Tribunal de commerce / TAE de Nanterre, 15 décembre 2017, n° 2017F01249

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Texte intégral
- Parties
- Motifs de la décision
- Sur la recevabilité de la question prioritaire de constitutionnalité
- Sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour...
- 1. Sur la première condition : applicabilité de la disposition contestée au li...
- 2. Sur la deuxième condition: absence d'une décision antérieure du Conseil con...
- 3. Sur la troisième condition : le caractère sérieux de la question posée
- Motifs de la décision
- Motifs de la décision
- Motifs de la décision
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TCOM Nanterre 15 décembre 2017

CASS 8 mars 2018

Résumé par Doctrine IA

Dans cette affaire, la société Z SAS a demandé au tribunal de déclarer nul le transfert de titres à la suite d'une fusion, en raison d'une prétendue violation d'une clause d'agrément, et d'ordonner la mise en œuvre de la procédure de rachat prévue par l'article L. 228-24 du Code de commerce. Les questions juridiques posées concernent la conformité de cette procédure aux principes constitutionnels du droit de propriété, de l'égalité devant la loi et de la liberté contractuelle. Le tribunal a décidé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation, estimant que l'interprétation de l'article L. 228-24 pourrait porter atteinte à ces principes, notamment en imposant une cession forcée des valeurs mobilières sans droit de repentir.

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Sur la décision

Référence :	T. com. Nanterre, 15 déc. 2017, n° 2017F01249
Juridiction :	Tribunal de commerce / TAE de Nanterre
Numéro(s) :	2017F01249

Sur les parties

Avocat(s) :	Pierre HERNÉMargaux CHAVANEDenis GARREAUPierre ORTOLLANDVirginie TREHET GERMAIN THOMASFrançois KLEIN
Cabinet(s) :	KGA AVOCATSCABINET DORECALTANA
Parties :	ME CAROLE MARTINEZ ESQ DE COM. DE STE ODO, SELARLh 2M&ASSOCIES

Texte intégral

Page : 1

Affaire 2017F01249

MFA

PRONONCE

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NANTERRE

JUGEMENT

PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE LE 15 Décembre 2017

4ème CHAMBRE

DEMANDEUR

SAS Z 8 rue X Goujon 75008 PARIS comparant par M^e A HERNE […]

^P^A^R^IS et par Cabinet KGA Avocats M^es AH AI et

I J […]

DEFENDEURS

SASV V AX AY 7 Rue du […] 92230

GENNEVILLIERS comparant par M^e OLTRAMARE Alain, FOURCAULT Richard,

GANTELME AS, K L […] et par SELARL ALTANA M^es M N et X-O

AV […]

SDE AE AF 24 rue Astrid L-1143

LUXEMBOURGLUXEMBOURG comparant par M^e Virginie TREHET & […]

[…] et par SELAS DE GAULLE FLEURANCE

& AU […]
M^me P F Domaine de […]

LECCI comparant par M^e A ORTOLLAND […]

[…] et par Me […]
M. R G […] et […]

PARIS comparant par M^e A ORTOLLAND […]

[…] et par Me […]
M. A H […] comparant par M^e A ORTOLLAND […]

[…] et par Me […]

Page : 2

Affaire: 2017F01249

MFA
M. Y U 29 rue Saint AS 92100 BOULOGNE

BILLANCOURT comparant par Me ^Pⁱ^e^r^re ORTOLLAND […]

[…] et par Me […]

SELARL BAULAND CARBONI AD & AU EN LA

^P^E^R^S^O^N^NE DE ^ME AC AD ESQ DE

COMMISSAIRE AU PLAN DE REDRESSEMENT DE LA STE

Z 7 rue de Caumartin 75009 PARIS non comparant

LE TRIBUNAL AYANT LE 26 octobre 2017 ORDONNE LA CLOTURE DES DEBATS

POUR LE JUGEMENT ETRE PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE LE

15 Décembre 2017, APRES EN AVOIR DELIBERE.

LES FAITS

La société Z créée le 17 juin 2009, a pour activité la gestion directe ou indirecte d’hôtels et notamment, celle d’un hôtel-restaurant exploité sous l’enseigne «< La Maison Champs Elysées '> situé 8, rue X Goujon à Paris (75008).

Par jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 18 février 2013, la société Z a été placée en redressement judiciaire.

Par jugement du même tribunal en date du 5 mars 2014, un plan de redressement d’une durée de

10 ans a été adopté. Ce plan a été modifié à deux reprises par jugement en date des 18 novembre 2015 et 1er juin 2016.

La société V AX AY créée le 7 avril 2009, a pour activité la gestion des participations dans les TPE et AY dans lesquelles elle investit financièrement. Son capital est détenu par la société V SAS et Starinvest et par des actionnaires personnes physiques.

Dans le cadre d’une opération de restructuration du groupe V, la société V

AX AY est venue aux droits de la société V W par l’effet d’une fusion absorption en date du 11 mai 2017, cette dernière ayant absorbé la société V SIGMA en 2012.

La société AE AF anciennement ZEPHYROS AF, créée le 23 décembre

2009, est une société d’investissement intervenant plus particulièrement dans le secteur de l’hôtellerie.

Le 18 novembre 2009, lors de la première souscription au capital de la société Z par les sociétés V SIGMA (devenue V W puis V AX AY) et ZEPHYROS AF (devenue AE AF)), ces dernières, dénommées ensemble « Les Investisseurs », d’une part, et d’autre part Madame P F,
Monsieur R G, Monsieur A H et Monsieur Y U,

(dénommés ensemble « Les Entrepreneurs », ont conclu un pacte d’AU régissant leurs relations, et ce, en présence de la société Z.

A l’assemblée générale mixte du 5 juin 2012, la collectivité des AU a agréé la société

V W en qualité d’associé en remplacement de la société V SIGMA.

^t^eсв

Page : 3

Affaire: 2017F01249

MFA

Au cours de l’année 2016, la société V SAS a de nouveau souhaité restructurer ses participations en regroupant au sein de la société V AX AY, par voie de fusion absorption, les huit sociétés dans lesquelles elle détenait des participations, dont la société V W.

Par courrier du 25 avril 2017, les actionnaires de la société V W, dont Madame

P F, Monsieur R G, alors président de la société Z, et la compagne de Monsieur A H, ont été convoqués à une assemblée générale mixte dont l’ordre du jour portait notamment sur l’approbation du projet de fusion par absorption de la société V ESOR par la société V AX AY.

Le 3 mai 2017, l’assemblée générale mixte de la société V W a approuvé par

188 860 voix pour et 0 voix contre, le projet de fusion entre la société V W et la société V AX AY.

Le 11 mai 2017, l’assemblée générale mixte de la société V AX AY a approuvé le projet de fusion absorption de la société V W par la société V AX AY.

Par LRAR en date du 24 mai 2017, Monsieur R G, en sa qualité de président de la société Z, a notifié à Monsieur AA AB, en sa qualité de représentant de la société

V SAS, prise en sa qualité de présidente de la société V AX AY, que le transfert des Valeurs Mobilières détenues par la société V W au bénéfice de la société V AX AY, était nul, motif pris d’une violation des dispositions statutaires relatives à la clause d’agrément figurant à l’article 16 des statuts de la société Z.

Aux termes de ladite lettre, Monsieur R G a indiqué à Monsieur AA AB qu’il entendait mettre en oeuvre la procédure de rachat des Valeurs Mobilières prévue à l’article L 228-24 du code de commerce et à l’article 16 des statuts, applicable en cas de refus d’agrément, et l’a mis en demeure de lui faire connaître avant le 29 mai 2017 à 12h00, son accord sur la mise en œuvre de ladite procédure et sur la mise sous séquestre des Valeurs Mobilières pour la durée nécessaire à sa conduite.

En l’absence de réponse de la société V AX AY dans le délai imparti, la société

Z a fait assigner en référé cette dernière par acte d’huissier de justice en date du 2 juin 2017 aux fins de voir ordonner la mise sous séquestre des Valeurs Mobilières détenues par elle à

l’issue de l’opération de fusion absorption de la société V W. Par ordonnance en date du 14 juin 2017, le président du tribunal de commerce de Nanterre a dit

n’y avoir lieu à référé.

Au comité de direction de la société Z du 14 juin 2017, la société V AX AY a été invitée à donner le nom de son représentant devant siéger au prochain comité « la personne désignée par V W étant désormais privée de fondement juridique ».. Le président de la société Z a précisé dans son rapport de gestion pour l’assemblée générale ordinaire du 14 juin 2017 sous la rubrique « Evènements importants survenus depuis le clôture

^de ^l'^e^x^e^r^cⁱ^ce » avoir été informé « il y a quelques jours, de la réalisation d’une fusion absorption entre la société V W et la société V AX AY avec effet au 11

^m^ai ²⁰¹⁷, sans que la procédure d’agrément n’ait été préalablement mise en œuvre et qu’à

… y

défaut d’accord amiable, une procédure a été engagée en justice et est en cours pour pallier cette irrégularité et faire respecter les droits de la Société ».

^t^eCB

Page : 4

Affaire: 2017F01249

MFA

Par courrier en date du 23 juin 2017, la société V SAS, sous la signature de son président, Monsieur AA AB, a rappelé que la société V AX AY avait été convoquée à l’assemblée générale ordinaire du 14 juin 2017 et y avait voté et a demandé que lui soit adressée une copie certifiée conforme du compte individuel d’actionnaire de la société Z, confirmant qu’il serait le représentant de la société V AX AY au comité de direction et ajoutant qu'«< à sa connaissance, aucune procédure n’est pendante à ce jour ».

LA PROCEDURE

C’est dans ces circonstances que par actes d’huissier de justice séparés délivrés :

à personne habilitée en date du 13 juillet 2017 pour la société V AX AY,

à personne morale en date du 14 juillet 2017, en vertu de l’article 4, § 3, du règlement

(CE) n° 1393/2007 du Parlement Européen et du Conseil du 13 novembre2007, pour la société de droit luxembourgeois AE AF,

à domicile ou à résidence en date du 12 juillet 2017 pour Madame P F, par dépôt à l’étude en date du 11 juillet 2017 pour Monsieur R G, à personne en date du 11 juillet 2017 pour Monsieur A H,

à domicile en date du 13 juillet 2017 pour Monsieur Y U,

à personne en date du 11 juillet 2017 pour la SELARL BAULAND, CARBONI,

AD & AU, prise en la personne de Maître AC AD en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de la société Z, la société Z a fait assigner à bref délai devant le tribunal de céans la société V AX

AY, la société de droit luxembourgeois AE AF, Madame P F, Monsieur R G, Monsieur A H et Monsieur Y

U, en présence de la SELARL BAULAND, CARBONI, AD & AU, prise en la personne de Maître AC AD, ès qualités, devant le tribunal de céans, lui demandant de :

Vu l’article 858 du code de procédure civile, Vu les articles L. 227-15, L. 228-23 et L. 228-24 du code de commerce,

Vu l’article 1961 du code civil,

Vu les articles 15 à 18 des statuts de la société Z,

Vu la requête qui précède et les motifs y exposés,

Vu l’urgence,

Déclarer la société Z recevable et bien fondée en ses demandes ;

Déclarer nul le transfert des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A de la société Z détenues par V AX AY à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société V W publiée le 20 mai 2017 ;

Ordonner la mise en œuvre de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce;

Désigner tel expert qu’il lui plaira aux fins de déterminer la valeur des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A de la société Z détenues par V AX AY à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la

^s^o^cⁱ^é^té ^F^I^N^A^R^EA ^E^S^S^OR ^p^u^b^lⁱ^ée ^le ²0 ^m^ai ²⁰¹⁷; св

Page : 5

Affaire: 2017F01249

MFA

Ordonner la mise sous séquestre des 3003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A de la société Z détenues par V AX AY à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société V W publiée le 20 mai 2017;

Désigner un tiers de son choix en qualité de séquestre jusqu’à ce qu’il ait été statué définitivement sur la nullité du transfert desdites actions et obligations et sur les conséquences en découlant sur la propriété desdites actions et obligations;

Donner mission au séquestre d’exercer tous les pouvoirs attachés aux actions et obligations convertibles en actions concernées, à l’exception de la participation aux assemblées générales et à l’exercice du droit de vote, et notamment percevoir tous revenus et dividendes;

Condamner la société V AX AY à verser à la société Z la somme de 10 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamner la société V AX AY aux entiers dépens ;

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

A l’audience collégiale du 26 octobre 2017, les parties ont marqué leur accord sur l’application des dispositions de l’article 446-2 second alinéa du code de procédure civile qui dispose « Lorsque les parties formulent leurs prétentions et moyens par écrit, le juge peut, avec leur accord, prévoir qu’elles seront réputées avoir abandonné les prétentions et moyens non repris dans leurs dernières écritures communiquées ».

Ainsi,

Par dernières conclusions aux fins de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité n°2 régularisées à l’audience collégiale du 26 octobre 2017, la société V AX AY demande à ce tribunal de :

Vu l’article L. 228-24 du Code de commerce, tel qu’interprété par la jurisprudence constante,

Vu l’article 61-1 de la Constitution,

Vu les articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 faisant partie du bloc de constitutionnalité de la République française,

Vu les articles 1 et 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 faisant partie du bloc de constitutionnalité de la République française,

Vu l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 faisant partie du bloc de constitutionnalité de la République française,

Vu l’article 23-2 de l’Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le

Conseil constitutionnel,

^t^eсз

Page : 6

Affaire: 2017F01249

MFA

Constater que l’article L. 228-24 du Code de commerce, tel qu’interprété de manière constante par la jurisprudence en cas de non-respect d’une clause d’agrément lors d’une fusion, n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil Constitutionnel,

^C^oⁿ^s^t^ater qu’au gard du droit de la propriété et du princi selon lequel la propriété étant un droit inviolable et sacré dont nul ne peut en être privé, la question posée présente un caractère sérieux en ce qu’elle concerne l’article L. 228-24 du Code de commerce tel qu’interprété de manière constante en jurisprudence, qui prévoit une procédure de rachat qui, en cas de transfert de valeurs mobilières par voie de fusion sans qu’ait été respectée une procédure d’agrément, conduit à une cession forcée des valeurs mobilières au prix fixé par l’expert, sans qu’un droit de repentir puisse être exercé, ce qui se traduit par une véritable expropriation, sans que cette privation de propriété ne soit justifiée par un motif d’intérêt général et proportionné à l’objectif recherché,

Constater qu’au regard du principe d’égalité devant la loi, la question posée présente un caractère sérieux en ce qu’elle concerne l’article L. 228-24 du Code de commerce tel qu’interprété de manière constante en jurisprudence, qui prévoit une procédure de rachat qui, en cas de non-respect d’une clause d’agrément, traitera différemment un transfert de valeurs mobilières par voie de fusion et de celui par voie de cession, cette différence de traitement étant étrangère à la loi qui l’établit,

Constater qu’au regard du principe de la liberté contractuelle, la question posée présente un caractère sérieux dès lors que l’interprétation faite par la jurisprudence de

l’article L 228-24 du Code de commerce en ce qu’elle applique à l’hypothèse de la fusion, la procédure de rachat, conduit à contraindre l’actionnaire à céder ses actions pour un prix fixé par l’Expert et qu’il n’aura pas forcément accepté, ce qui porte atteinte à la liberté de ne pas contracter et à la liberté de déterminer le contenu du contrat.

