2021R00257 – 2117400023/1

EXTRAIT DES MINUTES DU GREFFE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE LYON

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ DU VINGT-TROIS JUIN DEUX MILLE VINGT ET 23/06/2021

UN

La Juridiction des référés a été saisie de la présente affaire par assignation en date du 18 mars 2021

La cause a été entendue à l’audience des référés du 3 mai 2021 à laquelle siégeait : Monsieur Régis DUPLESSY, Président,

-

assisté de :

- Monsieur Clément BRAVARD, greffier, après quoi le Président en a délibéré pour rendre ce jour la présente décision :

Rôle n° ENTRE

- la société ELIVIE SASU […]

DEMANDEUR – représenté(e) par Maître Alexis CHABERT- Avocat SELARL DELSOL -

[…]

- la société G H FRANCE SAS ET

[…]

69800 SAINT-PRIEST

DÉFENDEUR – représenté(e) par

Maître DURAND Robert Avocat -

[…]

Maître Arnaud SIRVEN – Avocat -

[…]

Frais de Greffe compris dans les dépens (O. 701 du code de procédure civile): 33,88 € HT, 6,78 € TVA, 40,66

€ TTC

Copie exécutoire délivrée à M^e Alexis CHABERT – Avocat SELARL DELSOL

I-OBJET DE LA DEMANDE ET CONCLUSIONS DES PARTIES

Le contenu et les motifs de la demande sont exprimés dans l’acte introductif d’instance reproduit dans la présente ordonnance.

Les moyens sont repris par visa des conclusions conformément à l’article 455 du code de procédure civile:

Vu les conclusions de la société ELIVIE SASU du 3 mai 2021.

Vu les conclusions de la société G H FRANCE SAS du 3 mai 2021.

Attendu que par ordonnances sur requête de la société G H rendues le 21 janvier 2021, Monsieur le Président du tribunal de commerce de LYON a autorisé des mesures d’instruction in futurum sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile;

Attendu que les opérations d’instruction ont été exécutées le 22 février 2021 dans les locaux de la société ELIVIE à VILLEURBANNE et dans son établissement secondaire ELIVIE à ROQUEFORT LA

[…];

Attendu que la juridiction des référés est saisie d’une demande de la société ELIVIE tendant à voir prononcée la rétractation des deux ordonnances rendues par Monsieur le Président du tribunal de commerce de LYON le 21 janvier 2021;

II – MOTIFS DE L’ORDONNANCE

Sur la recevabilité de la demande de rétractation.

Attendu qu’aux termes de son assignation, la demanderesse a sollicité la rétractation de l’ordonnance sur requête autorisant l’P à intervenir à son siège social à VILLEURBANNE en omettant de solliciter la rétractation de la seconde ordonnance relative aux mêmes mesures d’instruction dans son établissement secondaire sis à […] ;

Attendu que la société ELIVIE sollicite à la barre et dans ses dernières conclusions la rétractation de la seconde ordonnance ayant pour objet les mêmes mesures au lieu de son établissement secondaire ;

Attendu que les articles 496 et 497 du code de procédure civile n’enferment dans aucun délai la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête qui peut être formulée à tout moment par l’intéressé;

Attendu que la demande de rétractation des deux ordonnances prononcées le 21 janvier 2021 par ^le Président du tribunal de commerce de LYON est recevable;

Sur le motif légitime :

^Attendu que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ;

Attendu que le motif légitime dont la démonstration doit être rapportée à l’appui de la requête est entendu comme étant un fait crédible et plausible ne relevant pas de la simple hypothèse ;

Attendu que les mesures d’instruction ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civil ne peuvent dès lors avoir pour objet de pallier l’insuffisance de preuve ni de découvrir un fondement juridique pour une demande en justice ultérieure ;

Attendu que l’usage d’une mesure d’instruction non contradictoire et intrusive suppose que la société

G H justifie à tout le moins d’un faisceau d’indice propre à fonder une instance future à l’encontre de la société ELIVIE;

Attendu qu’au cas d’espèce la société G H a voulu que soit établie la preuve des faits de concurrence déloyale allégués qui suivent :

Le débauchage de son directeur des ventes national d’appareils respiratoires, Monsieur X :

^Attendu que Monsieur Y n’a pas été débauché par la société ELIVIE mais a été licencié par ^la société G H;

Attendu en outre que les faits ayant conduit au licenciement de Monsieur X sont exclusifs de tout comportement déloyal en ce qu’ils sont relatifs à un désaccord sur les nouvelles fonctions de Monsieur

X et les orientations stratégiques du groupe (pièce n°3 G, lettre de licenciement);

Attendu qu’aux termes de la lettre de licenciement adressée à Monsieur X, ce dernier était par ailleurs délié de son interdiction de concurrence;

Attendu que le recrutement de Monsieur X par la société G H n’est pas constitutif d’un débauchage ouvrant droit à une indemnisation sur le fondement de la concurrence déloyale ;

Débauchage de personnel :

Attendu que l’embauche dans des conditions régulières de salariés d’une entreprise concurrente n’est pas en elle-même fautive ;

Attendu que le débauchage n’est une faute que s’il résulte de manoeuvres déloyales et entraine une véritable désorganisation de la société concurrente;

Attendu que les débauchages allégués par la société G H concernent ¹9 ^salariés techniciens ou commerciaux dont un seul est démontré, les 18 autres figurant sur une simple liste de noms produite par G (pièces 7 et 8);

Attendu qu’il n’est pas démontré que les personnes listées ne figurent plus aux effectifs de la société G H, ni qu’elles aient été tenues par une clause de non-concurrence, strictement aucune lettre de démission ni contrat de travail n’ayant été produits, ni aux débats, ni à l’appui de la requête ;

Attendu que le débauchage massif allégué ne concernerait en outre que 11 individus en 2017 puis 2 à 3 individus par an pendant la période ultérieure ;

Attendu que ces chiffres doivent être rapportés aux effectifs des sociétés G H France et ELIVIE, lesquels s’établissent respectivement à 400 et 1480 salariés, lesquels sont par principe libres de faire valoir des compétences similaires dans les entreprises du même secteur d’activité;

Attendu que même dans l’hypothèse où serait rapportée la démonstration, au moyen des mesures

d’instruction litigieuses, que les 19 salariés listés par G H figureraient parmi les effectifs d’ELIVIE, de tels faits ne seraient pas constitutifs d’une véritable désorganisation de la société ELIVIE et par là, d’un acte de concurrence déloyal ;

Attendu que la mesure ordonnée sur le fondement du débauchage de personnel était donc parfaitement inutile, le litige visé étant voué à l’échec ;

Dénigrement :

Attendu que pour étayer l’existence de possibles faits de dénigrement, la société G H se contente de produire l’attestation de deux de ses propres salariés qui auraient été approchés par la société ELIVIE, laquelle aurait tenu des propos peu amènes à l’égard de sa concurrente;

^Attendu que lesdites attestations n’ont aucune valeur probante ;

Divulgation d’informations confidentielles :

Attendu que la société ELIVIE aurait diffusé des informations confidentielles ayant trait à la cession. d’une branche d’activité de la société G H ;

Attendu que la société G entend démontrer cette divulgation au moyen d’un courriel que lui a adressé un prestataire pour l’en informer, ce alors que le courriel produit ne mentionne pas même le nom

d’ELIVIE ;

^Attendu que la divulgation suspectée relève dès lors de la pure allégation;

Démarchage fautif de client :

B

^Attendu que les sociétés ELIVIE et G H réalisent respectivement un chiffre d’affaire de 150 et 60 millions d’euros en France auprès de dizaines de milliers de patients utilisateurs de leurs appareillages médicaux;

Attendu que le démarchage régulier de la clientèle est libre;

