alors que dans sa zone de chalandise se trouvaient deux grandes surfaces, CCC et LLL, elle a été condamnée pour pratique commerciale trompeuse et concurrence déloyale à l’encontre de CCC notamment au motif que « La publicité ne comporte que les produits XXX et ne compare pas ces derniers explicitement aux mêmes produits CCC, mais vante le réseau XXX et lui porte des qualités substantielles (…) par rapport à ses concurrents CCC et LLL sans mentionner clairement ce dont il s’agit ; »

Vu la jurisprudence « CA Versailles, 7 septembre 2006, n° 05/05523 » qui a jugé en ce sens : « cette expression [YYY N° 1 des génériques en notoriété] en ce qu’elle revendique la position de N° 1 et renvoie à une étude SOFRES sur la 'notoriété assistée des laboratoires pharmaceutiques" implique une comparaison implicite avec les autres acteurs du marché des génériques et constitue en conséquence une publicité comparative, même si les concurrents de YYY ne sont pas explicitement désignés, ils le sont implicitement et aisément reconnaissables comme étant les acteurs français dans le domaine générique. »; – '

Attendu que la société FECAMP DISTRIBUTION prétend que son slogan n’est pas une publicité comparative dans la mesure où il ne fait apparaître aucun concurrent et ne met en œuvre aucune comparaison, mais est assimilable à une publicité hyperbolique ;

Que la société Z G prétend que ce slogan est une publicité comparative qui la vise particulièrement,

Qu’il a été jugé supra que ce slogan n’était aucunement assimilable à une publicité hyperbolique ;

Que le vocable «le moins H» est explicitement, et en particulier pour le consommateur au discernement moyen, un terme de comparaison qui revendique la qualité pour son annonceur d’être moins H que ses concurrents sur l’ensemble des produits vendus dans son magasin, puisqu’il figure sur chaque ticket de caisse sans faire référence à aucun produit en particulier ;

Que si les concurrents ne sont pas explicitement désignés, chaque consommateur lisant ce slogan sur le ticket de caisse est en mesure de les identifier sans difficulté au moins dans la zone géographique où il fait ses courses, à savoir la région de Fécamp, et qu’en particulier la société Z G, étant au centre de cette ville, fait partie de ceux-ci ;

En conséquence le tribunal jugera que le slogan apposé sur les tickets de caisse de la société FECAMP DISTRIBUTION « BRAVO VOUS AVEZ FAIT VOS COURSES CHEZ LE MOINS H – A TRÈS BIENTÔT » est une publicité comparative et que celle-ci vise en particulier la société Z G ;

Vu l’article L.121-11 du code de la consommation qui dispose « Il est interdit de faire

figurer des annonces comparatives telles que définies aux articles L.121-8 et L.121-9 sur des emballages, des factures, des titres de transport, des moyens de paiement ou des billets d’accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public. »,

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Attendu que la société Z G prétend que la publicité comparative sur les tickets de caisse est illicite, au motif qu’un ticket de caisse est assimilable à une facture ;

Qu’il est constant que le ticket de caisse n’a pas la valeur légale d’une facture, en particulier puisqu’il n’est pas nominatif et qu’en l’espèce les tickets Y ne font pas apparaître le montant de la TVA, que le ticket de caisse ne fait pas partie des interdictions énoncées par l’article susvisé, et que la société Z G ne démontre pas en quoi il lui serait assimilable ;

En conséquence le tribunal déboutera la société Z G sur ce moyen ;

Attendu que la société Z G prétend que la publicité comparative reposant sur ce slogan est illicite au regard du paragraphe n°1 dudit article au motif qu’elle est trompeuse, au regard du paragraphe n°3 au motif qu’elle n’est ni objective, ni vérifiable ;

Attendu qu’il a été jugé supra que ce slogan constituait une publicité comparative ;

Qu’il a également été jugé supra que les termes de ce slogan étaient trompeurs ;

Que les termes du slogan sont généraux, qu’ils ne font que suggérer que les produits de la société FECAMP DISTRIBUTION sont moins chers que ceux de ses concurrents, sans toutefois donner la possibilité à chaque consommateur lisant son ticket de caisse d’en vérifier objectivement la véracité, ne serait-ce qu’en donnant à minima des éléments de comparaison de prix de la concurrence, relatifs aux produits y figurant ;