Par conséquent,

Transmettre à la Cour de cassation la Question Prioritaire de la Constitutionnalité de

l’interprétation de l’article L. 228-24 du Code de commerce en ce qu’elle rend applicable la procédure de rachat en cas de non-respect d’une clause d’agrément lors d’une fusion et méconnaît :

(i) d’une part, le droit de la propriété et le principe selon lequel nul ne peut être privé de sa propriété dès lors qu’elle contraint le propriétaire à céder ses titres, le privant de tout droit de repentir; et

(ii) d’autre part, le principe d’égalité devant la loi dès lors que la société absorbée lors d’une fusion sera traitée différemment des autres cessionnaires de valeurs mobilières, sans que cette différence de traitement soit en rapport avec la loi qui l’établit ; et

enfin, le principe de la liberté contractuelle et ses applications, et (iii) notamment la liberté de ne pas contracter et la liberté de déterminer le contenu du contrat, dès lors qu’elle contraint le titulaire des valeurs сз

Page : 7

Affaire: 2017F01249

MFA

mobilières à contracter en cédant ses titres, pour un prix qu’il n’aura pas accepté.

Par dernières conclusions en réponse sur la question prioritaire de constitutionnalité n°2 régularisées à l’audience ollégiale du 26 octobre 2017, la société Z demande ce tribunal de :

Vu l’article L. 228-24 du code de commerce,

Vu l’article 23.2 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958,

Vu l’article 126-1 du code de procédure civile,

constater que la question prioritaire de constitutionnalité invoquée par V AX AY de la conformité des dispositions de l’article L. 228-24 du code de commerce, telles qu’interprétées de manière constante en jurisprudence, au principe du droit de propriété, au principe d’égalité devant la loi et au principe de liberté contractuelle, est dépourvue de caractère sérieux ;

En conséquence :

décider de ne pas transmettre à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité invoquée par V AX AY de la conformité des dispositions de l’article L. 228-24 du code de commerce, telles qu’interprétées de manière constante en jurisprudence, au principe du droit de propriété, au principe d’égalité devant la loi et au principe de liberté contractuelle;

condamner la société V AX AY à verser à Z la somme de 5 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions d’incompétence n°2 régularisées à l’audience collégiale du 26 octobre 2017, la société V AX AY demande à ce tribunal de :

Vu l’article 1843-4 du Code civil,

Vu l’article L 228-4 du Code de commerce

In limine litis,

Dire et juger qu’en application de l’article 1843-4 du Code civil, la demande tendant à obtenir la désignation d’un expert aux fins de déterminer la valeur de droits sociaux, notamment dans le cadre de la procédure de rachat de titres prévue à l’article L 228-24 du Code de commerce, relève de la compétence exclusive du Président du Tribunal statuant en la forme des référés,

Débouter Z SAS, Madame P F, Monsieur R G,
Monsieur A H; Monsieur Y U et AE de

l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,

^t^eсз

Page : 8

Affaire: 2017F01249

MFA

En conséquence,

Se déclarer incompétent au profit du Président du Tribunal de céans statuant en la forme des référés,

Donner acte à V que AE reconnaît que le Tribunal de céans est incompétent pour statuer sur la demande de désignation d’un expert fondée sur les articles L 228-4 du Code de commerce et 1843-4 du Code civil, de par sa demande de renvoyer à la partie la plus diligente la saisine du Président du Tribunal de commerce de Nanterre, statuant en la forme des référés,

Condamner la société Z SAS au paiement d’une somme de 2 000 € au titre de

l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par dernières conclusions en réponse sur la compétence régularisées à l’audience collégiale du 26 octobre 2017, la société Z demande à ce tribunal de :

Vu les articles L. 227-15, L. 228-23 et L. 228-24 du code de commerce,

Vu l’article 1843-4 du code civil,

Vu les articles 15 à 18 des statuts de la société Z,

Vu la jurisprudence,

A titre principal:

Prononcer la nullité du transfert des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A de la société Z détenues par V AX AY à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société V W publiée le 20 mai

2017;

Ordonner la mise en œuvre de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce ;

Condamner la société V AX AY à verser à Z la somme de 2 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire :

2017;

Ordonner la mise en œuvre de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du code de

^t^eB commerce;

Page : 9

Affaire 2017F01249

MFA

Dire et juger qu’il appartiendra à la partie la plus diligente de saisir, dans un délai de 2 mois à compter du jugement à intervenir, le Président du Tribunal de céans en la forme des référés afin que celui-ci désigne tel expert qu’il lui plaira qui aura pour mission de déterminer la valeur des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A de la société Z détenues par V AX AY à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société V W publiée le 20 mai 2017.

Par dernières conclusions en réponse sur le fond régularisées à l’audience collégiale du 26 octobre 2017, la société Z demande à ce tribunal de :

Vu l’article 858 du code de procédure civile,

Vu les articles L. 227-15, L. 228-23 et L. 228-24 du code de commerce,

Vu l’article 1961 du code civil,

Vu les articles 15 à 18 des statuts de la société Z,

Vu la requête précède et les motifs y exposés,

Vu l’urgence,

Déclarer la société Z recevable et bien fondée en ses demandes ;

Déclarer nul le transfert des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A de la société Z détenues par V AX AY à l’issue de

l’opération de fusion-absorption de la société V W publiée le 20 mai 2017 ;

Ordonner la mise en œuvre de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce;

Ordonner la mise sous séquestre des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en actions de catégorie A de la société Z détenues par V AX AY à l’issue de l’opération de fusion-absorption de la société V W publiée le 20 mai 2017;

Désigner un tiers de son choix en qualité de séquestre jusqu’à ce ait été statué définitivement sur la nullité du transfert desdites actions et obligations et sur les conséquences en découlant sur la propriété desdites actions et obligations;

Condamner la société V AX AY à verser à la société Z la somme de 10 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

^C^oⁿ^d^a^mⁿ^er ^la ^s^o^cⁱ^é^té ^F^I^N^A^R^EA ^C^AP ^P^ME ^a^ux ^eⁿ^tⁱ^e^rs ^d^é^p^eⁿs ; оз

Page : 10

Affaire 2017F01249

MFA

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

À titre subsidiaire sur la désignation de l’expert :

Par dernières conclusions en réponse n°2 [sur le fond] régularisées à l’audience collégiale du 26 octobre 2017, la société V AX AY demande à ce tribunal de :

Vu l’article 1843-4 du Code civil,

Vu l’article L 228-24 du Code de commerce,

Vu l’article 6-3 du pacte d’associé du 18 novembre 2009,

A titre principal1.

Constater que la société Z SAS n’a pas procédé ni fait procéder au rachat des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A objet du présent litige dans le délai de 3 mois prescrit par l’article L 228-24 du Code de commerce.

Dire et juger qu’en application de l’alinéa 3 de l’article L 228-24 du Code de commerce, l’agrément au transfert des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A au profit de la société V AX AY, à la suite de la fusion absorption de la société V W, est réputé donné.

Dire et juger valable le transfert des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A intervenue au profit de la société V AX AY à la suite de la fusion absorption de la société V W.

En conséquence,

Débouter la société Z SAS de sa demande d’annulation du transfert des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A au profit de la société V AX AY à l’issue de l’opération de fusion absorption de V W ainsi que de sa demande tendant à que ce soit mise en oeuvre la procédure rachat prévue à l’article L 228-24 du Code de commerce.

Débouter Madame P F, Monsieur R G, Monsieur A

H, Monsieur Y U et la société AE AF de leur demande tendant à ce qu’il soit fait droit aux demandes d’Z.

сз te.

Page : 11

Affaire 2017F01249

MFA

Condamner la société Z SAS sous astreinte de 5 000 € par jour de retard à compter du 4èmejour ouvrable suivant la signification de la décision à intervenir, à fournir à la société V AX AY une copie du compte individuel d’actionnaire et du registre de mouvement de titre, retranscrivant le transfert des 3003 actions de catégorie A et

1202 obligations convertibles en actions de catégorie A au profit de la société V

AX AY, à la suite de la fusion absorption de la société V W.

A titre subsidiaire, 2.

Constater qu’en application de l’article 6.3 du pacte d’AU, les AU Entrepreneurs se sont engagés, à partir du 1er janvier 2017, à agréer tout cessionnaire des titres détenus par V W au sein du capital de la société Z SAS.

Dire et juger que la clause d’agrément prévue aux articles 15 et 16 n’est pas applicable.

Dire et juger que la clause d’agrément invoquée par la société Z SAS au soutien de son action est réputée non écrite comme étant contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L 228-24 du Code de commerce et aux principes à valeur constitutionnelle du droit de propriété et d’égalité devant la loi et la liberté contractuelle.

Dire et juger que l’usage fait par la société Z SAS de clause d’agrément est parfaitement abusif et n’a pour but que de nuire aux intérêts de la société V AX AY.

En conséquence,

Débouter la société Z SAS de sa demande d’annulation du transfert des 3003

actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A au profit de la société V AX AY à l’issue de l’opération de fusion absorption de la société V W ainsi que de sa demande tendant à que ce soit mise en œuvre la procédure rachat prévue à l’article L 228-24 du Code de commerce.

Débouter Madame P F, Monsieur R G, Monsieur A

H, Monsieur Y U et la société AE AF de leurs demandes tendant à ce qu’il soit fait droit aux demandes d’Z.

Condamner la société Z SAS, sous astreinte de 5 000 € par jour de retard à compter du 4ème jour ouvrable suivant la signification de la décision à intervenir, à fournir à la société V AX AY une copie du compte individuel d’actionnaire et du registre de mouvement de titre, retranscrivant le transfert des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A au profit de la société V AX AY, à la suite de la fusion absorption de la société V

En tout état de cause, 3.

3.1.

Dire et juger que la demande de séquestre des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A n’est ni nécessaire ni utile. ез

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En conséquence,

Débouter la société Z SAS de sa demande de séquestre des 3003 actions de catégorie A et 1202 obligations convertibles en actions de catégorie A.

Débouter Madame P F, Monsieur R G, Monsieur A

H, Monsieur Y U et la société AE AF de leurs demandes tendant à ce qu’il soit fait droit aux demandes d’Z. 3.2.

Débouter la société Z SAS de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

Débouter Madame P F, Monsieur R G, Monsieur A

H, Monsieur Y U et la société AE AF de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions.

Débouter la société Z SAS de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et des dépens.

Débouter Madame P F, Monsieur R G, Monsieur A

H, Monsieur Y U et la société AE AF de leurs demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamner in solidum, la société Z SAS, Madame P F,
Monsieur R G, Monsieur A H, Monsieur Y U et la société

AE AF à payer à la société V AX AY une somme de 100 000 € en réparation du préjudice que lui cause la présente procédure qui est parfaitement abusive et qui n’est animée que par l’intention de nuire à V.

Donner acte à V AX AY de ce qu’elle se réserve de réclamer à Z SAS, à Madame P F, Monsieur R G, Monsieur A H,
Monsieur Y U et à la société AE AF tout autre préjudice qui viendrait à naître de leurs menées fautives.

Condamner in solidum la société Z SAS, Madame P F,
Monsieur R G, Monsieur A H, Monsieur Y U et la société

AE AF à payer à la société V AX AY une somme de 30 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions en réponse n°2 régularisées à l’audience collégiale du 26 octobre 2017, la société AE AF demande à ce tribunal de :

Vu les statuts de la société Z,

Vu les articles L.227-15 et L.228-23 du code de commerce,

Faire droit aux demandes d’Z,

Prononcer la nullité du transfert de titres Z de V W à V AX

AY ainsi que son inopposabilité à Z et ses actionnaires, te oz

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Dire et juger qu’il appartiendra à la partie la plus diligente de saisir dans le délai de 2 mois à compter du jugement à intervenir, Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Nanterre en la forme des référés afin que celui-ci désigne l’expert au sens de l’article 1843-4 du code civil qui aura pour mission de fixer le prix de rachat,

Condamner V AX AY à régler 15.000 € au titre de l’article 700 du CPC à AE AF.

Par dernières conclusions en réponse n°2 régularisées à l’audience collégiale du 26 octobre 2017, Madame P F, Monsieur R G, Monsieur

A H et Monsieur Y U demandent à ce tribunal de :

Vu l’article 858 du code de procédure civile, Vu les articles L. 227-15, L. 228-23 et L. 228-24 du code de commerce,

Vu l’article 1961 du code civil,

Vu les articles 15 à 18 des statuts de la société Z,

Vu l’urgence,

faire droit à l’intégralité des demandes formulées par la société Z dans le cadre de son assignation à bref délai et de ses conclusions en réponse;

condamner la société V AX AY à verser à Madame P F, Monsieur R G, Monsieur Y U et Monsieur A H la somme de 2 000 € chacun au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Maître AC AD, en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de la société Z, n’a pas conclu.

Le Ministère public sollicité par le greffe du tribunal de céans aux fins de recueillir son avis sur la question prioritaire de constitutionnalité posée, en application du 2ème alinéa de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel créé par la loi organique n° 2009 – 1523 du 10 décembre 2009, a répondu par courriel du 23 octobre 2017, annexé au présent jugement, qu’il ne produirait pas

d’observations sur ladite question.

A l’audience du 26 octobre 2017, le président de la formation collégiale, les parties ayant été entendues à l’exception de Maître AC AD, ni présente ni représentée, a clos les débats et mis le jugement en délibéré pour être prononcé par mise à disposition au greffe du tribunal le 15 décembre 2017, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

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Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties soutenus oralement à l’audience, il est renvoyé aux dernières conclusions ; leurs moyens et argumentations seront examinés dans le motif du jugement.