^Attendu que la société G H entend sérieusement démontrer le démarchage fautif de la société ELIVIE au moyen d’un courriel faisant état du possible changement de prestataire d’un unique patient;

Attendu que le moyen ainsi présenté à l’appui de sa requête par la société G confine à la plaisanterie;

Existence d’un précédent contentieux :

Attendu quela société G H fait enfin état d’un conflit prudhommal l’ayant opposé à une ancienne salariée démissionnaire en 2015, conflit donnant lieu à un jugement du conseil des prud’hommes de CRETEIL qui ne mentionne pas la société G H dans sa condamnation (pièces 19 et 20);

Attendu qu’en conséquence des développements qui précèdent, il n’existait aucun motif légitime pour que soient ordonnées non contradictoirement les mesures d’instruction litigieuses;

Sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire :

Attendu que l’article 493 du CPC précise que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans le cas où le requérant est fondé à ne pas appeler une partie adverse »> ;

Attendu qu’à défaut d’avoir rapporté la démonstration du moindre litige probable susceptible de l’opposer à la société ELIVIE sur le fondement de la concurrence déloyale, la société G H

n’était pas fondée à demander à ce que soit obtenu non-contradictoirement des faits de nature à fonder un litige inexistant au jour de sa requête ;

Sur les mesures légalement admissibles : Attendu que l’article 145 du CPC permet d’ordonner toutes les « mesures d’instruction légalement admissibles '> ;

Attendu qu’il est constant que l’article 145 du code de procédure civile ne saurait être utilisé pour autoriser une partie à faire pratiquer une mesure de perquisition chez son adversaire, au moyen d’une mission d’investigation générale donnée à un P assisté de la force publique ;

Attendu que les deux ordonnances litigieuses ne se limitent pas à demander des mesures clairement identifiées et déterminées relevant du pouvoir de constat appartenant aux huissiers ;

Attendu que les ordonnances autorisent l’P à accéder à tous moyens informatiques et autres supports utilisés par la société ELIVIE et son directeur général, Monsieur Z, soit l’intégralité de son système d’information sans limitation, ce y compris le téléphone de son directeur général ;

Attendu que les ordonnances autorisent l’P à emporter les pièces et supports sur lesquels elles seront découvertes, et à prendre copie de l’ensemble des documents, fichiers et correspondance, en rapport avec sa mission, voire des disques durs, des répertoires, des éléments de messagerie et outres support de données, en vue de leur traitement en son étude ;

Attendu que l’officier instrumentaire est autorisé à recourir à tout commissaire de police ou représentant de la force publique pour l’aider dans ses recherches ;

Attendu qu’un tel arsenal de mesures dote l’P Q d’une mission générale d’investigation et

d’un pouvoir d’enquête assimilable à une perquisition civile qui excède très manifestement les prévisions de l’article 145 du code de procédure civile;

^Attendu que la juridiction des référés prononce en conséquence la rétractation des ordonnances rendues par le Président du tribunal de commerce de LYON le 21 janvier 2021 et déboute la société ^LINDE

H France de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

Attendu que l’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, de sorte que la société G H FRANCE est condamnée au paiement de la somme de 6000 euros de ce chef.

Attendu qu’il est constant que les dépens doivent être supportés par la partie qui succombe et qu’en conséquence ils sont mis à la charge de la société G H FRANCE.

PAR CES MOTIFS

STATUANT PUBLIQUEMENT, PAR ORDONNANCE CONTRADICTOIRE ET EN PREMIER

RESSORT:

DISONS que la demande de rétractation des deux ordonnances prononcées le 21 janvier 2021 par le Président du tribunal de commerce de LYON est recevable.

RETRACTONS les deux ordonnances sur requête rendues le 21 janvier 2021 par Monsieur le Président du tribunal de commerce de LYON.

DEBOUTONS la société G H FRANCE de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

CONDAMNONS la société G H FRANCE à payer à la société ELIVIE la somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNONS la société G H FRANCE aux dépens de l’instance.

Prononcé par mise à disposition au greffe, après avis aux parties, conformément à l’article 450 al. 2 du code de procédure civile.

Ainsi jugé et prononcé

Minute de la décision signée par Régis DUPLESSY, Président, et Clément BRAVARD, Greffier

EN CONSÉQUENCE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE MANDE ET ORDONNE

- À TOUS LES HUISSIERS Q SUR CE REQUIS DE METTRE LA

PRÉSENTE DÉCISION À EXÉCUTION.

- AUX PROCUREURS GÉNÉRAUX ET AUX PROCUREURS DE LA RÉPUBLIQUE

PRÈS LES TRIBUNAUX JUDICIAIRES D’Y TENIR LA MAIN.

- À TOUS COMMANDANTS ET OFFICIERS DE LA FORCE PUBLIQUE DE

[…].

EXPÉDITION collationnée, certifiée conforme à la minute,

contenant 5 pages + 26 en annexe et délivrée en la forme exécutoire

Le Greffier:

COMMERCE

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ORIGINAL

X EXPÉDITION DELSOL COPIE-ANNEXE SELARL JOO-BELDON – FAŸSSE Huissiers Q associés

[…]

Tél. 04 72 10 65 50 – […]

ASSIGNATION DEVANT MADAME / MONSIEUR LE PRESIDENT

DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE LYON

DIX HUIT MARS L’AN DEUX MILLE VINGT ET UN ET LE

A LA REQUETE DE :

La société ELIVIE, SASU immatriculée au RCS de LYON sous le numéro 333 954 386, dont le siège social est situé, […] à […], agissant poursuite et diligence de son représentant légal en exercice domiciliée en cette qualité audit siège,

Maître Alexis CHABERT et Edouard de MELLON Ayant pour avocats :

SELARL DELSOL AVOCATS

Avocats au Barreau de LYON, Toque 794 Lequel se constitue aux termes des présentes, élisant domicile en son cabinet situé :

[…]

Tél : 04 72 10 20 30- Fax : 04 72 10 20 31

achabert@delsolavocats.com edemellon@delsolavocats.com

J’AI, P Q R, Je R(e), P Q associatel, membre de la SELAHL

JOO-BELDON FAYSSE, […]

.

DONNE ASSIGNATION A:

La société G H FRANCE, SAS immatriculée au RCS de LYON sous le numéro 397 908 435 dont le siège social est situé 523, cours du 3ème millénaire à […], prise en la personne de son représentant légal en exercice,

Où étant et parlant à, […]

D’AVOIR A COMPARAITRE LE :

LUNDI 12 AVRIL 2021 A 8H30

(LUNDI DOUZE AVRIL DEUX MILLE VINGT ET UN A HUIT HEURE TRENTE)

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Par-devant Monsieur / Madame le Président du Tribunal de commerce de Lyon, siégeant en référé, en la salle ordinaire de ses audiences en son prétoire habituel sis, […] à […],

l’entrée piéton se trouvant […], Salle F- ^rez-^de-^chaussée.

[…]

Vous êtes tenu de constituer avocat avant l’audience ci-dessus indiquée pour être représentée devant ce tribunal.

A défaut, vous vous exposez à ce qu’une décision soit rendue contre vous sur les seuls éléments fournis par votre adversaire.

Il vous est rappelé que l’article 861-2 du Code de procédure civile dispose :

« Sans préjudice des dispositions de l’article 68, la demande incidente tendant à l’octroi d’un délai de paiement en application de l’article 1343-5 du code civil peut être formée par requête faite, remise ou adressée au greffe, où elle est enregistrée. L’auteur de cette demande doit justifier avant

l’audience que l’adversaire en a eu connaissance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Les pièces que la partie invoque à l’appui de sa demande de délai de paiement sont jointes

à la requête.

L’auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l’audience, conformément au second alinéa de l’article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s’il les estime régulières, recevables et bien fondées. »>

En application de l’article 752 du Code de procédure civile, il est indiqué que le demandeur n’est pas

d’accord pour que la procédure se déroule sans audience.