En conséquence le tribunal jugera que la publicité comparative reposant uniquement sur ce slogan est illicite au regard de l’article L.121-8 du code de la consommation ;

III – Sur le caractère déloyal et dénigrant du slogan

Attendu que la société Z G prétend que l’affirmation «BRAVO VOUS AVEZ FAIT VOS COURSES CHEZ LE MOINS H » inscrite en caractères majuscules au bas du ticket de caisse du magasin Y-FECAMP a nui gravement et de façon illégitime à l’image de la société Z en termes de prix (cherté) auprès des consommateurs ;

Que la cour d’appel de Rennes (CA Rennes, 24 février 2009) a retenu à propos d’un slogan de la société XXX en tous points comparables à celui de la société FECAMP DISTRIBUTION : « XXX le discount le moins H» que «la société YYY a procédé à un amalgame ayant pour résultat d’opérer une confusion dans l’esprit du consommateur, que cette publicité ne répond pas aux exigences légales permet finalement de dénigrer le concurrent et de détourner une partie de sa clientèle à son profit. » ; ""

Qu’il a été jugé supra que ce slogan est une publicité comparative, visant notamment la société Z G ;

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Que cette publicité a été jugée illicite car trompeuse, non objective et invérifiable en ce sens qu’elle laisse croire au consommateur de discernement moyen que, SANS EXCEPTION, chacun des produits Y est moins H que ceux de la concurrence, et en particulier ceux de Z ;

Que de surcroît cette publicité a été exposée à tous les clients du magasin Y sur une très longue période, soit à minima depuis le 18 novembre 2013, date du ticket de caisse ayant servi de support à la publicité de la société Z G, critiquée par la société FECAMP DISTRIBUTION, jusqu’au 26 janvier 2016, date du ticket du magasin de la société FECAMP DISTRIBUTION produit aux débats par la société Z G ;

En conséquence, le tribunal jugera que la publicité comparative de la société FECAMP DISTRIBUTION basée sur le slogan « BRAVO VOUS AVEZ FAIT VOS COURSES CHEZ LE MOINS H » est déloyale et dénigrante ;

IV – Sur le préjudice subi par la société Z et les mesures sollicitées

Vu l’article 1382 du code civil,

Attendu que la société Z G prétend avoir subi un préjudice du fait de la publicité de la société FECAMP DISTRIBUTION ;

Qu’il a été jugé supra que ladite publicité est illégale, déloyale et dénigrante ;

Qu’en premier lieu, la société Z G demande au tribunal que la société FECAMP DISTRIBUTION soit condamnée à lui verser la somme de 1 € symbolique, dès lors qu’en l’état elle n’est pas en mesure d’évaluer le montant du préjudice subi ;

Qu’en second lieu la société Z G demande au tribunal que compte tenu de la gravité de cette pratique il est important que les clients du Y de Fécamp soient informés de son illicéité par le même mode de diffusion, à savoir par la reproduction de la mention suivante : « Par jugement du […] rendu par le Tribunal de Commerce du Havre, la mention suivante reproduite sur nos tickets de caisse « BRAVO vous avez fait vos courses chez le moins H» a été déclarée trompeuse et dénigrante à l’égard du magasin Z. », sur chaque ticket de caisse, et également par voie d’affichage aux différentes entrées du magasin et sur chaque porte de manière visible et lisible pendant une durée d’un mois ;

Attendu que le slogan de la société FECAMP DISTRIBUTION a été imprimé de façon très claire et très ostensible sur chaque ticket de caisse pendant plus de 2 ans ;

Qu’en touchant chaque client lisant son ticket de caisse, et l’encourageant particulièrement à y revenir par l’expression « A TRÈS BIENTÔT », et en conséquence à ne pas aller, ou à moins aller, chez ses concurrents et en particulier chez Z, le tribunal dira que l’exposition toute particulière et privilégiée de cette publicité a indéniablement eu une incidence sur la fréquentation du magasin de la société Z G, et lui a causé un préjudice ;

Que sur le fondement de l’article ancien 1382 du code civil ce préjudice doit être réparé ;