SUR CE,

Sur la recevabilité de la question prioritaire de constitutionnalité

Attendu que par dernières conclusions aux fins de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité n°2 régularisées à l’audience du 26 octobre 2017, la société V AX

AY soulève la question dans un écrit distinct et motivé ; qu’en application du 1er alinéa de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le

Conseil constitutionnel créé par la loi organique n° 2009 – 1523 du 10 décembre 2009, ladite question sera donc déclarée recevable :

Sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation

Attendu que l’article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel créé par la loi organique n° 2009 – 1523 du 10 décembre

2009, dispose que la juridiction saisie statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation; qu’il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont réunies :

1. La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites,

2. Elle n’a pas été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances,

3. La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux ;

1. Sur la première condition : applicabilité de la disposition contestée au litige

Attendu que la société V AX AY soutient dans ses écritures que l’article L. 228-24 du code de commerce, tel qu’interprété par les juges de manière constante, constitue le fondement des poursuites ;

Attendu qu’aux termes de ses écritures, la société Z fait siens les développements de Maître B à qui elle a confié le soin d’examiner la question prioritaire de constitutionnalité ; qu’au terme de son avis, Maître B a indiqué que « l’article L 228-24 du code de commerce est applicable au litige puisqu’il s’agit bien de déterminer si la procédure de rachat en cas de refus d’agrément sans exercice du droit de repentir doit être mise en œuvre en cas de fusion absorption » ;

Attendu alors qu’il n’est ni contesté ni contestable que l’application des dispositions de l’article L 228-24 du code de commerce, telles qu’interprétées par la jurisprudence, au transfert de valeurs mobilières par voie de fusion-absorption sans que la procédure d’agrément prévue aux statuts ait été mise en œuvre, constitue bien le litige ;

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En conséquence, le tribunal dira que la question prioritaire de constitutionnalité posée, remplit la première condition ;

2. Sur la deuxième condition: absence d’une décision antérieure du Conseil constitutionnel

Attendu que la société V AX AY soutient dans ses écritures que les dispositions de

l’article L. 228-24 du code de commerce, et l’interprétation qui en est faite par la jurisprudence constante, n’ont jamais été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel ;

Attendu qu’au terme de son avis dont les développements sont repris par la société Z, Maître B indique qu’ « à sa connaissance, cette disposition n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution, dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel » ;

Attendu qu’ainsi, la société V AX AY et la société Z s’accordent sur le fait que

l’application des dispositions de l’article L 228-24 du code de commerce, telles qu’interprétées par la jurisprudence, au transfert de valeurs mobilières par voie de fusion-absorption sans que la procédure d’agrément prévue aux statuts ait été mise en œuvre, n’a pas déjà fait l’objet d’une décision du Conseil constitutionnel ;

En conséquence, le tribunal dira que la question prioritaire de constitutionnalité posée, remplit la deuxième condition ;

Remarque liminaire avant l’examen du caractère sérieux de la question prioritaire de constitutionnalité
Madame P F, Monsieur R G, Monsieur A H et Monsieur Y U exposent au paragraphe B de leurs conclusions en réponse

n°2 portant d’abord sur le fond, que le tribunal de céans ne pourra que constater l’absence de caractère sérieux de la position soutenue par V AX AY, tel que cela ressort de l’avis

d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation produit par Z dans le cadre de la procédure et dont la position est résumée par Z dans ses conclusions en réponse.

La société AE AF expose au paragraphe 3 de ses conclusions en réplique portant d’abord sur le fond, que le tribunal de céans ne pourra que constater l’absence de sérieux de la position soutenue par V AX AY, tel qu’exposé dans la consultation produite par Z.

3. Sur la troisième condition : le caractère sérieux de la question posée

La société V AX AY fait valoir que l’interprétation constante qui est donnée par le juge des dispositions de l’article L. 228-24 du code de commerce en cas de transfert de valeurs mobilières par voie de fusion-acquisition sans que la procédure d’agrément ait été mise en œuvre, méconnaît : le droit de propriété, i. le principe d’égalité devant la loi, ii.

¹¹¹. le principe de la liberté contractuelle, et doit à ce titre faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité.

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La société Z répond dans un écrit distinct et motivé qu’elle a pris soin de faire examiner la question prioritaire de constitutionnalité invoquée par V AX AY, par Maître AS B, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation. La société Z fait siens les développements de Maître B dans son avis du 17 septembre 2017 au terme duquel il conclut à l’absence de caractère sérieux exigé par l’article 23.2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, de ladite question.

Sur 3 – i. Le droit de propriété

La société V AX AY fait valoir que :

Le droit de propriété est un droit fondamental et naturel à valeur constitutionnelle.

En application de l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, une personne ne saurait, en aucun cas, être privée de son droit de propriété sur un bien et notamment être forcée de transférer son droit de propriété à une autre personne sans y avoir consenti, sauf lorsque, cumulativement, la privation de propriété est légalement prévue, est décidée par

«< nécessité publique » et a fait l’objet d’une « juste et préalable indemnité ».

Parmi les droits personnels objets de propriété, figurent les parts sociales détenues par les AU d’une société de capitaux, lesquelles sont donc protégées au titre du droit de propriété.

Par conséquent, le propriétaire de valeurs mobilières ne saurait être contraint de céder ses titres sans y avoir consenti si cette privation de propriété n’est pas légalement prévue, n’est pas décidée par nécessité publique et n’a pas fait l’objet d’une juste et préalable indemnité.

Toute disposition légale contraire devra être déclarée inconstitutionnelle comme contraire au droit de propriété des articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

En application de l’article L. 228-23 alinéa 5 du code de commerce, toute cession effectuée sans qu’ait été respectée une clause d’agrément est déclarée nulle et équivaut à un refus d’agrément, donnant lieu à la mise en place de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce.

L’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 est venue modifier l’article L. 228-24 du code de commerce avec pour effet que l’associé cédant qui se voit refuser un agrément ou qui n’a pas respecté une clause d’agrément, a le droit de renoncer à tout moment au transfert de valeurs mobilières qu’il envisageait. Ce droit de repentir, qui a vocation à s’exercer même après la fixation du prix par l’expert, vise à protéger les droits de l’associé cédant, lui permettant à tout moment de renoncer au transfert de ses valeurs mobilières pour en conserver la propriété.

La Cour de cassation a considéré que la procédure de rachat de l’article L.228-24 du code de commerce devait également s’appliquer au transfert par voie de fusion, lorsque les statuts soumettent le transfert de valeurs mobilières au respect d’une clause d’agrément.

Dans un arrêt du 6 mai 2003, la Cour de cassation, après avoir confirmé la validité d’une clause

d’agrément étendue aux opérations de fusion, a considéré au visa des articles L. 228-23 et L.

228-24 du code de commerce, que le transfert par voie de fusion sans que la procédure

d’agrément ait été mise en œuvre est sans effet et qu’il devait dans ce cas être mise en œuvre une expertise pour fixation du prix des valeurs mobilières.

Cette interprétation a depuis lors été confirmée tant par les juges du fond que par la Cour de cassation.

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Or l’application de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce au transfert de valeurs mobilières par voie de fusion, sans qu’ait été mise en œuvre la procédure

d’agrément prévue aux statuts, revient à imposer la cession forcée des valeurs mobilières pour un prix imposé par l’expert. effet, par l’effet d’une fusion, société absorbée, propriétaire des valeurs mobilières, disparaît.

Ayant disparu, la société absorbée ne pourra par définition, plus exercer son droit de repentir qui lui permet de renoncer au transfert de ses valeurs mobilières pour les conserver si le prix déterminé par l’expert ne lui convient pas.

L’application de la procédure de rachat telle qu’elle ressort de l’interprétation par la jurisprudence de l’article L.228-24 du code de commerce, à la fusion, revient donc à priver le propriétaire de son droit de propriété sur ses valeurs mobilières, aboutissant à leur cession forcée pour un prix déterminé par un expert, sans que le prix n’ait pu être accepté ou que le propriétaire ait pu renoncer au transfert.

Cette véritable expropriation porte atteinte au droit de propriété, principe à valeur constitutionnelle, sans pour autant que cette atteinte ne soit légalement prévue.

Au surplus, aucune nécessité publique ne justifie que le titulaire de valeurs mobilières, qui a acquis ces titres dans le cadre d’une opération de fusion, puisse être contraint de les céder à un prix qui lui a été imposé, sans qu’il puisse le refuser.

Par conséquent, l’interprétation jurisprudentielle de l’article L. 228-24 du code de commerce, qui rend applicable la procédure de rachat qu’il prévoit à la transmission de valeurs mobilières par voie de fusion, conduit à une privation du droit de propriété contraire aux articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

L’application de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce à la transmission de valeurs mobilières par voie de fusion lorsque la procédure d’agrément prévue par les statuts n’a pas été mise en œuvre, constitue une privation du droit de propriété en ce qu’elle conduit à une véritable expropriation, c’est à dire à la cession forcée de valeurs mobilières à un prix qui lui est imposé.

L’article L. 228-24 du code de commerce, tel qu’interprété par la jurisprudence constante, méconnaît donc le principe à valeur constitutionnelle du droit de propriété protégé aux articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

La société Z oppose que :

V AX AY ne saurait se prévaloir d’une privation de propriété du fait de la loi entrant dans le champ d’application de l’article 17 de la DDHC, dès lors que le rachat des titres détenus par V AX AY, en tant qu’il emporte cession des titres en conséquence de la nullité du premier transfert, ne serait pas le fait de la loi mais celui de l’absence d’agrément du transfert initial des titres ayant entraîné la nullité de ce transfert, agrément que V AX AY s’est abstenue de solliciter en infraction aux statuts d’Z.

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V AX AY ne saurait pas plus se prévaloir d’une atteinte au droit de propriété entrant dans le champ d’application de l’article 2 de la DDHC dès lors que :

- l’atteinte au droit de propriété que constitue l’agrément des cessions de titre, à peine de nullité, poursuit un objectif d’intérêt général, qui est la protection de la liberté de contracter, liberté protégée par l’article 4 de la DDHC, de rang constitutionnel, impliquant le droit de choisir son cocontractant et la liberté de ne pas contracter, lesquels sont essentiels dans un contrat de société dominé par le principe de l’intuitu personnae, cette atteinte n’est certainement pas disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi de protection de la liberté contractuelle et de ne pas contracter,

- l’absence de droit de repentir dans le cas d’un transfert par suite d’une fusion-absorption, n’est pas de nature à modifier cette analyse alors même qu’il convenait pour celui qui l’invoque de solliciter l’agrément avant de finaliser l’opération de fusion-absorption, ce qui lui aurait évité

d’en être privé ;

SUR CE,

Attendu que l’article L 228-23 du code de commerce, tel que modifié par l’ordonnance n° 2004 604 du 24 juin 2004, a étendu l’application des clauses d’agrément aux transferts de valeurs mobilières donnant accès au capital;

Attendu que par un arrêt en date du 15 mai 2007, la Cour de cassation a jugé que rien n’interdit d’étendre l’application d’une clause d’agrément à des opérations de fusion par une mention expresse des statuts et que la mise en œuvre d’une telle stipulation n’est affectée d’aucune impossibilité ;

Attendu que les statuts de la société Z prévoient en leur article 16 que « tout Transfert de

Valeurs Mobilières effectué au bénéfice d’une personne non associée de la Société est soumis à l’agrément préalable de la Société… » ; qu’il est expressément précisé à l’article 15 desdits statuts que la définition du terme « Transfert » couvre les opérations de fusion;

Attendu que selon l’article L.228-23, 5ème alinéa, toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est nulle; qu’il n’est pas contesté que le terme

< cession » utilisé audit article s’applique au terme « Transfert » des statuts ;

Attendu qu’ainsi, dans l’hypothèse où le transfert de valeurs mobilières, en ce compris une opération de fusion, aurait été effectué en violation de la clause d’agrément statutaire, ledit transfert serait nul; que pour autant, dans le cas d’une fusion, la remise en l’état antérieur n’est plus possible par suite de la dissolution du détenteur initial des valeurs mobilières ;

Qu’il a déjà été jugé que dans ces circonstances, « il y a lieu d’appliquer le dispositif de rachat prévu à l’article L. 228-24 du code de commerce en cas de refus d’agrément, étant observé que ce dispositif vise à tirer les conséquences d’un défaut d’agrément » ;

Attendu que l’article L 228-24 du code de commerce dispose en son 2ème alinéa : « Si la société n’agrée pas le cessionnaire proposé, le conseil d’administration, le directoire ou les gérants, selon le cas, sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de la notification du refus, de faire acquérir les titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, soit par un actionnaire ou par un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par la société en vue d’une réduction du capital. A défaut d’accord entre les parties, le prix des titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, est déterminé dans les conditions prévues à

l’article 1843-4 du code civil. Le cédant peut à tout moment renoncer à la cession de ses titres

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ou valeurs mobilières donnant accès au capital. Toute clause contraire à l’article 1843-4 du code civil est réputée non écrite » ;

Attendu donc que selon la jurisprudence invoquée, nonobstant la nullité du transfert de valeurs mobilières par voie de fusion encourue, la société absorbante se voit contrainte de céder les valeurs mobilières dont elle est devenue propriétaire, mais de façon irrégulière du fait de

l’absence de mise en œuvre de la clause statutaire d’agrément, quel que soit le prix retenu par

l’expert désigné dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du code civil, et ce, sans pouvoir bénéficier du droit de repentir tel que prévu à l’article L.228-24 du code de commerce dans le cas d’un refus d’agrément;

Attendu que la société V AX AY considère qu’il s’agit là d’une véritable expropriation qui porte atteinte au droit de propriété, principe à valeur constitutionnelle, sans pour autant que cette atteinte soit légalement prévue ;

Attendu que contrairement à ce qu’oppose la société Z, la société V AX AY soutient à raison, que c’est bien l’interprétation jurisprudentielle faite en appliquant la procédure de rachat de l’article L.228-24 du code de commerce prévue en cas de refus d’agrément qui a pour conséquence la privation du droit de propriété, et non l’absence d’agrément au transfert des valeurs mobilières, concluant ainsi que la privation de propriété résulte donc bien de l’interprétation jurisprudentielle faite de la loi ;

Attendu enfin que la société V AX AY soutient également à raison en réponse aux observations de la société Z, que la demande de question prioritaire de constitutionnalité ne porte pas sur la constitutionnalité de la clause statutaire d’agrément poursuivant un objectif d’intérêt général, savoir la protection de la liberté de contracter impliquant le droit de choisir son cocontractant et de ne pas contracter, sans être disproportionnée à l’objectif poursuivi, mais porte uniquement sur l’interprétation jurisprudentielle faite de l’article L. 228-24 du code de commerce en appliquant la procédure de rachat à la fusion;

Attendu que la question prioritaire de constitutionnalité posée par la société V AX AY au titre du droit de propriété à valeur constitutionnelle, apparaît pourvue du caractère sérieux exigé par l’ordonnance du 7 novembre 1958 en son article 23-2 pour sa transmission à la Cour de cassation ;

Sur 3-ii L’égalité devant la loi

La société V AX AY fait valoir que :

En vertu des dispositions de l’article L. 228-24 du code de commerce telles qu’interprétées par la jurisprudence, en cas de transfert de valeurs mobilières par voie de fusion sans qu’ait été mise en œuvre la procédure d’agrément prévue aux statuts, aucun droit de repentir ne peut s’exercer, conduisant à la cession forcée des valeurs mobilières au prix déterminé par l’expert. En revanche, tel n’est pas le cas des cédants de valeurs mobilières qui n’auraient pas mis en œuvre la procédure d’agrément prévue aux statuts et qui conservent leur droit de repentir. Il résulte des dispositions contestées, telles qu’interprétées par une jurisprudence constante, une différence de traitement sans rapport avec la loi qui l’établit, contraire au principe d’égalité devant la loi. te з с

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Le législateur n’a aucunement souhaité traiter de manière différente un transfert de valeurs mobilières selon qu’il est effectué par voie de fusion ou de cession, aucune raison valable ne justifiant une telle différence de traitement.