Les pièces sur lesquelles la demande est fondée sont indiquées en fin d’acte selon bordereau annexé.

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AUX FINS DE

RAPPEL DES FAITS

La société ELIVIE (ci-après dénommée « ELIVIE ») a pour activité la prestation de santé à domicile et la mise à disposition du matériel nécessaire pour le traitement des patients à domicile (Pièce n°1).

La société G exerce également une activité de prestation de santé à domicile (Pièce n°2).

Monsieur I X a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée en date du 23 avril

2015 par la société G, en qualité de consultant PNI. Il a été promu le 1er janvier 2016 directeur régional PACA pour ensuite disposer d’un poste de DIRECTEUR des ventes secteur national respiratoire.

Il a été licencié par la société G H FRANCE et a donc quitté les effectifs dès le 15 juin

2017. Monsieur I X a été embauché par la société ELIVIE dès la fin du mois de juin 2017.

Monsieur X a exercé les fonctions de Directeur du développement national, avant de devenir en octobre 2020, Directeur général de la société ELIVIE.

La société ELIVIE a reçu le mardi 22 février 2021 la visite de la SELARL AURAJURIS, P Q, porteur d’une ordonnance sur requête du 21 janvier 2021, rendue sur le fondement de l’article 145 du

Code de procédure civile à la demande de la société G, l’autorisant à pratiquer une mesure

d’instruction, à savoir rechercher et saisir un très grand nombre de documents appartenant à la société

ELIVIE et à ses dirigeants et/ou préposés (Pièce n°3).

La société G a, en effet, prétendu aux termes de sa requête que la société ELIVIE se serait livrée à son égard à des actes de concurrence déloyale par débauchage de personnel, dénigrement, divulgation

d’informations confidentielles et démarchage fautif de clients.

La société ELIVIE conteste avec la plus grande force les reproches infondés qui lui sont faits et qui n’ont pas été soumis à un débat contradictoire.

Elle sollicite la rétractation de l’ordonnance sur requête rendue par Monsieur le Président du

Tribunal de commerce de Lyon.

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DISCUSSION

A titre liminaire, il convient de rappeler que l’article 145 du Code de procédure civile dispose que :

< S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »>

L’article 493 du code de procédure civile dispose que :

< L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. »

L’article 496 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que :

< S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référé au juge qui a rendu l’ordonnance. »

L’article 497 du même code dispose que :

« Le juge la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire. »

En l’occurrence, la société ELIVIE demande à Monsieur le président du Tribunal de rétracter son ordonnance du 21 janvier 2021 rendue à la demande de la société G H sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, pour les raisons qui suivent.

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I. LA MESURE ORDONNEE N’EST PAS LEGALEMENT ADMISSIBLE

La mesure ordonnée s’apparente à une mesure d’investigation générale, véritable perquisition civile

(1). De plus, l’ordonnance porte atteinte au secret des affaires, et au secret professionnel et médical

(2). Enfin, l’ordonnance porte une atteinte illicite à la protection des données personnelles (3),

Elle n’est donc pas légalement admissible.

1) La mesure ordonnée est une mesure d’investigation générale et s’apparente à une perquisition civile

Il est constant que l’article 145 du Code de procédure civile ne saurait être utilisé pour autoriser une partie à faire pratiquer une véritable mesure de perquisition chez son adversaire, au travers d’une mission d’investigation générale donnée à un P assisté de la force publique.

La Cour de cassation a eu l’occasion de juger par exemple que :

< Mais attendu qu’ayant relevé que les mesures d’instruction définies par l’ordonnance du 28 avril 2010 autorisaient l’P Q à se saisir de tout document social, fiscal, comptable, administratif, de quelque nature que ce soit et lui permettaient de fouiller à son gré les locaux de la société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement du requis, la cour d’appel a exactement décidé, sans ajouter au texte une condition qu’il ne contenait pas, que les mesures ordonnées excédaient dans leur ensemble les prévisions de l’article 145 du code de procédure civile; »¹

La jurisprudence au fond considère que n’est pas légalement admissible la mesure autorisant l’P

à saisir des documents sociaux, fiscaux, administratifs ou comptables d’une société et permettant à

l’P de fouiller littéralement les locaux et le système d’information de celle-ci²:

< Pour autant, l’P Q ne saurait être autorisé, en raison du refus de l’intimé de communiquer les documents utiles, de les appréhender. Dans le cadre des pouvoirs de l’article

145 du Nouveau code de procédure civile, le juge des référés ne peut ordonner une confiscation ou une saisie desdites pièces. […]»

La Cour d’appel de Paris confirme cette jurisprudence interdisant de faire de l’article 145 du code de procédure civile un moyen, de réaliser une perquisition civile:

« Considérant en effet que la société requérante ne se contentait pas de demander des mesures clairement identifiées et déterminées relevant du pouvoir de constat appartenant aux huissiers

¹ Cour de Cassation, Chambre civile 2, 16 mai 2012, n°11-17.229

² Cour d’appel, DOUAI, Chambre 2, 11 Mai 2000 n°1999/03866

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Q ; qu’elle prétendait aussi conférer à l’P commis le droit de se faire assister d’un officier de police et des mandataires de la société R et J EDITIONS MÉDICALES, non seulement pour recueillir des informations ou solliciter la communication de pièces précises, mais aussi pour « rechercher », « copier ou photocopier » tous documents, sans autre détail, pouvant se rapporter à « l’origine, la nature et les modalités » de la participation d’EUROMEDICOM à

l’organisation du congrès en cause ; que l’P a ainsi été investi, sous le seul contrôle de la société Ret J EDITIONS MÉDICALES, d’une mission générale d’investigation et d’un pouvoir

d’enquête assimilable à une perquisition civile qui excèdent manifestement les prévisions et limites de l’article 145 du nouveau code de procédure civile; »³

De façon générale, il est constant que l’article 145 du Code de procédure civile ne saurait permettre de diligenter une mesure d’investigation générale assimilable à une perquisition. La mission doit donc être limitée à ce qui est strictement nécessaire afin de permettre de concilier les droits et intérêts du requis.

Elle doit donc être circonscrite dans le temps et dans son objet, et ne peut conférer à l’P un droit d’investigation lui permettant de fouiller et de saisir des documents au moyen de la force publique, ce qui s’apparenterait à une perquisition.

En l’espèce, il est manifeste que la mesure ordonnée n’est pas légalement admissible, en ce qu’elle s’apparente à une mesure d’investigation générale et constitue en réalité une perquisition civile

En effet, tout d’abord, l’ordonnance autorise l’P à accéder « à tous moyens informatiques et autres supports utilisés par la société ELIVIE et/ou Monsieur X [son directeur général] »>, autrement dit, l’intégralité de son système d’information.

Ensuite, l’ordonnance autorise systématiquement l’P à « rechercher » les documents voulus

< sur tous support » ou « quel que soit leur support », y compris notamment le téléphone de M. X,

son directeur général.

L’P est donc chargé d’investiguer sur l’ensemble du système d’information de la société ELIVIE et sur l’ensemble des outils informatiques de l’entreprise ou de son directeur général, ce qui est en soi

inadmissible.

Le sort réservé à ce dernier est inadmissible puisqu’il est soumis à une véritable « perquisition » en règle, qui va jusqu’à la recherche de la fréquence de ses appels, visioconférences ou SMS sur son

téléphone…

3 CA Paris 27 février 2002, n°2001/12373

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L’ordonnance n’hésite pas non plus à autoriser l’P à emporter les pièces et supports sur lesquels elles seront découvertes, et à prendre copie de « l’ensemble des documents, fichiers et correspondance, en rapport avec sa mission, voire des disques durs, des répertoires, des éléments de messagerie et autres support de données, en vue de leur traitement en son étude »>.