En conséquence le tribunal condamnera la société FECAMP DISTRIBUTION à payer à la société Z G la somme symbolique de 1€, et condamnera la société FECAMP DISTRIBUTION à diffuser l’information de sa condamnation par le tribunal de céans selon le même mode de diffusion que celui utilisé par la société FECAMP DISTRIBUTION, à savoir sur chaque ticket de caisse sur la durée d’un mois, et ce sous astreinte de 100 € par ticket de caisse non conforme à compter d’un délai de huit jours suivant la signification du jugement ;

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Que le tribunal déboutera la société Z G en sa demande de faire diffuser la condamnation par voie d’affichage dans le magasin, au motif que ce mode de diffusion n’a pas été utilisé par la société FECAMP DISTRIBUTION ;

Attendu que la société Z G demande la cessation immédiate par la société FECAMP DISTRIBUTION de l’utilisation de ce slogan de publicité, et ce sous astreinte de 100 € par ticket de caisse violant cette interdiction à compter de la signification du jugement ;

Que compte tenu de l’étendue et l’ancienneté de la diffusion, cette décision s’impose ;

En conséquence le tribunal enjoindra à la société FECAMP DISTRIBUTION de cesser immédiatement et définitivement l’utilisation de son slogan de publicité comparative sur ses tickets de caisse, sous astreinte de 100 € par ticket de caisse violant cette interdiction à compter de la signification du jugement ;

Sur l’exécution provisoire

Attendu qu’à titre du principal la société FECAMP DISTRIBUTION, et qu’à titre reconventionnel la société Z G ont toutes deux demandé l’exécution provisoire ;

Que les éléments du dossier l’imposent, et en particulier la nécessité de faire cesser la publicité illicite, déloyale et mensongère diffusée par la société FECAMP DISTRIBUTION sur tous ses tickets de caisse ; -

Le tribunal ordonnera l’exécution provisoire ;

Sur les dépens Attendu que la société FECAMP DISTRIBUTION qui succombe devra supporter la charge des dépens ;

Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile

Attendu que la société FECAMP DISTRIBUTION succombe au titre du principal et au titre des demandes reconventionnelles de la société Z G, que cette dernière a dû engager des frais non compris dans les dépens pour assurer sa défense ; qu’en l’absence de justificatif le Tribunal condamnera la société FECAMP DISTRIBUTION à payer à la société Z G la somme de 7.500 € par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

PAR CES MOTIFS , Le Tribunal de Commerce de Terre et de Mer du Havre, après en avoir délibéré conformément à la loi, '

Reçoit la Société FECAMP DISTRIBUTION en ses demandes, et les déclare non fondées,

Reçoit la Société Z G en ses demandes reconventionnelles et les déclare partiellement fondées,

Juge que la publicité « Bravo vous avez fait vos courses chez le moins H » apposée en bas du ticket de caisse de la société FECAMP DISTRIBUTION est constitutif de publicité trompeuse, et de publicité comparative illicite,

En conséquence :

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Enjoint à la société FECAMP DISTRIBUTION de cesser d’apposer le slogan « Bravo vous avez fait vos courses chez le moins H » sur tous ses tickets de caisse, et ce, sous astreinte de 100 (cent) euros par ticket violant cette interdiction à compter de la signification du présent jugement,

Condamne la société FECAMP DISTRIBUTION à verser à la société Z G la somme de 1 (un) euro symbolique à titre de dommages et intérêts,

Ordonne à la société FECAMP DISTRIBUTION de reproduire sur ses tickets de caisse la mention suivante : « Par jugement du […] rendu par le Tribunal de Commerce du Havre, la mention suivante reproduite sur nos tickets de caisse « BRAVO vous avez fait vos courses chez le moins H» a été déclarée trompeuse et dénigrante à l’égard du magasin Z de Fécamp », et ce, au même emplacement que le slogan dénoncé et selon les mêmes police et taille de caractères, pendant un délai d’un mois, et sous astreinte de 100 (cent) euros par ticket non conforme à compter d’un délai de 8 (huit) jours suivant la signification du présent jugement,

Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement, Déboute les parties de leurs autres ou plus amples demandes,

Condamne la Société FECAMP DISTRIBUTION aux entiers dépens, ceux visés à l’article 701 du Code de Procédure Civile étant liquidés à la somme de 82,08 € et à payer à la société Z G la somme de 7.500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile. ! !