L’article L.228-24 du code de commerce tel qu’interprété de manière constante en jurisprudence, méconnaît le principe d’égalité devant la loi prévue aux articles 1 et 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

La société Z oppose que :

V AX AY soutient qu’en cas de transfert de valeurs mobilières par voie de fusion sans qu’ait été mise en œuvre la procédure d’agrément statutaire, aucun droit de repentir ne peut

s’exercer, ce qui conduit à la cession forcée des valeurs mobilières au prix déterminé par l’expert alors que le cédant de valeurs mobilières qui n’a pas mis en œuvre la procédure d’agrément statutaire conserve son droit de repentir. Cette situation traduirait une différence de traitement sans rapport avec la loi qui l’établit.

Cette proposition ne saurait prospérer dès lors que le postulat de départ sur lequel elle se fonde est erroné. En effet, le cédant qui a cédé ses valeurs mobilières en violation d’une clause

d’agrément statutaire ne dispose en aucun cas d’un droit de repentir. La sanction d’un transfert de valeurs mobilières par voie de cession en violation de la clause d’agrément statutaire est la même que celle qui s’applique à un transfert de valeurs mobilières par voie de fusion, à savoir la nullité dudit transfert. Le droit de repentir n’existe qu’en cas de refus d’agrément, ce qui suppose que l’agrément ait été demandé et refusé. Ce droit de repentir existe aussi bien dans le cas d’un transfert par voie de cession que d’un transfert par voie de fusion dans le cas où une demande

d’agrément ayant été faite par l’associé cédant ou par l’associé ayant vocation à être absorbé, l’agrément n’a pas été donné.

Dans son avis, Maître B souligne, à titre préliminaire, l’absurdité de la proposition. Le droit de repentir ne pourrait être exercé que par la société absorbante venant aux droits de la société absorbée. Cette solution conduirait à ce que la société absorbante en exerçant le droit de repentir réservé à la société cédante, aux droits de laquelle elle se trouve du fait de la fusion absorption, puisse demeurer propriétaire des actions pour le transfert desquelles aucun agrément n’a été donné.

SUR CE,

Attendu alors que la jurisprudence du Conseil constitutionnel considère, au visa de l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi ;

Attendu qu’en application de l’article L 228-23 5ème alinéa, du code de commerce, toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est nulle;

Qu’il s’ensuit que par l’effet du retour à l’état antérieur, le cédant isolé retrouve son patrimoine ; qu’il peut alors, s’il maintient sa décision d’en céder tout ou partie, faire application de la clause d’agrément; qu’en cas de refus d’agrément, la procédure de l’article L 228-24 du code de commerce s’applique alors, le cédant isolé bénéficia son droit de repentir même après la fixation du prix de ses valeurs mobilières par l’expert, contrairement à ce que soutient, à tort, la

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société Z dans ses dernières écritures : « En effet, le cédant qui a cédé ses valeurs mobilières en violation d’une clause d’agrément statutaire ne dispose en aucun cas d’un droit de repentir »>;

Attendu en revanche, qu’en cas d’un transfert par voie de fusion effectué en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts, le retour à l’état antérieur n’est pas possible en raison de la disparition de la société absorbée ; que pour autant, par application de la jurisprudence en la matière, la société absorbante se voit contrainte de céder les valeurs mobilières qu’elle a acquises irrégulièrement selon les dispositions de rachat prévues à l’article L 228-24 du code de commerce en cas de refus d’agrément, sans pour autant bénéficier d’un droit de repentir, ce qui n’est qu’une simple constatation;

Attendu qu’il s’agit là d’une différence de traitement de situations différentes, sans rapport avec la loi qui l’établit ;

Attendu que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société V AX AY au titre de l’égalité devant la loi à valeur constitutionnelle, apparaît pourvue du caractère sérieux exigé par l’ordonnance du 7 novembre 1958 en son article 23-2 pour sa transmission à la

Cour de cassation;

Sur 3-iii La liberté contractuelle

La société V AX AY fait valoir que :

Le Conseil constitutionnel a érigé le 10 décembre 2000, la liberté contractuelle comme liberté de rang constitutionnel, jugeant que la liberté contractuelle découle de l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

Plus récemment, le 13 juin 2013, le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle de deux applications de la liberté contractuelle : la liberté de choisir son cocontractant et la liberté de déterminer le contenu du contrat.

Parmi les applications de la liberté contractuelle, figure également la liberté de contracter et son corollaire, la liberté de ne pas contracter.

En l’espèce, en vertu des dispositions de l’article L. 228-24 du code de commerce telles qu’interprétées par la jurisprudence, en cas de transfert de valeurs mobilières par voie de fusion sans qu’ait été mise en œuvre la procédure d’agrément prévue aux statuts, la procédure de rachat serait mise en œuvre, sans qu’aucun droit de repentir ne puisse s’exercer. La société absorbante sera donc contrainte de céder ses actions, même si elle n’a pas consenti au prix déterminé par l’expert.

Il résulte donc des dispositions contestées, telles qu’interprétées par la jurisprudence, une atteinte au principe à valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle et plus particulièrement à la liberté de ne pas contracter et à la liberté de déterminer le contenu du contrat, en l’occurrence le prix.

Le droit de repentir prévu à l’article L. 228-24 du code de commerce, préserve la liberté contractuelle du titulaire des valeurs mobilières, qui est libre de contracter ou bien de ne pas contracter si le prix fixé par l’expert ne lui convient pas.

08T^E

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Appliquer la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce à l’hypothèse de la fusion, alors qu’aucun droit de repentir ne pourra être exercé et que l’actionnaire sera donc contraint de céder ses valeurs mobilières au prix imposé par l’expert, constitue donc une atteinte totalement disproportionnée au principe à valeur constitutionnelle de la liberté de contracter.

L’article L.228-24 du code de commerce tel qu’interprété de manière constante par la jurisprudence, méconnaît également le principe à valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle.

La société Z oppose que :

V AX AY soutient que l’application de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce aux valeurs mobilières transférées lors d’une fusion, en violation d’une clause d’agrément, méconnaît le principe de la liberté contractuelle, dès lors que la procédure de rachat est mise en oeuvre sans qu’aucun droit de repentir ne puisse s’exercer, la société absorbante étant contrainte de céder ses actions à un prix, celui fixé par l’expert, auquel elle n’a pas consenti. Ainsi la société absorbante serait contrainte de contracter, ne pouvant user ni de la liberté de ne pas contracter ni de la liberté de déterminer le contenu du contrat.

Si la liberté contractuelle et le droit au maintien de l’économie des conventions légalement conclues sont effectivement garantis par les articles 4 et 16 de la DDHC, encore faut-il que la convention soit « légalement » conclue ce qui n’est pas le cas d’un transfert de valeurs

^m^o^bⁱ^lⁱ^è^r^es par voie de fusion intervenue en violation d’une clause d’agrément statutaire.

Par ailleurs, le législateur peut apporter à la liberté contractuelle « des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général dès lors qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ».

Or, même à considérer que l’application de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce à l’hypothèse de la fusion sans qu’aucun droit de repentir ne puisse s’exercer constitue une limitation au principe de liberté contractuelle du point de vue de la société absorbante, cette limitation poursuit un objectif d’intérêt général qui est, la protection de la liberté de contracter des parties au contrat de société, contrat dominé par le principe de l’intuitu personnae, c’est à dire de choisir leur cocontractant et de ne pas contracter.

De plus, cette limitation n’est certainement pas disproportionnée à l’objectif poursuivi de protection de la liberté de contracter et de ne pas contracter des parties au contrat de société, des actionnaires en d’autres termes. Au contraire, l’application de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce aux valeurs mobilières intervenu en violation d’une clause

d’agrément statutaire n’est que l’expression de cette liberté, exprimée par les actionnaires, de choisir leur cocontractant et de ne pas contracter.

SUR CE,

Attendu que la liberté de contracter est de rang constitutionnel, protégée par l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen; qu’elle implique le droit de choisir son cocontractant et la liberté de ne pas contracter;

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Attendu que l’application de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce prévue en cas de refus d’agrément, à l’hypothèse de la fusion mise en œuvre en violation de la clause d’agrément statutaire, sans qu’aucun droit de repentir ne puisse s’exercer, constitue une limitation au principe de liberté contractuelle du point de vue de la société absorbante ;

Attendu qu’il n’apparaît pas que cette limitation poursuivrait un objectif d’intérêt général ; qu’il apparaît en revanche qu’elle pourrait constituer une atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi, savoir la liberté de contracter et de ne pas contracter des AU au contrat de société ;

Attendu que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société V AX AY au titre de la liberté contractuelle à valeur constitutionnelle, apparaît pourvue du caractère sérieux exigé par l’ordonnance du 7 novembre 1958 en son article 23-2 pour sa transmission à la Cour de cassation ;

En conséquence, le tribunal, disant que les conditions posées à l’article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel créé par la loi organique n° 2009 – 1523 du 10 décembre 2009, sont remplies, transmettra à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité posée par la société V AX AY et portant sur le droit de propriété, le principe d’égalité devant la loi et le principe de la liberté contractuelle;

Sur le surplus des demandes

Attendu qu’au visa de l’article 23-3 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel créé par la loi organique n° 2009 – 1523 du 10 décembre

2009, le tribunal prononcera le sursis à statuer sur le surplus des demandes jusqu’à réception de la décision de la Cour de cassation, ou s’il est saisi, du Conseil constitutionnel ;

PAR CES MOTIFS

Le tribunal,

Vu les articles 23-1 à 23-3 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel créés par la loi organique n° 2009 – 1523 du 10 décembre 2009,

Ordonne la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation telle qu’exposée dans les conclusions annexées à la présente décision,

► Sursoit à statuer sur le surplus des demandes jusqu’à réception de la décision de la Cour de cassation, ou s’il est saisi, du Conseil constitutionnel,

Droits, moyens et dépens réservés.

Liquide les dépens du Greffe à la somme de 211,81 euros, dont TVA 35,30 euros.

Délibéré par M. C, M^me D et M. TREHET. te ез

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Affaire: 2017F01249

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Le présent jugement est mis à disposition au greffe de ce Tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées verbalement lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du C.P.C.

La minute du jugement est signée par M. AA C, Président du délibéré et M^me Monique FARJOUNEL, Greffier.

Le Président du délibéré Le Greffier

A Madame ou Monsieur le Président et juges du Tribunal de commerce de Nanterre

Audience du 12 octobre 2017

CONCLUSIONS AUX FINS DE TRANSMISSION D’UNE

QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE N°2

POUR :

La société V AX AY, société par actions simplifiée à capital variable, ayant son siège social situé […] immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 512 634 981

Ayant pour Avocats :

La SELARL ALTANA

Agissant par Maîtres M N et

X-O AV

Avocats au Barreau de Paris

[…]

Tel: 01 79 97 93 00

Fax: 01 79 97 97 59

Palais R 021

CONTRE:

La société Z SAS, société par actions simplifiée au capital de 115 590 €, ayant son siège social 8, rue X Goujon – […], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro […]

Ayant pour Avocats :

Maîtres I J et AH AI

Avocats au Barreau de Paris

Cabinet KGA Avocats

44, avenue des Champs-Elysées

[…]

Tel. 01 44 95 20 00

Fax. 01 49 53 03 97

[…]

Prir cerainence le 26/10/20171

En présence de :

1) La société AE AF, société de droit luxembourgeois ayant son siège social […]

2) Madame P F, de nationalité française, née le […] à

Dreux, demeurant […]

3) Monsieur R G, de nationalité française, née le […] à […] demeurant […]

4) Monsieur A H, de nationalité française, né le […] à Paris, demeurant

[…], […]

5) Monsieur Y U, de nationalité française, né le […] à Charleville

Mézières, demeurant 29 rue Saint AS, […]

6) SELARL Bauland Carboni AD & AU, […], […], en la demande de Maître AC AD, Commissaire à l’exécution du plan de la société Z

E^e^z

PLAISE AU TRIBUNAL

Le 13 juillet 2017, arguant, à tort, du non-respect d’une clause d’agrément, la société Z SAS (ci-après « Z ») a cru devoir assigner, à bref délai, la société V AX AY, aux

fins que :

(i) Soit prononcée l’annulation du transfert de titres détenus par la société V W au sein d’Z (ci-après les « Valeurs Mobilières ») intervenu au profit de la société V AX AY ;

Soit mise en œuvre la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du Code de (ii) commerce avec désignation d’un expert, aux fins de détermination de la valeur des

Valeurs Mobilières ; et enfin

Dans l’attente qu’il soit statué sur ces demandes, soit ordonnée la mise sous séquestre (iii) des Valeurs Mobilières.

En réalité, se fondant sur une interprétation constante de la jurisprudence, Z tente de faire appliquer les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce, initialement prévues en cas de cession, à une prétendue violation d’une clause d’agrément applicable lors d’un transfert de valeurs mobilières par voie de fusion.

La mise en œuvre de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce en cas de transfert de valeurs mobilières par voie de fusion sans qu’ait été mise en œuvre la procédure d’agrément conduirait à une cession forcée des valeurs mobilières, pour une valeur déterminée par un expert et qui n’aurait pas forcément été acceptée. En effet, à la différence

d’un cédant, la société absorbée ayant été dissoute, aucun droit de repentir ne pourrait être exercé, permettant au propriétaire des valeurs mobilières de renoncer à tout moment au transfert.

*Cela reviendrait donc à sanctionner a posteriori l’actionnaire, en l’expropriant de ses valeurs mobilières, alors que la procédure prévue à l’article L.228-24 du Code de commerce a pour vocation sa protection, en lui donnant la possibilité soit de céder ses actions, même en cas de refus d’agrément de l’acquéreur pressenti, soit d’exercer son droit de repentir, en renonçant au transfert de ses valeurs mobilières.

L’application de l’article L. 228-24 du Code de commerce à la fusion, telle qu’interprétée par la jurisprudence constante est contraire :

tant au principe de valeur constitutionnelle du droit de la propriété, dès lors qu’elle conduit à une cession forcée des valeurs mobilière, à défaut que puisse s’exercer un quelconque droit de repentir;

qu’au principe d’égalité devant la loi, dès lors que les valeurs mobilières sont traitées

●

différemment lors d’un transfert par voie de fusion et de cession;

qu’au principe de liberté contractuelle, dès lors que le titulaire est contraint de contracter en cédant ses valeurs mobilières, pour un prix qu’il n’aurait pas forcément accepté.

l’article L. 228-24 du Code de commerce, telles qu’interprétées par les juges, au principe du droit de la propriété et de l’égalité devant la loi et de la liberté contractuelle.

RAPPEL DES FAITS 1.

1.1. Présentation des parties

La société V AX AY, créée en 2009, a pour activité la gestion des participations dans les TPE et AY dans lesquelles elle investit financièrement. Son capital est détenu par la société V SAS et Starinvest et par des actionnaires personnes physiques.

La société V AX AY vient aux droits de la société V W par l’effet d’une fusion absorption en date du 11 mai 2017. Le capital de V W était également détenu par V SAS et Starinvest et par des actionnaires personnes physiques.

Il convient immédiatement de préciser que cette opération de fusion absorption s’est inscrite dans une opération plus globale de restructuration visant à regrouper au sein de V AX AY l’intégralité des huit sociétés dans lesquelles V SAS détient une participation, dont

V W.