Enfin et surtout, l’P est autorisé de manière illicite à se faire assister par la force publique dans ses investigations et recherches :

< S’il se voit interdire l’accès aux locaux susvisés, après constat de cet empêchement, à faire appel

à tout commissaire de police ou représentant de la force Publique territorialement compétent pour

l’aider dans ses recherches, et à tout serrurier en cas de difficulté pour pénétrer dans les locaux. »>

L’P est par conséquent autorisé à recourir à la force publique, ainsi qu’à procéder à ses opérations en dehors des heures légales et même les jours fériés, et ce pour rechercher des documents sur tout le système d’information de l’entreprise.

Il s’agit là d’un véritable pouvoir d’investigation ou d’enquête donné à l’P assisté de la force publique. Or, le Juge civil ne peut pas confier le moindre pouvoir d’investigation ou d’enquête dans le cadre de l’article 145 du Code de procédure civile.

Il convient de rappeler à cet égard que la personne requise est en droit de s’opposer à la remise des documents à l’P, qui ne peut en principe procéder à leur saisie contre son gré, n’étant pas muni

d’un pouvoir de police.

Or, la simple menace de faire intervenir la force publique laisse penser au requis qu’il ne peut pas

s’opposer à la mesure alors pourtant qu’il en a parfaitement le droit.

L’P dispose donc ici d’un pouvoir général d’enquête que même les officiers de police judiciaire ne possèdent pas le plus souvent. Une telle mesure s’apparente en ^une mes^ure ^de

< perquisition civile » qui excède très largement les prévisions de l’article 145 du code de procédure civile. L’ordonnance devra être rétractée pour ce premier motif.

En outre, il est manifeste que les investigations que l’P est autorisé à réaliser sont imprécises et générales. Elles donnent la possibilité d’une recherche dont l’ampleur est inadmissible et disproportionnée.

Il faut rappeler que la société G H FRANCE regroupe un effectif de plus de 400 salariés en FRANCE et réalise un chiffre d’affaires d’environ 60 000 000 millions d’euros sur le territoire national. Le groupe G est présent par ailleurs dans le monde entier et se présente comme le leader mondial de la prise en charge des patients à domicile.

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La société ELIVIE regroupe quant à elle 480 collaborateu^rs ^en ^FRANCE ^et ^réalise ^un ^chiffre ^d'^affaires

d’environ 150 000 000 euros.

Ces deux sociétés sont donc deux structures considérables, d’envergure nationale pour la société

ELIVIE et internationale pour la société G.

Or, la mesure autorisée par l’ordonnance vise expressément la période allant du jour de la fin de la collaboration de Monsieur X au sein de la société G, c’est-à-dire le 15 juin 2017 (certains documents recherchés pouvant même remonter jusqu’à 2016), pour se terminer le jour de

l’intervention de l’P donc début 2021.

Cette durée de 4 années est impropre à permettre une appréhension documentaire précise et pertinente s’agissant d’une société de la taille de la société ELIVIE. Ce sont nécessairement des masses énormes de documents qui peuvent être ainsi appréhendées…

Et pour cause, il n’existe aucune limite concernant le support des documents à saisir, de sorte que

l’P est amené à investiguer l’intégralité des supports appartenant à la société ELIVIE, notamment

à travers son directeur général, ce qui comprend : Serveur, messagerie, disque dur des ordinateurs fixes et portables et tous supports utiles sur site et à distance, archives et sauvegarde, y compris auprès de l’hébergeur, clé USB disque externe, PDA, y compris téléphones portables professionnels ainsi qu’aux bases de données distantes utilisées. La nature des documents à saisir est également extrêmement large.

Enfin, le choix de mots-clés qui ressort de l’ordonnance et de la requête, avec lesquels l’P est autorisé à rechercher des documents n’est, ni restreint ni pertinent au regard du litige éventuel entre les deux sociétés.

Ainsi, lors de la saisie, l’P a renoncé à exécuter l’entièreté des mesures qui lui était demandé puisque cela revenait à appréhender pas moins de 35 millions de documents en utilisant les mots clés

< G », < H », « fermeture », « avenir » indiqués dans l’ordonnance (Pièce n°5).

Ainsi, au vu du nombre de résultats générés les seuls mots clefs qui ont finalement été retenus sont les combinaisons «H » et « project blue », « G et H » et « Marenzoni » et

< G ».

Le caractère trop générique des mots-clefs et la délimitation de la période d’appréhension des documents sur une durée excessivement longue rendent ainsi à l’évidence la mesure trop générale et imprécise et aboutit à une saisie dont l’ampleur est disproportionnée et ne peut que dépasser très largement ce qui serait strictement nécessaire à la solution du litige que la société G envisage.

Elle concerne un nombre colossal de documents et confine à une tentative éhontée de désorganisation

de concurr^ence.

En conséquence, Monsieur le Président ne pourra que constater que la mesure d’instruction ordonnée n’est pas légalement admissible. Elle ne pourra qu’être rétractée de ce chef.

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2) Sur l’atteinte illégitime au secret des affaires et au secret professionnel et médical

Par ailleurs, la jurisprudence considère de façon unanime qu’une mesure d’instruction ne saurait être ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile dès lors qu’elle aurait pour effet de porter une atteinte illégitime et disproportionnée au secret des affaires. La Cour de cassation

a ainsi eu l’occasion de juger que :

« Mais attendu qu’après avoir relevé que la diminution de chiffres d’affaires invoquée par la société Allum avait commencé avant le début de l’activité de la société Marine, rejeté

l’allégation que cette société aurait pratiqué des marges commerciales réduites et estimé que

l’expertise demandée permettrait à la société Allum de connaître, malgré le secret des affaires, la structure commerciale de sa concurrente, la cour d’appel, considérant qu’il lui appartenait

d’apprécier l’opportunité de la mesure sollicitée, a constaté l’absence d’intérêt légitime de la société Allum; »ª

Le Juge doit donc en particulier vérifier si la mesure d’instruction ne constitue pas une atteinte concurrentielle illégitime au profit du requérant en lui permettant d’appréhender des données commerciales et en lui procurant une vision exhaustive de l’activité de son concurrent et de sa clientèle. A titre d’illustration, la Cour d’appel de Grenoble a eu l’occasion de juger que:

« […] la mesure n’a pas été strictement circonscrite Aux faits fautifs dénoncés, puisque les sociétés requérantes ont été autorisées à appréhender sans limitation dans le temps et quant

à une clientèle déterminée l’ensemble des documents comptables, commerciaux (fichier Clients et fournisseurs, propositions commerciales, contrats, engagements de partenariat avec sociétés tierces, prospects, agendas, liste des rendez-vous) et sociaux (registre Du personnel, contrats de travail), ainsi que la totalité des fichiers informatiques, y compris boîtes mails professionnelles et serveurs de messagerie internet, ce qui constitue une mesure

d’investigation générale permettant à ses auteurs d’avoir une vision globale et exhaustive de l’activité économique de la société […] La mesure d’instruction litigieuse ne reposant pas sur un motif légitime et n’étant pas légalement admissible dans son étendue et dans ses modalités au sens de l’article 145 du code de procédure civile […]»5

De la même manière, le Juge doit s’assurer que la mesure ne porte pas une atteinte illégitime au secret médical et professionnel, en particulier en ce qui concerne les relations entre un patient et un praticien, qui sont par nature couvertes par le secret. La Cour de cassation a ainsi eu l’occasion de juger que :

« Mais attendu que si le juge civil a le pouvoir d’ordonner à un tiers de communiquer à l’expert les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission, il ne peut, en l’absence de disposition législative spécifique, contraindre un médecin à lui transmettre des informations couvertes par le secret lorsque la personne concernée ou ses ayants droits s’y sont opposés ;

4 Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 5 Janvier 1988, n° 86-15.322

⁵Cour d’appel de Grenoble, 17 avril 2014, n°12/02020

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qu’il appartient alors au juge saisi sur le fond apprécier si cette opposition tend à faire respecter un intérêt légitime ou à faire écarter un élément de preuve et d’en tirer toute conséquence quant à l’exécution du contrat d’assurance ; »

La Cour d’appel de Pau a également eu l’occasion d’invalider une mesure d’instruction qui portait atteinte au « secret de la correspondance attachée aux relations établies entre les sociétés et professionnelles concernées par la demande d’investigation et leurs clients, ainsi qu’entre ces mêmes sociétés professionnelles et leurs membres et salariés »>7.