La société Z SAS, créée en juin 2009, a quant à elle pour activité la gestion directe ou indirecte d’hôtels et notamment l’exploitation d’un hôtel-restaurant, exploité sous l’enseigne

« La Maison Champs-Elysées », situé 8 rue X Goujon à Paris (Pièce adverse nᵒ1).

Par jugement en date du 18 février 2013, Z, qui a connu depuis sa création d’importantes difficultés financières, a été placée en redressement judiciaire.

Par jugement du 5 mars 2014, un plan de redressement a été adopté (Pièce n°9 – Jugement TC

Paris, 5 mars 2014), avant d’être modifié, pour la seconde fois, par jugement en date du 1er juin 2016 aux fins d’obtenir le report des échéances de 2016 et 2017 des créances bancaires (Pièce adverse n°2).

Entre 2009 et 2010, la société V a investi plus de 3,5 millions d’euros pour 1.2. soutenir le développement d’Z

Dès sa création en 2009, la société Z a recherché des investisseurs financiers afin de soutenir son développement et notamment le projet de reprise de l’exploitation de l’ensemble immobilier dénommé la Maison des Centraliens situé à Paris, en hôtel-restaurant.

C’est dans ce contexte qu’en 2009, puis en 2010, la société V Sigma (absorbée par la suite par V W, aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui V AX AY) a accepté d’investir financièrement dans Z.

Au terme de deux augmentations de capital de novembre 2009 et de juin 2010 la société

V Sigma (aujourd’hui V AX AY) a fait un apport financier en capital de

1 700 899 € au sein d’Z dont elle est devenue actionnaire (Pièce n°1 ^P^a^c^te ^d'^a^s^s^o^cⁱ^és ^d^u

18 novembre 2009).

Le 25 février 2010, V Sigma (aujourd’hui V AX AY) a souscrit

1 413 obligations convertibles par actions pour un montant de 800 323 €, avant d’en céder une partie à la société AE.

Parallèlement, la société Zephyros AF (devenue AE, ci-après « AE »), fonds d’investissement établi au Luxembourg a, à plusieurs reprises, également souscrit au capital

d’Z pour détenir en définitive 3 928 actions, soit 34 % du capital (Pièce n°1 – Pacte d’AU du 18 novembre 2009).

A ce jour, le capital social de la société Z est réparti de la façon suivante :

AU Nombre Nombre d’actions

% de détention

(arrondi) d’OCA

V AX AY 3003 actions A 1102 26%

34% AE AF 3928 actions A 1102

P F 865 actions B 0 7,5%

R G AW actions B 0 13,5%

A H 13,5 % AW actions B 0

Y U 629 actions B 5,5%

1.3. Le pacte d’AU conclu entre V et AE et les AU

Entrepreneurs

Le 18 novembre 2009, lors de la première souscription au capital d’Z de V Sigma et de Zephyros AF, un pacte d’AU (ci-après le « Pacte ») a été conclu entre d’une part, V Sigma et Zephyros AF (ci-après ensemble les « Investisseurs ») titulaires d’actions A et d’autre part, Madame P F, Monsieur R H, Monsieur R G et Monsieur Y U, titulaires d’actions B (ci-après ensemble les

« Entrepreneurs »), en présence d’Z (Pièce n°1 – Pacte d’AU du 18 novembre 2009).

Aux termes de ce Pacte, il est expressément prévu que l’investissement effectué par les Investisseurs a "été réalisé en considération […] [de] l’engagement des Entrepreneurs de faciliter, à horizon 2016, la liquidité de la participation des Investisseurs dans la Société¹", facteur déterminant sans lequel les Investisseurs n’auraient pas contracté (Pièce n°1 ^P^a^c^t^e

d’AU du 18 novembre 2009).

A cette fin, il a été inséré à l’article 6 une clause de liquidité prévoyant que, si au

1er janvier 2017 les Entrepreneurs n’avaient pas exercé leur option d’achat et le mandat de cession n’avait pas abouti à la vente des titres de la société, les Entrepreneurs s’engageaient irrévocablement à agréer tout cessionnaire qui leur serait présenté par les Investisseurs pour acquérir les titres (Pièce n°1 – Pacte d’AU du 18 novembre 2009, Article 6.3.).

A compter de cette date, V AX AY pouvait donc (tout comme AE AF) céder sa participation au sein d’Z à toute société de son choix, sans que les AU puissent s’opposer à un tel transfert.

1 Souligné par le rédacteur.

Les opérations de restructuration des filiales de V SAS et l’information 1.4. faite par V W à Z de la fusion absorption à intervenir

En 2012, la société V SA qui détenait des participations dans trente-deux filiales dont

V Sigma, a regroupé ces filiales au sein de huit filiales, dont V W.

Cette opération avait donc abouti à l’absorption de V Sigma par V W, laquelle était donc devenue titulaire des Valeurs Mobilières détenues dans le capital d’Z.

Au cours de l’année 2016, V SAS a de nouveau souhaité restructurer ses participations en regroupant au sein de V AX AY, par voie de fusion absorption, les huit sociétés dans lesquelles elle détenait des participations, dont V W.

Cette restructuration, qui ne visait qu’à simplifier les structures juridiques dans lesquelles V SAS a une participation, n’a en rien modifié les prérogatives que V SAS exerce sur ces différentes sociétés (Pièce adverse n°6).

Dès le mois de décembre 2016, V SAS a évoqué avec les quatre Entrepreneurs cette opération globale de restructuration et la fusion absorption qui en découlerait au profit de

V AX AY et notamment avec Madame F (Pièce n°2 ^E^m^aⁱl ^d^u

20 décembre 2016).

Par ailleurs, deux des quatre AU Entrepreneurs d’Z, à savoir Madame F et
Monsieur G, Président d’Z, ainsi que la compagne de A H (actionnaire d’Z), Madame AJ AK-Prost, étaient également actionnaires de la société

V W (Pièce n°4 – Feuille de Présence V W).

Ces derniers ont donc, dès 2016, été informés du projet de fusion absorption envisagé (Pièce n°3 – Proposition de stratégie à moyen terme – V W- Adressée aux AU), information qui a par la suite été confirmée (Pièce n°5 – Convocation à l’Assemblée Générale Mixte de V W du 3 mai 2017 et Pièce n°6- Texte des résolutions de l’Assemblée Générale Mixte de V W du 3 mai 2017 et Pièce adverse n°5), sans qu’ils n’expriment le moindre désaccord.

Ainsi, Z et ses AU Entrepreneurs étaient, de longue date, parfaitement informés que les Valeurs Mobilières détenues par V W au sein d’Z seraient, par

l’effet de cette opération de fusion absorption, transférées à V AX AY, ce qu’en vertu de l’article 6.3 du Pacte, ils avaient accepté par avance.

1.5. L’opération de fusion absorption de V W par V AX AY

Le 3 mai 2017, le projet de fusion absorption entre V W et V AX AY a été approuvé par 188 860 voix pour et 0 voix contre (Pièce n°7 – Procès-verbal de l’Assemblée Générale

Mixte du 3 mai 2017).

Il convient immédiatement de relever que Madame F et Monsieur G, Président d’Z SAS, tout comme la compagne de Monsieur H, actionnaires de V W, ne se sont pas opposés à ce projet de fusion absorption et au transfert des Valeurs Mobilières qu’il emportait au profit V AX AY – transfert qui est aujourd’hui remis en cause.

Le 11 mai 2017, la fusion absorption de V W a été approuvée par l’Assemblée

Générale des actionnaires de V AX AY (Pièce n°8 – Procès-verbal de l’Assemblée Générale

Mixte du 11 mai 2017).

Cette opération n’a entraîné aucun changement de contrôle mais n’a constitué qu’une restructuration au sein du groupe V, qui n’a rien changé quant aux obligations et engagements souscrits par V W au profit d’Z, qui ont été repris par V AX AY, par l’effet d’une transmission universelle de patrimoine.

1.6. La lettre du Président d’Z du 24 mai 2017 et l’engagement de la présente procédure

C’est dans ces conditions que, le mercredi 24 mai 2017 (veille du week-end l’ascension), alors qu’en application de l’article 6.3 du Pacte, les AU Entrepreneurs d’Z s’étaient engagés irrévocablement à accepter tout cessionnaire présenté par V W, le Président d’Z a soulevé la nullité du transfert des Valeurs Mobilières détenues par V

W au bénéfice de V AX AY, motif pris d’une prétendue violation de la clause d’agrément figurant à l’article 16 des statuts (Pièce adverse n°7).

Le Président d’Z a alors indiqué qu’il entendait mettre en œuvre la procédure de rachat des

Valeurs Mobilières prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce et à l’article 16 des statuts, applicables en cas d’absence d’agrément.

Il a donc mis en demeure V AX AY d’avoir à lui faire connaître, avant le lundi

29 mai 2017 à 12 heures (sic) son accord sur la mise en œuvre à titre amiable de :

la procédure de rachat des Valeurs Mobilières conformément à la procédure de l’article

✔

L. 228-24 du Code de commerce ; et

la mise sous séquestre des Valeurs Mobilières pour la durée nécessaire à la conduite de la procédure de rachat précitée (Pièce adverse n°10).

Cette lettre particulièrement comminatoire du Président d’Z n’a pas manqué de surprendre

V AX AY alors que les AU Entrepreneurs, parfaitement au courant de longue date de cette opération de fusion n’avait jamais manifesté la moindre opposition à ce projet, ni sur le fait que les Valeurs Mobilières seraient transmises à V AX AY.

¹.⁷. La procédure de référé et le rejet de la demande séquestre

C’est dans ces conditions que le 2 juin 2017, sans même permettre à V AX AY de réunir les éléments nécessaires à l’appréciation de cette demande d’autant plus inattendue compte tenu des dispositions du Pacte sur l’agrément –, Z SAS s’est empressée de saisir le Juge des référés en arguant de l’absence de réponse de V AX AY à sa lettre de mise en demeure pour en déduire l’existence d’un différend sur la propriété des Valeurs Mobilières, croyant ainsi trouver un fondement à sa demande de séquestre.

De manière parfaitement artificielle et pour justifier l’engagement d’une telle procédure d’urgence, Z soutenait qu’il y aurait eu urgence à séquestrer ces Valeurs Mobilières pour éviter un risque d’entrave au bon fonctionnement de la société, notamment lors de l’assemblée

сз

générale du 14 juin 2017, assemblée générale à laquelle elle a, dans le même temps, convoqué V AX AY, reconnaissant ainsi sa qualité d’associé….

V AX AY s’est évidemment opposée à cette demande, parfaitement injustifiée dès lors qu’il n’existait aucun risque de transfert desdites Valeurs Mobilières, ni aucun risque d’entrave au fonctionnement de la société.

Aux termes de ses conclusions, V AX AY a également soulevé le fait qu’en s’appliquant aux transferts de valeurs mobilières réalisés par voie de fusion absorption la clause d’agrément portait atteinte au principe de valeur constitutionnelle du droit de propriété.

Lors de l’audience du 8 juin 2017, le juge des référés, qui a parfaitement perçu le caractère artificiel de cette demande de séquestre des Valeurs Mobilières, a, sur le siège, fait droit à

l’argumentation développée par V et débouté Z de sa demande de séquestre dans ces termes :

« Nous constatons, au vu des explications et des pièces présentées, que SAS Z n’apporte pas d’éléments suffisamment probants de sa demande pour être recevable en référé, la mise sous séquestre des 3 003 actions de catégorie A et 1 202 obligations convertibles en action de catégorie A de la société Z détenues par V AX AY n’empêchera pas la collectivités des AU de délibérer » (Pièce adverse n°13).

1.8.

C’est dans ces circonstances qu’arguant d’une prétendue urgence tenant, cette fois-ci, à la nécessité qu’il soit statué sur la propriété des Valeurs Mobilières rapidement afin de permettre,

d’ici à la prochaine échéance du plan de mars de 2018, de procéder « vraisemblablement » à une nouvelle levée de fonds, Z a assigné V AX AY à bref délai pour l’audience du 22 juillet 2017, aux fins que soit ordonnés :

La nullité du transfert des Valeurs Mobilières intervenu entre V W et V

AX AY, en raison d’une prétendue violation de la clause d’agrément figurant aux statuts;

La désignation d’un expert judiciaire, dans le cadre de la mise en œuvre de la

procédure de rachat des Valeurs Mobilières de l’article L. 228-24 du Code de commerce, aux fins de détermination de la valeur des titres concernées ;

La mise sous séquestre, sur le fondement de l’article 1961 du Code de civil, des

Valeurs Mobilières jusqu’à qu’il soit statué sur la nullité du transfert.

-0

Ces demandes reposent sur une interprétation jurisprudentielle qui rend applicable la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce au transfert de valeurs mobilières par voie de fusion sans qu’ait été mise en œuvre une procédure d’agrément prévue aux statuts.

Outre le fait qu’aucune de ces demandes ne sont fondées, l’application de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce au transfert de valeurs mobilières par voie de fusion conduit, à défaut que puisse s’exercer un quelconque droit de repentir, à une cession forcée des valeurs mobilières, pour une valeur déterminée par un expert qui

n’aurait pas forcément été acceptée.

Cette véritable expropriation est contraire au principe de valeur constitutionnelle du droit de propriété.

Les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce, telles qu’interprétées de manière constante par la jurisprudence est également contraire au principe d’égalité devant la loi dès lors que les valeurs mobilières sont traitées différemment lors d’un transfert par voie de fusion et lors d’une cession.

Enfin, l’interprétation jurisprudentielle de l’article L. 228-24 du Code de commerce porte atteinte au principe à valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle, en ce qu’elle force le titulaire des valeurs mobilière à contracter, pour un prix qui lui aura été imposé.

C’est la raison pour laquelle V AX AY sollicite du Tribunal de céans qu’il transmette à la Cour de cassation, en application de l’article 61-1 de la Constitution, la question prioritaire de constitutionnalité de la conformité des dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce, telles qu’interprétées par les juges, aux principes du droit de la propriété, de l’égalité devant la loi et de la liberté contractuelle.

2. DISCUSSION

L’interprétation constante qui est donnée par le juge des dispositions de l’article ²²⁸-²4 ^d^u Code de commerce en cas de transfert de valeurs mobilières par voie de fusion-acquisition sans que la procédure d’agrément ait été mise en œuvre méconnaît le droit de la propriété, le principe d’égalité devant la loi et le principe de la liberté contractuelle (2.1) et doit, à ce titre, faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité.

V AX AY sollicite donc du Tribunal qu’il transmette à la Cour de cassation cette question prioritaire de constitutionnalité, l’ensemble des conditions requises pour une telle transmission étant remplies (2.2).