En l’espèce, tout d’abord, la requête et la mesure ordonnée ne peuvent que provoquer une atteinte totalement disproportionnée au secret des affaires en procurant à la société G une vision exhaustive de données commerciales et stratégiques appartenant à la société ELIVIE.

Tout d’abord, Monsieur le président ne manquera pas de remarquer que la mesure ordonnée permet

à la société G d’avoir accès à l’intégralité de la correspondance de Monsieur X, directeur général de la société ELIVIE, avec ses salariés mais aussi avec des centaines de prescripteurs ou clients.

L’P est même autorisé à obtenir les relevés téléphoniques du téléphone portable de Monsieur

X !

Il est patent que ce dernier est particulièrement visé par l’ordonnance. Or, il n’est pas inutile de rappeler que Monsieur X, en sa qualité de directeur général de la société ELIVIE, en est bien évidemment l’un de ses hommes clés et un acteur majeur de son développement commercial, notamment pour la définition de la stratégie de l’entreprise. Il est évident que si la société G avait accès à l’intégralité de sa correspondance comme permet l’ordonnance, elle profiterait d’un avantage concurrentiel considérable.

En outre, l’ordonnance autorise P à rechercher « tous documents concernant les relations que la société ELIVIE entretien avec l’un quelconque des prescripteurs listés en annexe de l’ordonnance » ainsi que « tous documents concernant les relations que la société ELIVIE entretien avec l’un quelconque des clients de la société G H depuis 2016 », mais aussi « les factures émises par la société

ELIVIE à l’ordre de la sécurité sociale concernant les clients dont les prescripteurs sont listés en pièce

n°16 annexée à l’ordonnance entre 016 et 2021 » !!

Autrement dit, la société G se voit autorisée à prendre connaissance de l’intégralité des relations qu’entretient la société ELIVIE avec des centaines de prescripteurs (qui sont les mêmes que ceux qu’elle utilise) mais aussi avec des centaines de clients, y compris les clients de la société G

H. Une telle mesure est bien évidemment scandaleuse puisque lesdits prescripteurs ou clients constituent pour la société ELIVIE des prospects qu’elle est en droit de solliciter conformément au principe même de la libre concurrence.

6 Cour de Cassation, 15 juin 2004, 01-02.338 'Cour d’appel de PAU, Chambre 2 section 1, 15 Février 2005, n° 03/01334

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La société G pourra ainsi connaître très largement l’action commerciale de la société ELIVIE sur les 5 dernières années et les clients ou prescripteurs qu’elle a gagné ou qu’elle prospecte, lui procurant ainsi un avantage concurrentiel énorme.

Elle pourrait ainsi, connaissance prise des clients ou prescripteurs qu’elle a perdu au profit de la société

ELIVIE durant toutes ces années, et des conditions de leurs relations (y compris tarifaires !), mettre en place les actions adéquates et ciblées lui permettant de récupérer cette clientèle.

D’une façon plus générale, la quantité colossale des correspondances de tout type concernées par

l’ordonnance est évidemment attentatoire au principe du secret des correspondances, mais également au secret médical s’agissant de documents (correspondances de tous types, factures ou autre) concernant la relation de la société ELIVIE avec des clients et des prescripteurs, c’est-à-dire concrètement des médecins et des patients.

L’ordonnance n’offre aucune garantie à ce sujet

En conséquence, Monsieur le Président ne pourra que constater que la mesure d’instruction ordonnée n’est pas légalement admissible. Elle doit donc être rétractée de ce chef.

3) Sur le défaut de protection des données personnelles

Par ailleurs, il est constant que le Règlement 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD) édicte un certain nombre d’obligations à respecter lors de toute opération de traitement de données à caractère personnel.

L’article 4 dudit règlement définit les « données à caractère personnel » comme « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable » et le « traitement » de ces données comme « toute opération ou tout ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données ou des ensembles de données à caractère personnel, telles que la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la structuration, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, la limitation,

l’effacement ou la destruction ».

Ce même article 4 définit le « profilage » comme « toute forme de traitement automatisé de données

à caractère personnel consistant à utiliser ces données à caractère personnel pour évaluer certains aspects personnels relatifs à une personne physique, notamment pour analyser ou prédire des éléments

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concernant le rendement au travail, la situation économique, la santé, les préférences personnelles, les intérêts, la fiabilité, le comportement, la localisation ou les déplacements de cette personne physique ».

Le considérant 35 du Règlement définit enfin les données de santé comme « l’ensemble des données se rapportant à l’état de santé d’une personne concernée qui révèlent des informations sur l’état de santé physique ou mentale passé, présent ou futur de la personne concernée. […] ».

Ainsi, la collecte, la consultation, la communication ou la récupération de telles données constituent un traitement de données personnelles ou de données sensibles, soumis de ce fait à des obligations spécifiques à la charge du responsable du traitement, destinées à garantir une intégrité totale de ces dernières à l’aide de mesures techniques ou organisationnelles adéquates.

Le non-respect des règles afférentes par le responsable du traitement est illicite et passible de sanction.

En conséquence, une mesure d’instruction qui a pour objet de réaliser une collecte de données personnelles ou sensibles comme des données de santé, n’est légalement admissible que si elle garantit le respect des dispositions du RGPD.

C’est pourquoi le président du Tribunal de Grande Instance de Paris statuant en référé a eu l’occasion de juger, dans le cas d’une mesure de collecte d’adresse IP ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, que 8:

« Pour être licite, la collecte et le traitement des adresses IP précités doivent avoir été opérés dans le respect des règles applicables aux droits de la protection des données à caractère personnel, en application des textes précités. (…) »

Puis, ayant constaté que le requérant ne justifiait pas s’être conformé aux dites règles, le jugement

conclut que :

< L’opération de collecte massive d’adresse IP étend le support de la demande de communication formulée par la société X dans le cadre de la présente instance, l’absence de caractère licite du traitement constitue un empêchement légitime l’application des dispositions précitées de l’article 145 du code de procédure civile, sauf à apporter une atteinte illégitime disproportionnée aux droits et libertés fondamentales d’autrui, en

l’espèce le droit à la protection des données à caractère personnel des individus dont les

adresses IP ont été collectées. »>

8 TGI Paris, ord. réf., 2 août 2019, n°19/53997

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En l’espèce, il est incontestable que la mesure ordonnée à la requête de la société G conduit celle ci à entrer en possession d’un nombre considérable de données à caractère personnel ainsi que de données de santé, en particulier concernant des salariés, des prescripteurs ou des clients (patients).

Pire, il est inévitable que la société G se livrera à des opérations de profilage, c’est-à-dire à leur traitement automatisé à des fins d’analyse.

Or, la société G n’apporte pas la moindre preuve de ce qu’elle respecte ses obligations en matière de traitement de données à caractère personnel et de santé et il lui appartiendra le cas échéant d’en justifier.

Il est cependant permis d’ores et déjà d’affirmer que tel n’est pas le cas. En effet, il ressort de la note sur la confidentialité des données publiées sur le site de la société G France (Pièce n°4) que :

< 5. Prise de décision et profilage automatisé – […] Le profilage au sens de l’article 4 (4) du

RGPD ne se produit pas en général chez G. Dans le cas d’une exception, une note séparée sur la protection des données sera communiquée. »

Or, la mesure d’instruction litigieuse conduira manifestement à des opérations de profilage. Le caractère licite de la mesure nécessitera donc que la société G justifie de la communication d’une note séparée sur la protection des données, obligation à laquelle elle s’est elle-même astreinte.

Ainsi, jusqu’à preuve du contraire, la société G ne respecte pas la réglementation sur les données personnelles puisqu’elle n’apporte aucune garantie sur la licéité de leur traitement, en particulier pour leur profilage à venir à l’issue de la saisie.

La mesure n’est donc pas légalement admissible.

En conséquence, Monsieur le président devra rétracter son ordonnance.

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II. SUR L’ABSENCE DE MOTIF LEGITIME

Il convient de rappeler que la jurisprudence rendue au visa de l’article 145 du Code de procédure civile exige que le requérant caractérise le motif légitime de la mesure sollicitée au regard d’un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont plausibles.

La Cour d’appel de PARIS a ainsi rappelé que :

< Considérant que ce texte suppose l’existence d’un motif légitime c’est à dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui; qu’elle doit être pertinente et utile ; »⁹

La jurisprudence rappelle également que le recours à l’article 145 ne peut servir à rechercher un

moyen de faire un procès.

La Cour d’appel de COLMAR a ainsi jugé que :

< Attendu par ailleurs que le recours à l’article 145 n’est justifié que par la recherche et la conservation des preuves sans qu’il puisse servir de moyen de pression d’une partie sur l’autre, ni permettre de découvrir un fondement juridique pour une demande en justice postérieure ;

» 10

De même la Cour d’appel de POITIERS a jugé que :

< Le recours à cet article n’est justifié que par la recherche et la conservation des preuves sans qu’il puisse permettre de découvrir un fondement juridique pour une demande en justice postérieure. Ainsi ce texte ne saurait faire du juge l’auxiliaire d’une partie dans la fixation ou la détermination du fondement juridique de l’action qu’elle se propose d’engager. »¹¹

De même, la Cour d’appel de DOUAI a jugé que :

« Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution

d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être demandées par tout

9CA Paris, 15 octobre 2015, n°13/23905

10OCA Colmar, 11 février 2015, Juris-Data n°2015-002752

¹1 CA Poitiers, 25 avril 2014, n°13/01491

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intéressé. Elles ne peuvent avoir pour objet de pallier l’insuffisance de preuve ni de découvrir un fondement juridique pour une demande en justice ultérieure. »¹²

Il est donc établi que la demande fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile a pour but

d’établir ou conserver la preuve des faits dont dépend la solution d’un litige futur, mais non de tenter de découvrir des faits fautifs.

L’utilisation de cette mesure non contradictoire implique donc que le requérant justifie d’un faisceau

d’indices solide, qui fait totalement défaut en l’espèce.

En l’espèce, la société G reproche à la société ELIVIE des actes de :

Débauchage de salariés;

-

Dénigrement;

Divulgation d’informations confidentielles ;

.

Démarchage de clients (!).

Il importe donc de vérifier pour chacune de ces allégations si elle rapporte la preuve d’un litige potentiel suffisamment sérieux, par des éléments tangibles.

Or, une étude précise des pièces versée par la société G à l’appui de sa requête permet aisément de mesurer la vacuité de son dossier.

1) Sur le débauchage de personnel

Il doit être rappelé que, par principe, un salarié est libre de choisir son employeur et d’en changer s’il le désire. Ce principe a d’ailleurs valeur constitutionnelle ¹³.

Le débauchage des salariés d’une entreprise concurrente n’est pas en lui-même fautif. Il a ainsi été jugé par exemple que :

< Mais attendu que la simple embauche, dans des conditions régulières, d’anciens salariés

d’une entreprise concurrente, n’est pas en elle-même fautive; »¹⁴

¹2 CA Douai, 9 juillet 2015, […]

13 Cons. Const. Décision n° 98-401 DC; Cons. const., Décision. n° 2013-672 DC.

¹⁴Cour de Cassation, Chambre commerciale, 5 février 1991 n°88-16.214; Cour de Cassation, Chambre sociale, du 12 mai 2004, n° 02-40.490; Cour de cassation, Chambre commerciale, du 5 février 1991, 88-16.214

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Dès lors, il est certain que le débauchage est licite par principe. Pour être sanctionnable, le débauchage doit donc résulter de manoeuvre déloyale et avoir créé chez l’employeur d’origine une véritable désorganisation. La Cour de cassation a par exemple jugé que :

< Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans vérifier de façon concrète si le transfert des employés vers la société Asterop avait entraîné une véritable désorganisation de la société

Géo concept et non une simple perturbation, la cour d’appel a privé sa décision de base

légale »¹5

Autrement dit, le débauchage n’est une faute que s’il résulte de manœuvre déloyale et s’il entraîne une distorsion de concurrence par la désorganisation du concurrent.

En l’espèce, il n’est rapporter la preuve d’aucun acte déloyale de la société ELIVIE ni d’aucune désorganisation de la société G.

La société G se contente d’affirmer que dans les 6 mois qui ont suivi le départ de Monsieur X de la société G vers la société ELIVIE, 11 salariés de la société G ont rejoint la société ELIVIE,

Elle explique qu’au total 20 salariés de la société G ont rejoint la société ELIVIE entre 2017 et 2019.

Cela ne constitue cependant en rien une faute de la société ELIVIE ou de Monsieur X.

Il n’est versé aux débats, à cet égard, que la liste desdits salariés, ainsi que le profil LinkedIn d’un seul

d’entre eux, Monsieur A, indiquant que celui-ci travaille aujourd’hui chez […]

adverses n°7 et 8).

Il n’est même pas démontré que l’un quelconque de ces salariés aurait été sollicité positivement par la société ELIVIE ou Monsieur X.

Il sera d’ailleurs fait remarquer que dans cette liste figure Monsieur X lui-même, que la société

G considère donc comme ayant été « débauché » illicitement alors même qu’elle l’a licencié…

il n’existe donc aucun document d’aucune sorte permettant ne serait-ce que de soupçonner l’existence

d’une faute de la société ELIVIE !!

15 Cour de Cassation, Chambre commerciale, 20 septembre 2011, 10-19.443

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En outre, il n’est rapporté aucun élément relatif à une quelconque désorganisation de la société G ou d’une distorsion de concurrence. À cet égard, il est difficile de croire qu’une société composée de plus de 600 salariés aura été désorganisée par le départ de 20 d’entre eux sur une période de plus de

2 ans… Ce d’autant qu’ils occupaient des postes très divers (responsables commercial, infirmiers, responsable service client, techniciens, assistante facturation, etc.).

Il n’existe donc aucun motif légitime à ce qu’une mesure d’instruction soit ordonnée pour faire la lumière sur les conditions de ces débauchages.

Pour tenter de légitimer sa mesure, la société G prétend que ces débauchages seraient accompagnés de propos dénigrants à son endroit et de divulgation d’informations confidentielles. Elle

n’en rapporte cependant pas la moindre preuve.

2) Sur le dénigrement

Ainsi, la société G fait valoir deux attestations de ses salariés, Messieurs B et C (Pièces adverses n°9 et 10), indiquant avoir été sollicités avec insistance en octobre 2020 par la société ELIVIE.

Ils indiquent que la société ELIVIE aurait alors tenu des propos dénigrant envers la société G, en

l’occurrence s’agissant de la situation fragile de son secteur Sud.

Tout d’abord, force est de constater que ces salariés ne font pas parti des salariés ayant rejoint société ELIVIE et que les faits qu’ils rapportent datent seulement d’octobre 2020 et sont donc sans lien avec les prétendus débauchages opérés entre 2017 et 2019..