².¹. L’application des dispositions de l’article L. 228-24 du Code, ^t^e^l^l^e^s qu’interprétées de manière constante en jurisprudence, au transfert de valeurs mobilières par voie de fusion uisition sans qu’une procédure d’agrément prévue aux statuts ait été mise en œuvre méconnaît le droit de la propriété, le principe d’égalité devant la loi et le principe de la liberté contractuelle

L’application par la jurisprudence de la procédure de rachat prévue par l’article L. 228-24 du Code de commerce au transfert de valeurs mobilières par voie de fusion absorption, sans qu’une procédure d’agrément prévue aux statuts ait été mise en œuvre, conduit, à défaut de droit de repentir, à une cession forcée des valeurs mobilières, ce qui méconnait tant le principe à valeur constitutionnelle du droit de la propriété (2.1.1.) que le principe d’égalité devant la loi

(2.1.2.), que le principe de liberté contractuelle (2.1.3.).

ез

2.1.1. L’application de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce aux valeurs mobilières transférées par voie de fusion-acquisition sans qu’une procédure d’agrément prévue aux statuts ait été mise en œuvre méconnaît le principe à valeur constitutionnelle du droit de la propriété

L’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, telle que reproduite en

Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958² dispose :

« Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme³. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression ».

L’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen³ ajoute :

« La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ».

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 16 janvier 19827, reconnaît la valeur constitutionnelle de ces dispositions et du droit de la propriété, jugeant que :

« Les principes mêmes énoncés par la Déclaration des Droits de l’Homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression, qu’en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ».

} >

Le droit de la propriété est donc un droit fondamental et naturel à valeur constitutionnelle.

En application de l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, une personne ne saurait en aucun cas être privée de son droit de propriété sur un bien et notamment être forcée de transférer son droit de propriété à une autre personne sans y avoir consenti, sauf lorsque, cumulativement, la privation de propriété (i) est légalement prévue, (ii) est décidée par « nécessité publique », et (iii) a fait l’objet d’un « d’une juste et préalable indemnité »¹0

²Pièce n°10 – Article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

3 Souligné par le rédacteur.

4 Souligné par le rédacteur.

5 Pièce n°11 – Article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

6 Souligné par le rédacteur.

7 Pièce n°12 – Cons. Const., 16 Janvier 1982, […], considérant 16.

³ Souligné par le rédacteur.

9 Pièce n°11 – Article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

10 Pièce n°11 – Article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. ez

Parmi les droits personnels objets de propriété, figurent les parts sociales détenues par les AU d’une société de capitaux, lesquelles sont donc protégées au titre du droit de propriété¹¹.

Par conséquent, le propriétaire de valeurs mobilières ne saurait être contraint de céder ses titres sans y avoir consenti si cette privation de propriété : (i) n’est pas légalement prévue, (ii) n’est pas décidée par nécessité publique et (iii) n’a pas fait l’objet d’une juste et préalable indemnité.

Toute disposition légale contraire devra être déclarée inconstitutionnelle comme contraire au droit de propriété des articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

En l’espèce, l’article L. 228-23, alinéa 5 du Code de commerce¹2 dispose :

« Toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est nulle ».

En application de cette disposition, toute cession effectuée sans qu’ait été respectée une clause d’agrément est déclarée nulle et équivaut à un refus d’agrément, donnant lieu à la mise en place de la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du Code de commerce.

L’article L. 228-24, alinéa 3 du même code¹³ dispose :

"Si la société n’agrée pas le cessionnaire proposé, le conseil d’administration, le directoire ou les gérants, selon le cas, sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de la notification du refus, de faire acquérir les titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, soit par un actionnaire ou par un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par la société en vue d’une réduction du capital. A défaut d’accord entre les parties, le prix des titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital est déterminé dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du code civil. Le cédant peut à tout moment renoncer à la cession de ses titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital¹4. Toute clause contraire à l’article

1843-4 dudit code est réputée non écrite".

Il convient de préciser que l’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004¹5 est venue modifier l’article L. 228-24 du Code de commerce pour prévoir expressément le droit de repentir de l’associé, déjà consacré en jurisprudence depuis 1976¹6, et reconnu d’ordre public¹7.

L’associé cédant qui se voit refuser grément, qui n’a pas respecté une clause

d’agrément, a donc le droit de renoncer à tout moment au transfert des valeurs mobilières qu’il envisageait :

[…], Fascicule 710, Droit de propriété, AQ AR-BA, §86;

Pièce n°14-Cons. Const., 11 février 1982, […], considérant 6 à 12; Pièce n°15 – Cons. Const., 3 août

1994, […], considérants 10 et 11.

12 Pièce n°16 – Article L. 228-23 du Code de commerce.

13 Pièce n°17 – Article L. 228-24 du Code de commerce.

{⁴Souligné par le ré^d^ac^t^e^u^r.

15 Pièce n°18 – Ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004.

16 Pièce n°19 – Cass. Com., 10 mars 1976, n°74-14.680, Bull. n°95 p. ⁸⁰.

17 Pièce n°19 – Cass. Com., 10 mars 1976, n°74-14.680, Bull. n°95 p. 80. ez

« Le cédant peut à tout moment renoncer à la cession de ses titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital » 18.

Le rapport du Président de la République précise que ce droit de repentir à vocation à

s’exercer même après la fixation du prix par l’expert¹9.

Ce droit de repentir vise à protéger les droits de l’associé cédant, lui permettant à tout moment de renoncer au transfert de ses valeurs mobilières, pour en conserver la

propriété.

La Cour de cassation a considéré que la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du Code de commerce devait également s’appliquer au transfert par voie de fusion, lorsque les statuts soumettent le transfert de valeurs mobilières au respect d’une clause d’agrément.

Ainsi, la Cour de cassation a d’abord jugé qu’une clause d’agrément dont le champ d’application est statutairement étendu aux opérations de fusion est valide²0.

Dans un arrêt du 6 mai 2003²¹, la Cour de cassation, après avoir confirmé la validité d’une clause d’agrément étendue aux opérations de fusion, a considéré au visa des articles L. 228-23 et L. 228-24 du Code de commerce que le transfert par voie de fusion sans que la procédure d’agrément ait été mise en œuvre est sans effet et qu’il devait dans ce cas être mis en œuvre une expertise pour fixation du prix des valeurs mobilières.

Cette interprétation a depuis lors été confirmée tant par les juges du fond que par la Cour de cassation :

La Cour cassation, dans un arrêt du 15 mai 200722, a confirmé la validité d’une clause d’agrément étendue au transfert de valeurs mobilières par voie de fusion.

Etait ainsi confirmé l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 9 février 20062³, qui a également jugé qu'"il y [avait] lieu, par suite, d’appliquer le dispositif de rachat prévu

à l’article L. 228-24 en cas de refus d’agrément".

Dans la droite lignée de ces arrêts, dans un arrêt du 23 septembre 200824, la Cour

d’appel de Paris s’est également prononcée sur les conséquences de l’annulation d’un transfert d’actions par voie de fusion sans que la procédure d’agrément prévue aux statuts ait été mise en œuvre et a jugé que le droit de repentir du cédant ne pouvait être exercé du fait de la disparition de la société absorbée.

18 Pièce n°18 – Ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004.

19 Pièce n°20 – Extrait du rapport au Président de la république relatif à l’ordonnance n°2004-604 du 24 juin

2004.

20 Pièce n°21 Cass. Com., 3 juin 1986, n°85-12657.

²¹Pièce n°22 – Cass. Com., 6 mai 2003, n°01-12.567.

22 Pièce n°23 – Cass. Com., 15 mai 2007, n°06-13.484.

23 Pièce n°24 – CA Paris, Chambre 3, section B, 9 février 2006, RG n°05/03072.

24 Pièce n°25 – CA Paris, Chambre 3, section A, 23 Septembre 2008, RG n°07/04849. сз

Or, l’application de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce au transfert de valeurs mobilières par voie de fusion, sans qu’ait été mise en œuvre la procédure d’agrément prévue aux statuts revient à imposer la cession forcée des valeurs mobilières pour un prix imposé par l’expert.

En effet, par l’effet d’une fusion, la société absorbée, propriétaire des valeurs mobilières, disparaît.

Ayant disparu, la société absorbée ne pourra par définition plus exercer son droit de repentir qui lui permet de renoncer au transfert de ses valeurs mobilières pour les conserver si le prix déterminé par l’expert ne lui convient pas.

C’est d’ailleurs ce que relève la doctrine majoritaire, pour critiquer l’interprétation jurisprudentielle qui rend applicable les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce au transfert de valeurs mobilières lors d’une fusion :

"On relèvera également que la procédure d’agrément se concilie difficilement avec la nature de la fusion²5 dans la mesure où la société absorbée est dans l’impossibilité de 25

notifier à la société tierce le prix offert […]. La dernière difficulté et non des moindres, se rencontre lorsqu’après réalisation définitive de la fusion surgit un contentieux relatif au non-respect de la procédure d’agrément. Dans ce cas, les règles en matière de fusion et celles relatives à l’agrément apparaissent inconciliables²6. En effet, la nullité prévue par exemple à l’article L. 228-24 du code de commerce pour les actions ne peut être appliquée, le retour à l’état antérieur étant impossible par la suite de la dissolution de la société absorbée.

[…]

Surtout, la société absorbée ayant disparu, aucun droit de repentir n’est envisageable au bénéfice de la société absorbante. Cette dernière serait donc contrainte de céder les titres litigieux et ce, quel que soit le prix retenu par l’expert²8. La solution rendue […] apparaît ainsi inadéquate, notamment en ce qu’elle impose, en pratique, aux actionnaires de la société tierce d’acquérir ou de faire acquérir les titres litigieux"29

L’application de la procédure de rachat telle qu’elle ressort de l’interprétation par la jurisprudence de l’article L. 228-24 du Code de commerce à la fusion revient donc à priver le propriétaire de son droit de propriété sur ses valeurs mobilières, aboutissant à leur ession forcée pour un prix déterminé par un expert, sans que le prix n’ait pu être accepté ou que le propriétaire ait pu renoncer au transfert.

Cette véritable expropriation porte atteinte au droit de propriété, principe à valeur constitutionnelle, sans pour autant que cette atteinte ne soit légalement prévue.

25 Souligné par le rédacteur.

²6 Souligné parle rédacteur.

27 Souligné parle rédacteur.

²⁸Souligné par. le rédacteur.

[…], Fascicule n°162-20: Fusions-Scissions. Effets. Actions en contestation, § 144 et suivants. ez

Au surplus, comme indiqué précédemment, pour être admise, une privation du droit de propriété "doit être justifiée par la nécessité publique et [être] soumise à une indemnisation juste et préalable".

Or, aucune nécessité publique ne justifie que le titulaire des valeurs mobilières, qui a acquis ces titres dans le cadre d’une opération de fusion, puisse être contraint de les céder à un prix qui lui a été imposé.

Tout au contraire, l’interprétation constante de la jurisprudence est en contradiction avec

l’objectif initialement poursuivi par le législateur qui souhaitait prévoir une procédure de rachat des valeurs mobilières pour protéger l’actionnaire en cas de refus d’agrément, lui permettant soit de céder ses valeurs mobilières, soit d’exercer son droit de repentir et de renoncer au transfert, si le prix fixé par l’expert ne lui convient pas.

L’interprétation jurisprudentielle de l’article L. 228-24 du Code de commerce, qui applique la procédure de rachat au transfert par voie de fusion, conduit à une privation du droit de propriété – en ce qu’elle oblige le titulaire des valeurs mobilières à céder ses titres à un prix imposé, sans pouvoir se repentir -, sans être justifiée par une nécessité publique.

Quant au fait que le titulaire des valeurs mobilières recevrait un prix, ce prix lui est imposé, sans qu’il puisse le refuser, étant contraint de céder sa propriété.

Cette disposition est donc inconstitutionnelle, car contraire au principe à valeur constitutionnelle du droit de la propriété.

Par conséquent, l’interprétation jurisprudentielle de l’article L. 228-24 du Code de commerce, qui rend applicable la procédure de rachat qu’il prévoit à la transmission de valeurs mobilières par voie de fusion, conduit à une privation du droit de propriété contraire aux articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. 1

Aux termes de ses conclusions en date du 3 octobre 2017, Z reconnaît que les deux premières conditions de l’article 23-2 de l’Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 sont remplies, c’est-à-dire que la disposition contestée est applicable au litige et n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution.

Elle conteste cependant le caractère sérieux de la question prioritaire de constitutionalité en s’appuyant sur l’avis d’un Avocat à la Cour de cassation qu’elle a sollicité, lequel aurait conclu

à l’absence de caractère sérieux.

On opposera tout d’abord qu’il ne s’agit là que de l’avis d’un des Avocats d’Z, qui ne saurait justifier le rejet de la demande de V AX AY.

En outre, les arguments qui y sont développés sont parfaitement mal fondés.

En premier lieu, l’Avocat consulté par Z prétend qu’il n’y aurait pas de privation du droit de la propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen au motif que le rachat « ne serait nullement le fait de la loi, mais celui de l’absence d’agrément au transfert initial ». ез

C’est parfaitement inexact.

C’est bien l’interprétation jurisprudentielle que fait la Cour de cassation en appliquant la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du Code de commerce, même en cas de fusion alors que dans ce cas, la société absorbante, qui ne pourra pas exercer de droit de repentir, sera contrainte de céder au prix fixé par l’Expert -, qui a pour conséquence la privation du droit de propriété.

La privation de propriété résulte donc bien de la loi, telle qu’interprétée par la Cour de cassation.

Par ailleurs, la comparaison faite par l’Avocat d’Z entre la nullité du transfert de valeurs mobilières et la nullité pour vice du consentement n’a pas lieu d’être, les conséquences d’un défaut d’agrément ne pouvant être assimilées à la sanction d’un vice du consentement.

Surtout, les effets de la nullité, notamment pour vice du consentement, sont parfaitement différents des conséquences d’un défaut d’agrément lors d’une fusion. La remise en état ^l^a suite du transfert n’étant pas possible, comme le relève la doctrine précitée :

"Dans ce cas, les règles en matière de fusion et celles relatives à l’agrément apparaissent incon^cⁱ^lⁱ^a^b^l^e^s³0 En effet, la nullité prévue par exemple à l’article L. 228-24 du code de commerce pour les actions ne peut être appliquée, le retour à l’état antérieur étant impossible³¹ par la suite de la dissolution de la société absorbée"32

Toute comparaison avec le régime de droit commun de la nullité n’est donc pas pertinente.

En second lieu, particulièrement gêné par le fait qu’imposer au titulaire de valeurs mobilières la procédure de rachat conduisant à la cession forcée de ses titres, constitue à l’évidence une privation de son droit de propriété, l’Avocat d’Z tente d’esquiver le débat en soutenant que

l’atteinte au droit de propriété que constitue la clause d’agrément (i) poursuivrait un objectif d’intérêt général, la protection de la liberté de contracter et de choisir son cocontractant et (ii) serait proportionnée à l’objectif poursuivi.

Or, la demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité ne porte pas sur la constitutionnalité des clauses statutaires d’agrément, mais porte uniquement sur

l’interprétation jurisprudentielle que fait la Cour de cassation de l’article L. 228-24 du

Code de commerce en appliquant la procédure de rachat à la fusion.

En conclusion, l’application de procédure d’achat prévue par l’article L. 228-24 du

Code de commerce à la transmission de valeurs mobilières par voie de fusion lorsque la procédure d’agrément prévue par les statuts n’a pas été mise en œuvre constitue une privation du droit de propriété en ce qu’elle conduit à une véritable expropriation, c’est à-dire à la cession forcée des valeurs mobilières, à un prix qui lui est imposé.

³⁰Souligné par le rédacteur.

³¹Souligné par le ^r^é^d^a^c^t^e^u^r.

³2 ^Pⁱ^è^ce ⁿ^°²6 […], Fascicule n°162-20: Fusions-Scissions. – Effets. Actions en

contestation, § 144 et suivants. ез

L’article L. 228-24 du Code de commerce, tel qu’interprété par la jurisprudence constante, méconnaît donc le principe à valeur constitutionnel du droit de propriété protégé aux articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

2.1.2. L’application de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce aux valeurs mobilières transférées lors d’une fusion en violation d’une clause d’agrément méconnaît le principe à valeur constitutionnelle d’égalité devant la loi

L’article 1 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen³3 dispose :

« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits³4. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ».

Aux termes de l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen³5 la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse³6 ».³⁶¹¹

Le principe d’égalité devant la loi ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit³7.

En l’espèce, comme cela a été démontré précédemment, en vertu des dispositions de l’article

L. 228-24 du Code de commerce telles qu’interprétées par la jurisprudence, en cas de transfert de valeurs mobilières par voie de fusion sans qu’ait été mise en œuvre la procédure d’agrément prévue aux statuts, aucun droit de repentir ne peut s’exercer, conduisant à la cession forcée des valeurs mobilières au prix déterminé par l’expert.

En revanche tel n’est pas le cas des cédants de valeurs mobilières qui n’aurait pas mis en œuvre la procédure d’agrément prévue aux statuts conservent leur droit de repentir.

En conservant leur droit de repentir, les cédants des valeurs mobilières pourront à tout moment décider de conserver leurs titres, plutôt que de les céder dans des conditions qu’ils

n’estimeront pas favorables.

Il résulte des dispositions contestées, telles qu’interprétées par une jurisprudence constante, une différence de traitement sans rapport avec la loi qui l’établit, contraire au principe d’égalité devant la loi.

33 Pièce n°27 – Article 1 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

34 Souligné par le rédacteur.

35 Pièce n°28 – Article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

36 Souligné par le rédacteur.

³7 ^Pⁱ^èce n°29 Cons. Const., 9 avril 1996, n°96-375 DC, considérant 8; Pièce n°30 – Cons. Const., 23 juillet 1

2010, n°2010-18 QPC, considérant 3. сз

En effet, la procédure de rachat prévue à l’alinéa 3 de l’article L. 228-24 du Code de commerce, et plus particulièrement le droit de repentir, ont été prévus afin de protéger

l’actionnaire à défaut d’agrément, lui laissant la possibilité soit de céder sa propriété, soit de la conserver, selon le prix fixé par l’expert.

Le législateur n’a aucunement souhaité traiter de manière différente un transfert de valeurs mobilières selon s’il est effectué par voie de fusion ou de cession, aucune raison valable ne justifiant une telle différence de traitement.

Ici encore, pour soutenir que la demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité serait dépourvue de sérieux sur le fondement du principe d’égalité devant la loi, Z s’appuie exclusivement sur l’avis de l’Avocat qu’elle a sollicité.

Or les arguments développés dans cet avis sont infondés.

En premier lieu, l’Avocat d’Z soutient que l’absence de droit de repentir en cas de transfert par voie de fusion serait justifiée par comportement prétendument fautif de la société absorbée qui n’aurait pas mis en œuvre la procédure d’agrément prévue par les statuts.

Il en déduit donc qu’il n’y aurait donc pas d’atteinte au principe d’égalité devant la loi.

Cette affirmation est parfaitement inexacte: en cas de transfert par voie de cession, le cédant qui n’aurait pas mis en œuvre la procédure d’agrément serait, à suivre le raisonnement de l’Avocat d’Z, tout aussi fautif, mais disposerait néanmoins du droit de repentir.

L’argumentation de l’Avocat d’Z démontre au contraire la véritable rupture d’égalité qui existe entre un transfert par voie de fusion et de cession.

En second lieu, l’Avocat consulté par Z prétend qu’en cas de transfert par voie de fusion, le droit de repentir ne peut être exercé par la société absorbée car elle n’existe plus. Il ajoute que ce droit de repentir ne pourrait être exercé par l’absorbante-non agréée, car elle n’aurait pas la qualité d’actionnaire, et que, lui laisser exercer un tel droit lui permettrait de rester actionnaire sans avoir été agréée.

Il en déduit qu’il serait donc « absurde » de prétendre que l’application de L. 228-24 du Code de commerce au transfert par voie de fusion constituerait une violation du principe d’égalité devant la loi.

C’est pourtant le cas. En effet, c’est précisément parce qu’aucun droit de repentir ne peut être exercé en cas de fusion, ni par la société absorbée, ni par la société absorbante, qu’il existe une rupture d’égalité entre celui qui transfère ses titres par voie de fusion et celui qui y procède par voie de cession.

Il n’y a donc aucune « absurdité » ici mais simplement une grave inégalité, que rien ne justifie.

En dernier lieu, l’Avocat d’Z soutient que la différence de traitement entre celui qui transfère ses actions par voie de fusion et celui qui y procède par voie de cession serait justifiée par une différence de situation entre un transfert par voie de « vente d’actions à un tiers » et un transfert par voie de fusion.

Cette prétendue différence situation tiendrait au fait qu’en matière de fusion, l’actionnaire cessionnaire disparaît du fait de la fusion-absorption et qu’il ne bénéficie donc pas du droit de repentir.

Il en déduit que différence de situation, qui serait « tout à fait pertinente au regard de l’objectif d’intérêt général de protection par la clause d’agrément de la liberté de contacter ou de ne pas contracter », justifierait une différence de traitement consistant dans l’absence du droit de repentir.

Cette argumentation – pour le moins confuse est parfaitement inexacte mais a au moins le mérite de reconnaître qu’il existe une différence de traitement entre celui qui transfère ses actions par voie de cession et celui qui les transfère par voie de fusion.

● Tout d’abord, il n’existe aucune différence entre la situation de celui qui cède ses actions par voie de fusion et celui qui les transfère par voie de cession dans les deux cas, les valeurs mobilières sont transférées à un tiers, le cas échéant, sans qu’ait été mise en œuvre la procédure d’agrément.

Et le fait que dans le cas d’une fusion, la société absorbante disparaisse, ne constitue pas une différence de situation justifiant un traitement différent.

Quant à l’absence de droit de repentir et l’obligation pour l’absorbante de vendre au prix fixé par l’Expert, il ne constitue nullement une différence de situation, mais bien la différence de traitement que rien ne justifie et qui conduit à une rupture

d’égalité devant la loi.

Z et son Avocat ne peuvent donc justifier la différence de situation par la différence de traitement…

En outre, la différence de traitement qui résulte de l’interprétation jurisprudentielle de

l’article L 224-28 du Code de commerce est sans aucun rapport avec la loi qui l’établit.

Or, comme le rappelle l’Avocat d’Z lui-même dans son avis, la différence de traitement qui en résulte [doit être] en rapport direct avec l’objet de la loi qui

l’établit"38

Or comme cela vient d’être démontré, en prévoyant le droit de repentir, la loi n’a pas entendu que soit traités de manière différente un transfert de valeurs mobilières par voie de cession et un transfert par voie de cession.

Tout au contraire, la modification législative a eu pour objet d’éviter une cession forcée des valeurs mobilières, à un prix imposé par un expert.

Le traitement différent qu’engendre l’application que fait la jurisprudence de la procédure de rachat à l’hypothèse de la fusion est donc sans rapport avec la loi qui

l’institue, mais plus encore contraire à cette loi.

ез 38 Pièce adverse nᵒ19.

Enfin, on ne voit pas en quoi la « différence de situation » – dont on a vu qu’elle était inexistante serait « pertinente » au regard de l’objectif d’intérêt général de protection de la liberté de contracter qu’assurerait la clause d’agrément.

A cet égard, la différence de traitement, source d’inégalité, ne résulte pas de l’application de la clause d’agrément lors d’une fusion, mais bien de la sanction consacrée par la jurisprudence de la Cour de cassation consistant à appliquer la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du Code de commerce à l’hypothèse de la fusion et alors que dans ce cas, aucun droit de repentir ne pourra être exercé. Ce n’est d’ailleurs pas la constitutionnalité de la clause d’agrément qui est ici remise en cause.

En outre, la protection de la liberté ou non de contracter, – qui justifierait la licéité

d’une clause d’agrément de manière générale quel que soit d’ailleurs le mode de

- ne constitue pas un objectif d’intérêt général justifiant la différence de cession traitement du transfert par voie de cession et du transfert par voie de fusion.

C’est exactement l’inverse : en appliquant la procédure de rachat à la fusion, alors que dans ce cas, aucun droit de repentir ne peut être exercée, la jurisprudence de la Cour de Cassation revient à contraindre l’absorbante à céder ses actions à un prix qui lui est imposé, ce qui heurte le principe à valeur constitutionnel de la liberté de contracter ou de ne pas contracter. (cf. 2.1.3.).

Cette différence de traitement, qui conduit lors d’un transfert par voir de fusion à une véritable expropriation, alors que, lors d’une cession, les cédants conservent la possibilité de renoncer au transfert, porte atteinte au principe d’égalité devant la loi, la différence de traitement étant sans rapport avec la loi qui l’établit.

Par conséquent, l’article L. 228-24 du Code de commerce, tel qu’interprété de manière constante en jurisprudence, méconnaît également le principe d’égalité devant la loi prévue aux articles 1 et 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

2.1.3. L’application de la procédure de rachat prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce aux valeurs mobilières transférées lors d’une fusion en violation d’une clause d’agrément méconnaît le principe de valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle

Comme l’indique dans son avis l’Avocat sollicité par Z, le Conseil constitutionnel a érigé, le 10 décembre 200039, la liberté contractuelle comme liberté de rang constitutionnel, jugeant que "la liberté contractuelle découle de l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen⁴⁰¹⁴¹

Plus récemment, le 13 juin 201342, le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle de deux applications de la liberté contractuelle : la liberté de choisir son cocontractant et la liberté de déterminer le contenu du contrat.

39 Pièce n°37 – Cons. Const., 19 décembre 2000, n°2000-437 DC, considérant n°37.

⁴0 Souligné par ^le ^r^é^d^a^c^t^e^u^r.

4¹ Pièce n°38 – Article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. сз

⁴²Pièce n°39 – Cons. Const., 13 juin 2013, n°2013-672 DC.

Parmi les applications de la liberté contractuelle, figure également la liberté de contracter et son corollaire, la liberté de ne pas contracter¹³.⁴³

En effet, comme le rappelle la doctrine, « la volonté de contracter constitue une condition nécessaire de l’existence du contrat : nul n’est en principe obligé d’entrer en négociations, nul n’est en principe tenu d’émettre ou d’accepter une offre, nul ne peut être partie à un contrat sans l’avoir voulu »44

En l’espèce, comme cela a été démontré précédemment, en vertu des dispositions de l’article

L. 228-24 du Code de commerce telles qu’interprétées par la jurisprudence, en cas de transfert de valeurs mobilières par voie de fusion sans qu’ait été mise en œuvre la procédure d’agrément prévue aux statuts, la procédure de rachat serait mise en œuvre, sans qu’aucun droit de repentir ne puisse s’exercer.

La société absorbante sera donc contrainte de céder ses actions, même si elle n’a pas consenti au prix déterminé par l’expert.

-Ainsi, sans avoir eu la liberté de déterminer le contenu du contrat en l’occurrence le prix le titulaire des valeurs mobilières sera contraint de contracter et ne pourra donc user de la liberté de ne pas contracter.

Le droit de repentir, prévu à l’article L.228-24 du Code de commerce, préserve la liberté contractuelle du titulaire des valeurs mobilières, qui est libre de contracter ou bien de ne pas contracter si le prix fixé par l’expert ne lui convient pas.

Appliquer la procédure de rachat de l’article L. 228-24 du Code de commerce à l’hypothèse de la fusion, alors qu’aucun droit de repentir ne pourra être exercé et que l’actionnaire sera donc contraint de céder ses valeurs mobilières au prix imposé par

l’expert, constitue donc une atteinte totalement disproportionnée au principe à valeur constitutionnelle de la liberté de contracter.

Par conséquent, l’article L. 228-24 du Code de commerce, tel qu’interprété de manière con^s^t^aⁿ^te par la jurisprudence méconnaît également le principe à valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle.

-0

Il résulte de ce qui précède que la question de la conformité de L. 228-24 du Code de commerce, tel qu’interprété de manière constante en jurisprudence, aux principes du droit de la propriété, de l’égalité devant la loi et de la liberté contractuelle doit donc faire

l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité.

Il sera démontré ci-après que l’ensemble des conditions requises pour une telle transmission sont remplies.

².². Les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce, telles qu’interprétées par les juges de manière constante, doivent faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité, l’ensemble des conditions d’une telle transmission étant remplie

L’article 61-1 de la Constitution45 dispose :

"Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction , il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la

Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article."

Aux termes de l’article 23-2 de l’Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant organique sur le Conseil constitutionnel47:

"La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies :

1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;

2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances;

3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux."

45 Pièce n°31 – Article 61-1 de la Constitution.

46 Souligné par le rédacteur.

⁴⁷Pièce n°32 – Article 23-2 de l’Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958. сз

En application de l’article 61-1 de la Constitution, "l’interprétation constante qui est donnée par le juge peut […] être soumise à la sagacité du juge constitutionnel"48, le Conseil constitutionnel ayant clairement indiqué, à plusieurs reprises, qu’une jurisprudence constante pouvait faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité4⁹.

Le Conseil Constitutionnel a ainsi jugé :

« Tout justiciable a le droit de contester la constitutionalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à la disposition législative contestée »50

En l’espèce,

1. L’article L. 228-24 du Code de commerce, telle qu’interprété par les juges de manières constantes, constituent le fondement des poursuites,

2. Cette disposition, et l’interprétation qui en est faite par la jurisprudence constante,

n’ont jamais été déclarés conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif

d’une décision du Conseil Constitutionnel,

Ces deux premières conditions ne sont d’ailleurs pas contestées par Z.

3. La question prioritaire de constitutionnalité de l’article L. 228-24 du Code de commerce, tel qu’interprété par la jurisprudence constante présente un caractère sérieux.

En effet :

Au regard du droit de la propriété et du principe selon lequel nul ne peut être

●

privé de son droit de propriété, la question posée présente un caractère sérieux en ce que concerne l’article L. 228-24 du Code de commerce tel qu’interprété de manière constante en jurisprudence, qui prévoit une procédure de rachat qui, en cas de transfert de valeurs mobilières par voie de fusion, sans qu’ait été mise en œuvre la procédure d’agrément prévue par les statuts, conduit à une cession forcée des valeurs mobilières au prix fixé par l’expert, sans qu’un droit de repentir ne puisse être exercé, se traduisant par une véritable expropriation;

Au regard du principe d’égalité devant la loi, la question posée présente un

●

caractère sérieux en ce qu’elle concerne l’article L. 228-24 du Code de commerce tel qu’interprété de manière constante en jurisprudence, qui prévoit une procédure de rachat qui, en cas de non-respect d’une clause d’agrément, traitera différemment un transfert de valeurs mobilières par voie de fusion et de celui par voie de cession, cette différence de traitement étant sans rapport avec la loi qui l’établit ; et

48 Pièce n°33 – Fascicule Lexis Nexis n°32 : La question prioritaire de constitutionnalité et le droit des affaires, M AN et AO AP, §31.