Force est donc de constater (i) qu’il n’est versé aux débats aucun élément démontrant que le débauchage des 20 salariés de la société G entre 2017 et 2019 a été accompagné d’actes de dénigrement et (li) qu’il n’existe aucune conséquence préjudiciable au prétendu dénigrement auprès de ces 2 salariés en actobre 2020 puisque ceux-ci n’ont pas changé d’employeur…

Au demeurant, ces propos, à supposer qu’ils aient été tenus et qu’ils présentent un caractère dénigrant, ce qui est contesté, ont été tenus dans un cadre privé et hors de tout contact avec la clientèle, que ce soit les prescripteurs ou les patients. Il ne peut donc en aucun cas en résulter un quelconque dommage concurrentiel ou un quelconque détournement de clientèle par ce biais.

Enfin, il n’est même pas expliqué en quoi les propos prêtés à la société ELIVIE auprès de ces 2 salariés de la société G seraient dénigrants. À cet égard, il n’est pas interdit de solliciter les salariés d’une entreprise pour les inviter à rejoindre la concurrence et de tenter de les convaincre, fusse avec insistance, qu’ils ont plus d’avenir dans cette société que dans l’autre.

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A toutes fins utiles, il n’est pas inutile de rappeler surabondamment que le lien de subordination qui unit ces deux salariés à la société G ne peut qu’invalider leurs témoignages et, en tout cas, inviter

à la plus grande prudence sur leur valeur et, en particulier, sur la teneur des propos qu’ils rapportent.

En définitive, Monsieur le président constatera, là encore, qu’il n’est rapporté aucun élément rendant plausible ou crédible l’existence d’actes de dénigrements déloyaux qui pourraient engager la responsabilité de la société ELIVIE.

3) Sur la divulgation d’informations confidentielles

La société G tente encore de faire valoir que la société ELIVIE aurait, dans ce contexte, divulgué des informations confidentielles, et ce contrairement, selon elle, à l’accord de confidentialité et de non sollicitation signé le 3 août 2020 entre elle et la société SANTE CIE, présidente de la société ELIVIE.

Or, Monsieur le président ne pourra que constater que cet accord de confidentialité et de non sollicitation n’a été signé que le 3 août 2020, alors que les débauchages de salariés qui sont reprochés

n’ont eu lieu qu’entre 2017 et 2019.

Ainsi, la prétendue violation de cet accord de confidentialité et de non sollicitation ne peut être lié en aucune façon avec les débauchages de salariés dont la société G se prévaut.

En outre, il n’est absolument pas démontré que la société ELIVIE aurait manqué à cet engagement. À cet égard, la pièce n°12 versée aux débats par la société G ne démontre en rien que le document confidentiel relatif à la cession du secteur Sud de la société G aurait été transmis par la société

ELIVIE. L’e-mail de Monsieur D versé aux débats ne mentionne même pas le nom de la

concluante…

Ainsi, là encore, la société G échoue totalement à rapporter un quelconque début de preuve

d’un comportement fautif de la société ELIVIE, susceptible d’engager sa responsabilité.

4) Sur le démarchage fautif de clients

Enfin, la société G justifie sa demande en expliquant qu’au-delà de ces débauchages de salariés, la société ELIVIE n’hésiterait pas non plus à se livrer au démarchage de ses clients.

Elle explique ainsi, sérieusement, qu’elle aurait appris que l’un des clients qu’elle suivait, Monsieur

J E, aurait changé de prestataire pour faire appel désormais à ELIVIE, qui l’aurait

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démarché. Pour preuve du démarchage de ce client, elle verse aux débats èce adverse n°13) un e mail interne rédigé comme suit :

« J’ai un patient du nom de Monsieur E J.

Ce patient a changé de prestataire car je cite « il avait + de contact avec Elivie que avec G »

Outre le fait que notre patient se faisait encore démarcher par notre concurrent ce qui, à mon humble avis est déloyal et interdit, je souhaite, pour mon prochain rendez-vous … »

Cet e-mail est très révélateur et démontre à lui tout seul le caractère fondamentalement abusif de la

demande de la société G.

Cet e-mail révèle que la société G se plaint en tout et pour tout que la société ELIVIE, son concurrent, démarche sa clientèle, ce qui « à son humble avis » est « déloyal et interdit »>.

Elle oublie cependant que le démarchage de la clientèle d’un concurrent est libre.

D’ailleurs, le titre « SUR LE DEMARCHAGE FAUTIF DE CLIENTS » de la partie D de sa requête (requête, page 10) condamne en lui-même sa démarche. En effet, le démarchage des clients d’autrui n’est pas fautif!

En définitive, si l’on synthétise la requête, on s’aperçoit que la société G prétend avoir un motif légitime à solliciter une véritable perquisition de la société ELIVIE en se fondant sur les faits suivants :

20 de ses salariés sur plus de 600 aurait été embauchés par ELIVIE sur une période de près de

3 ans, ce qui est pourtant licite;

La société ELIVIE aurait sollicité avec insistance deux de ses salariés en octobre 2020, sans succès et donc sans conséquences;

La société ELIVIE aurait violé un accord de confidentialité et de non sollicitation, sans la moindre preuve de cette affirmation et sans que cette prétendue violation ne soit rattachée aux débauchages reprochés ou à un quelconque préjudice ;

La société ELIVIE aurait démarché et gagné un de ses clients, Monsieur E, ce qui constitue purement et simplement le jeu de la libre concurrence.

Il n’existe donc en réalité aucun litige crédible ou plausible susceptible d’engager la responsabilité de la société ELIVIE.

La société G tente en réalité de rechercher d’éventuels faits fautifs pour mener une action contre son concurrent ou tout simplement cherche à capter des informations confidentielles, ce qui lui

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permettra de se livrer à des actes de concurrence qui, eux, seront déloyaux, ce qui n’est pas admissible.

Dans ces circonstances, l’autorisation d’une mesure aussi intrusive et générale, s’apparentant à une perquisition civile, sur la foi de tels éléments, ne peut être admise.

En conséquence, Monsieur le Président ne pourra que constater que la demande de mesure

d’instruction ne repose sur aucun motif légitime et devra donc rétracter son ordonnance.

SUR L’ABSENCE DE CIRCONSTANCES JUSTIFIANT LE RECOURS A UNE PROCEDURE NON

CONTRADICTOIRE

Il est constant que la mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur requête que s’il est justifié de circonstances justifiant le recours à une procédure non contradictoire. La Cour de cassation a ainsi eu

l’occasion de juger que :

< Mais attendu qu’ayant relevé, d’une part, que la requête était muette sur les circonstances susceptibles de justifier qu’il soit procédé non contradictoirement et énonçait que, pour être efficace et éviter tout risque de dépérissement des preuves par la société Infimed, la mesure de constat ne pouvait pas être sollicitée contradictoirement, ce qui ne constituait que la reprise des termes de l’article 493 du code de procédure civile sans démonstration ni prise en compte

d’éléments propres au cas d’espèce et, d’autre part, que l’ordonnance se bornait à viser la requête et les pièces jointes sans faire état de circonstances autres justifiant la dérogation au principe de la contradiction, c’est à bon droit et sans encourir les griefs du moyen que la cour d’appel, tenue de statuer au vu des seuls motifs exposés dans la requête, a décidé qu’il

y avait lieu de rétracter l’ordonnance; »¹6

Tout dernièrement, dans un arrêt du 19 novembre 2020, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que les circonstances justifiant l’absence de recours au contradictoire ne saurait seulement résulter d’affirmations de principe sur un risque de dépérissement des preuves et la nécessité d’un effet de surprise :

< 6. Ayant constaté, d’une part, que la requête ne contenait pas d’autres explications, justifiant de déroger au principe du contradictoire, que des affirmations de principe selon lesquelles il était fort probable qu’une fois informée, la société Alstom soit tentée de faire disparaître des éléments de preuve et que l’effet de surprise était nécessaire, et relevé, d’autre part, que

l’ordonnance sur requête visait seulement la nécessité de préserver un effet de surprise, afin

d’éviter l’éventuelle disparition de preuves, la cour d’appel en a exactement déduit, sans encourir les griefs du moyen, qu’en l’état des motifs généraux de l’ordonnance et de

16 Cour de cassation, Chambre civile 2, 19 mars 2015, 14-14.389

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l’insuffisance des motifs de la requête, les circonstances susceptibles de justifier qu’il soit dérogé au principe de la contradiction n’étaient pas établies,

7. Le moyen n’est, dès lors, pas fondé. »¹7

En définitive, de simples pétitions de principe sur un risque de dépérissement des preuves et la nécessité de recourir à l’effet de surprise ne peuvent suffire à justifier le recours à une procédure non contradictoire.

*

En l’espèce, aux termes de son ordonnance du 21 janvier 2021, Monsieur le président a justifié la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire de la façon suivante :

Attendu qu’en effet, la grande majorité des documents recherchés est stockée de façon immatérielle et donc facilement destructible: Monsieur X agissant en outre, par personne interposées et messageries instantanées/visioconférence en tous genres (Appels téléphonique, Teams, LinkedIn, WhatsApp notamment); qu’enfin, le nombre de personnes impliquées traduit une volonté de dispersion des éléments de preuve, exigeant que les mesures ordonnées soient diligentées simultanément et par surprise pour en assurer l’efficacité:

Attendu qu’en conséquence, l’efficacité de cette mesure est conditionnée à l’effet de surprise et qu’il convient dès lors de déroger au principe du contradictoire.

Ces attendus ne sont que la reprise pure et simple des termes de la requête rédigée en ces termes

« (i) que l’efficacité de la mesure sollicitée au pied des présente est subordonnée un effet de surprise s’agissant de la recherche de données appartenant à la société G et de correspondances et/ou appels de Monsieur X avec les salariés de la société G

(débauchés ou non), sur tout support appartenant à Monsieur X et/ou à la société ELIVIE et que (ii) ce même effet de surprise permettra également de se prémunir contre tout risque de suppression, dénaturation ou dissimulation d’éléments. »

Or, il est manifeste qu’il ne s’agit là que de pétitions de principe : on affirme ainsi de façon tout à fait abstraite et générale que les documents étant immatériels, ils seraient facilement destructibles, et qu’en conséquence l’effet de surprise est nécessaire.

Il n’a donc pas été justifié de circonstances particulières justifiant le recours à la procédure non contradictoire.

¹⁷Cour de cassation, Chambre civile 2, 19 novembre 2020, 19-12.086

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Au demeurant, ces pétitions de principe sont parfaitement fausses en l’espèce. Il convient ainsi de rappeler que les documents dont G souhaite obtenir la transmission (contrat, facture, devis, commandes, etc.) sont classiquement conservés pendant des durées longues conformément aux obligations légales applicables ou aux obligations d’ELIVIE à l’égard des personnes avec lesquels elle a noué des liens (salariés, prescripteur, spécialiste de santé, patient, etc.).

On ignore par ailleurs en quoi le fait que Monsieur X agirait par personnes interposées (on ignore d’ailleurs à quoi il est fait référence…) et messagerie instantanée ou visioconférence en tout genre serait de nature à justifier le recours à la procédure non contradictoire.

Par ailleurs, l’affirmation selon laquelle le nombre de personnes impliquées traduirait une volonté de dispersion des éléments de preuve est totalement gratuite ! Le nombre de personnes impliquées est tout simplement dû au rôle de Monsieur X au sein de la société ELIVIE dont il est directeur général. Il entretient donc des relations avec de très nombreuses personnes…

D’ailleurs, cette prétendue dispersion n’est pas de nature à justifier la nécessité de recourir par surprise, par crainte d’une déperdition de preuves. C’est tout le contraire ! En effet, plus le nombre de messages ou documents et de personnes impliquées est important, moins il est aisé pour la société

ELIVIE ou son directeur général d’effacer les contenus présumés litigieux. Plus il y a de personnes et de supports de l’information, moins il est possible « d’éviter de laisser des traces »>.

Au demeurant, à l’issue de la mesure, l’P a finalement laissé les salariés de la société ELIVIE se charger eux-mêmes de la compilation des documents, ce qui révèle bien qu’aucun risque de déperdition de la preuve n’était à craindre !

Les motifs retenus par l’ordonnance sont donc totalement erronés et ne constituent que des pétitions de principe. Ils ne peuvent justifier une quelconque dérogation au principe du

contradictoire.

Pour ce motif également, Monsieur le président devra rétracter son ordonnance.

Il serait particulièrement inéquitable de laisser à la charge de la société ELIVIE les frais irrépétibles qu’elle a été contrainte d’engager pour faire valoir ses intérêts. Il lui sera raisonnablement allouée la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

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1

PAR CES MOTIFS

Vu les articles 145 et 496 du Code de procédure civile, Vu le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016,

Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés telle que modifiée par la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018,

RETRACTER l’ordonnance sur requête rendue le 21 janvier rendue par Madame le président du

Tribunal de Commerce de LYON ;

CONDAMNER la Société G H France à verser à la société ELIVIE la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

SOUS TOUTES RESERVES

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[…]

1. Extrait K-bis de la société ELIVIE

2. Extrait K-bis de la société LINDAB CARE France

3. Ordonnance sur requête du 21 janvier 2021

4. Note sur la confidentialité des données « G »

5. Email de Monsieur F du 2 mars 2021

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2021R00257-2117400023/29

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Salarl Joo-Beldon Faysse huissiers Q associés MODALITES DE REMISE DE L’ACTE 7, avenue de Birmingham

[…] DEVANT LE TRIBUNAL DE COMMERCE * mail: jbf@P-justice.fr ([…]

CMCIFR2A

L’AN DEUX MILLE VINGT ET UN le DIX HUIT MARS à 11h20 tél. 04 72 10 65 50 huisslers-Joo-belidon-faysse.fr

PAIEMENT SECURISE PAR C.B.

A LA DEMANDE DE :

S.A.S.U. ELIVIE, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Lyon sous le numéro 333 954 386 dont le siège social est situé […], agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège social

SIGNIFIE A

S.A.S.U. G H FRANCE

523, cours du Troisième Millénaire

69800 SAINT-PRIEST

Cet acte a été remis par clerc assermenté dans les conditions ci-dessous indiquées, et suivant les déclarations ACTE qui lui ont été faites.

D’P Au siège du destinataire dont la certitude est caractérisée par les éléments suivants : DE nom du destinataire sur la boite aux lettres et la porte, nom du destinataire sur l’enseigne JUSTICE

Où j’ai rencontré :

M. L M

COUT ACTE Responsable de marchés, qui a déclaré être habilité à recevoir la copie de l’acte et qui l’a accepté. N O, R444-3

36,18

D.E.P.

La lettre prévue par l’article 658 du code de procédure civile contenant copie de l’acte de signification a été O A444.15

VACATION adressée le jour même ou au plus tard le premier jour ouvrable.

La copie du présent acte comporte 24 page(s), outre la présente. TRANSPORT

7,67

Visa de l’P Q des mentions relatives à la signification H.T. 43.85

TVA 20.00% 8,77 TAXE FORFAITAIRE O. 302 bis Y CGI Stéphanie Faÿsse APPEL DE CAUSE FRAIS POSTAUX

H.T. 2,12 2.00 Hamp-14 ie TVA 20,00% DEBOURS 0,42 FAYSSE n a h T.T.C. T.T.C. 2,54 54,62 p a u g

Huissie

de Justica

Associa

[…]

18 03 2021