⁴9 Pièce n°34 – Cons. Const., 6 octobre 2010, n°2010-39 QPC, considérant 8; Pièce n°35 – Cons. Const., 6 mai

2011, n°2011-127 QPC, considérants 4 et 5; Pièce n°36 – Cons. Const., 14 octobre 2010, n°2010-52 QPC, considérant 4.

50 Pièce n°36 – Cons. Const., 14 octobre 2010, n°2010-52 QPC, considérant 4. cz

Au regard du principe de la liberté contractuelle, la question posée présente un caractère sérieux dès lors que l’interprétation faite par la jurisprudence de l’article L 228-24 du Code de commerce en ce qu’elle applique à l’hypothèse de la fusion, la procédure de rachat, conduit à contraindre l’actionnaire à céder ses actions pour un prix fixé par l’Expert et qu’il n’aura pas forcément accepté, ce qui porte atteinte à la liberté de ne pas contracter et à la liberté de déterminer le contenu du contrat.

Les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce, et l’interprétation jurisprudentielle qui est en fait en cas de non-respect d’une clause d’agrément lors d’une fusion doivent faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité car manifestement contraires aux principes à valeur constitutionnelle du droit de la propriété, de l’égalité devant la loi et de la liberté contractuelle, et doivent être transmises à ce titre à la Cour de cassation par le Tribunal.

PAR CES MOTIFS

Vu l’article L. 228-24 du Code de commerce, tel qu’interprété par la jurisprudence constante,

Vu l’article 61-1 de la Constitution,

Vu les articles 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 faisant partie du bloc de constitutionnalité de la République française,

Vu les articles 1 et 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 faisant partie du bloc de constitutionnalité de la République française,

Vu l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 faisant partie du bloc de constitutionnalité de la République française,

Vu l’article 23-2 de l’Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le

Conseil constitutionnel,

Il est demandé au Tribunal de :

ез

Constater qu’au regard du droit de la propriété et du principe selon lequel la propriété étant un droit inviolable et sacré dont nul ne peut en être privé, la question posée présente un caractère sérieux en ce qu’elle concerne l’article L. 228-24 du Code de commerce tel qu’interprété de manière constante en jurisprudence, qui prévoit une procédure de rachat qui, en cas de transfert de valeurs mobilières par voie de fusion sans qu’ait été respectée une procédure d’agrément, conduit à une cession forcée des valeurs mobilières au prix fixé par l’expert, sans qu’un droit de repentir puisse être exercé, ce qui se traduit par une véritable expropriation, sans que cette privation de propriété ne soit justifiée par un motif d’intérêt général et proportionné à l’objectif recherché,

Constater qu’au regard du principe de la liberté contractuelle, la question posée présente un caractère sérieux dès lors que l’interprétation faite par la jurisprudence de l’article L 228-24 du Code de commcrcc en ce qu’elle applique à l’hypothèse de la fusion, la procédure de rachat, conduit à contraindre

l’actionnaire à céder ses actions pour un prix fixé par l’Expert et qu’il n’aura pas forcément accepté, ce qui porte atteinte à la liberté de ne pas contracter et à la liberté de déterminer le contenu du contrat.

Par conséquent,

Transmettre à la Cour de cassation la Question Prioritaire de la Constitutionnalité de

d’autre part, le principe d’égalité devant la loi dès lors que la société (ii) absorbée lors d’une fusion sera traitée différemment des autres cessionnaires de valeurs mobilières, sans que cette différence de traitement soit en rapport avec la loi qui l’établit ; et

enfin, le principe de la liberté contractuelle et ses applications, et notamment la liberté de ne pas contracter et la liberté de déterminer le contenu du contrat, dès lors qu’elle contraint le titulaire des valeurs mobilières à contracter en cédant ses titres pour un prix qu’il n’aura pas accepté.

SOUS TOUTES RESERVES ET CE SERA

JUSTICE

ез

LISTE DES PIECES

Pacte d’AU du 18 novembre 2009 Pièce n°1

Email du 20 décembre 2016 Pièce n°2

Pièce n°3 Proposition de stratégie à moyen terme – V W W – Adressée aux AU

Pièce n°4 Feuille de Présence V W

Pièce n°5 Convocation à l’Assemblée Générale Mixte de V W du 3 mai 2017

Texte des résolutions de l’Assemblée Générale Mixte de V W du 3 mai Pièce n°6

2017

Pièce n°7 Procès-verbal de l’Assemblée Générale Mixte du 3 mai 2017

Pièce n°8 Procès-verbal de l’Assemblée Générale Mixte du 11 mai 2017

Pièce n°9 Jugement du Tribunal de commerce du 5 mars 2014

Pièce n°10 Article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme

Pièce n°11 Article 17 de la Déclaration des droits de l’Homme

Pièce n°12 Cons. Const., 16 Janvier 1982, […]

[…], Fascicule 710, Droit de propriété, AQ AR […]

BA, §86

Pièce n°14 Cons. Const., 11 février 1982, […]

Pièce n°15 Cons. Const., 3 août 1994, […]

Pièce n°16 Article L. 228-23 du Code de commerce

Pièce n°17 Article L. 228-24 du Code de commerce

Ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 Pièce n°18

Pièce n°19 Cass. Com., 10 mars 1976, n°74-14.680, Bull. n°95 p. 80

Pièce n°20 Extrait du rapport au Président de la république relatif à l’ordonnance n°2004 – 604 du 24 juin 2004

Pièce n°21 Cass. Com., 3 juin 1986, n°85-12.657

Pièce n°22 Cass. Com., 6 mai 2003, n°01-12.567

Pièce n°23 Cass. Com., 15 mai 2007, n°06-13.484

Pièce n°24 CA Paris, Chambre 3, section B, 9 février 2006, RG n°05/03072

Pièce n°25 CA Paris, Chambre 3, section A, 23 Septembre 2008, RG n°07/04849

Pièce n°26 […], Fascicule n°162-20 Fusions-Scissions.

- Effets.

Actions en contestation, § 144 et suivants.

Pièce n°27 Article 1 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen

Pièce n°28 Article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen

Cons. Const., 9 avril 1996, […]

Pièce n°30 Cons. Const., 23 juillet 2010, n°2010-18 QPC

Pièce n°31 Article 61-1 de la Constitution

Pièce n°32 Article 23-2 de l’Ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958

Pièce n°33 Fascicule Lexis Nexis n°32 : La question prioritaire de constitutionnalité et le droit des affaires, M AN et AO AP, §31

Pièce n°34 Cons. Const., 6 octobre 2010, n°2010-39 QPC

Pièce n°35 Cons. Const., 6 mai 2011, n°2011-127 QPC

Pièce n°36 Cons. Const., 14 octobre 2010, n°2010-52 QPC

Pièce n°37 Cons. Const., 19 décembre 2000, n°2000-437 DC

Pièce n°38 Article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen

Pièce n°39 Cons. Const., 13 juin 2013, n°2013-672 DC

Pièce n° 40 Ass. Plé., 9 février 2001, n°99-17.642

Pièce n°41 Cass. Civ. 1ère, 20 mai 2010, n°09-65.045

Pièce n°42 Cass. Civ. 1ère, 11 mars 2014, n°13-14.341

Pièce n°43 JurisClasseur Civil Code Art. 1101 et 1102 Fasc. Unique : Contrat.-

Définition du contrat et liberté contractuelle, §34

сз

Tribunal de Commerce de Nanterre

Audience du 12 octobre 2017 à 14 heures

RG n°2017F1249

[…]

CONSTITUTIONNALITÉ N°2

POUR :

Z SAS, société par actions simplifiée au capital de 115 590 euros, ayant son siège social 8, rue X

Goujon, […], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro

[…], représentée par son Président, Monsieur R G,

Ayant pour Avocats :

Maîtres AH AI et I J

Avocats au barreau de Paris

Cabinet KGA Avocats

44, avenue des Champs-Élysées

[…]

Téléphone : 01.44.95.20.00 – Télécopie: 01.49.53.03.97

Palais : K 110

CONTRE :

V AX AY, société par actions simplifiée à capital variable, ayant son siège social […]

[…], […], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 512 634 981,

Ayant pour Avocats :

Maîtres M N et X-O AV

Avocats au Barreau de Paris

SELARL ALTANA

а […] le 21/10/17 […] и Téléphone : 01.79.97.93.00 – Télécopie : 01.79.97.97.59 Iris^с^м Palais R 021

lannnisface 4 26/10/17

page 1 sur 7

PLAISE AU TRIBUNAL

1 RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

À la suite du non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts de la société Z SAS (ci après « Z) lors de la fusion intervenue entre les sociétés V W (associée de Z absorbée) et V AX AY (société absorbante), Z a fait délivrer le 13 juillet 2017 à la société V AX

AY une assignation à bref délai devant le Tribunal de commerce de céans aux fins de :

voir déclarer nul le transfert des titres de Z détenus par V AX AY à l’issue de l’opération de fusion-absorption de V W en violation de la clause d’agrément;

voir ordonner la mise en œuvre de la procédure de rachat des titres prévue à l’article L. 228-24 du code de commerce conformément à la jurisprudence constante en la matière ;

voir désigner un expert aux fins de déterminer la valeur des titres détenues par V AX AY;

voir ordonner la mise sous séquestre des titres détenues par V AX AY jusqu’à ce qu’il soit statué définitivement sur la nullité du transfert et sur les conséquences en découlant sur la propriété desdits titres.

Dans ses conclusions déposées le 7 septembre 2017, V AX AY sollicite du Tribunal de céans qu’il transmette à la Cour de cassation, en application de l’article 61-1 de la Constitution, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) de la conformité des dispositions de l’article L. 228-24 du code de commerce, telles qu’interprétées par les juges, aux principes du droit de propriété et d’égalité devant la loi.

Il sera démontré que la QPC invoquée par V AX AY à l’encontre de l’article L. 228-24 du code de commerce devra être rejetée dès lors que la condition posée par l’article 23.2 de l’ordonnance n°58

1067 du 7 novembre 1958, auquel renvoie l’article 126-1 du code de procédure civile, tenant au caractère sérieux de la question posée n’est pas remplie.

]] DISCUSSION

V AX AY soutient dans ses conclusions que l’application de l’article L. 228-24 du code de commerce au cas de la fusion, telle qu’interprétée par la jurisprudence constante, est contraire :

au principe à valeur constitutionnelle du droit de propriété protégé aux articles 2 et 17 de la

Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (DDHC), dès lors qu’elle conduit à une cession forcée des valeurs mobilières, à un prix déterminé par expert, à défaut que puisse s’exercer un quelconque droit de repentir;

au principe à valeur constitutionnelle d’égalité devant la loi, dès lors que les valeurs mobilières sont traitées différemment lors d’un transfert par voie de fusion et par voie de cession.

Dans ses conclusions n°2 du 12 octobre 2017, V AX AY soutient en outre que l’application de the

l’article L. 228-24 du code de commerce au cas de fusion, telle qu’interprétée par la jurisprudence constante, serait contraire au principe de valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle. mbd

Z a pris soin de faire examiner la question prioritaire de constitutionnalité invoquée par V

AX AY par Maître AS B, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, lequel a rendu

св page 3 sur 7

que d’un transfert par voie de fusion dans le cas où une demande d’agrément ayant été faite par

l’associé cédant ou par l’associé ayant vocation à être absorbé, l’agrément n’a pas été donné.

Dans son avis (Pièce Z n°19), Maître AS B souligne, à titre préliminaire, l’absurdité de la proposition. En effet, en cas de fusion-absorption, l’actionnaire « absorbé » cesse, par hypothèse,

d’avoir une existence juridique. Les actions dont il est propriétaire sont transférées à la société absorbante. Du fait de sa disparition, l’actionnaire « absorbé » n’est donc pas en mesure d’exercer un quelconque droit de repentir. Le droit de repentir ne pourrait être exercé que par la société absorbante venant aux droits de la société absorbée. Cette solution conduirait à ce que la société absorbante en exerçant le droit de repentir réservé à la société cédante, aux droits de laquelle elle se trouve du fait de la fusion-absorption, puisse demeurer propriétaire des actions pour le transfert desquelles aucun agrément n’a été donné.

Selon lui, cette proposition n’est pas non plus fondée sur le terrain du droit, dès lors que :

cette différence de situation, pertinente au regard de l’objectif d’intérêt général de protection, par la clause d’agrément, de la liberté de contracter ou de ne pas contracter, justifie la différence de traitement consistant dans l’absence d’un droit de repentir;

cette différence de traitement est imposée par une différence de situation et est en rapport avec

l’objet de la loi ;

comme il est rappelé ci-avant, si l’agrément avait été sollicité préalablement à l’opération de fusion absorption conformément aux dispositions des statuts d’Z, la société absorbée aurait pu exercer son droit de repentir.

ueFINAREA AX AY NE PEUT SE PRÉVALOIR D’UNE MÉCONNAISSANCE DU PRINCIPE DE C. ^q

LIBERTÉ CONTRACTUELLE SUR LE FONDEMENT DE L’ARTICLE 4 DE LA DDHC^S^T^Na ^vⁱ^da ^me ^s^h^u^me e ^me ^q^eⁿ^d

Dans ses conclusions n°2 du 12 octobre 2017, V AX AY soutient que l’application de la AA procédure de rachat de l’article L. 228-24 du code de commerce aux valeurs mobilières transférées lors d’une fusion, en violation d’une clause d’agrément, méconnait le principe de la liberté M

contractuelle, dès lors que la procédure de rachat est mise en œuvre sans qu’aucun droit de repentir ne puisse s’exercer, la société absorbante étant contrainte (i) de céder ses actions et (ii) à un prix, celui fixé par l’expert, auquel elle n’a pas consenti. Ainsi, la société absorbante serait contrainte de

^A^NG ^P^RS contracter ne pouvant user ni de la liberté de ne pas contracter ni de la liberté de déterminer le K AUNAS de Sisteml AL contenu du contrat. we

Si la liberté contractuelle et le droit au maintien de l’économie des conventions légalement conclues sont effectivement garantis par les articles 4 et 16 de la DDHC¹, encore faut-il que la convention soit

< légalement '> conclue ce qui n’est pas le cas d’un transfert de valeurs mobilières par voie de fusion WW

intervenue en violation d’une clause d’agrément statutaire.^A t^v^e

#KW

V in

Cons. Const. 19 décembre 2000, n°2000-437 DC, considérant 37; Cons. Const. 10 juin 1998, n°98-401 DC, considérant 29 Cons. Const. 19 novembre 2009, n°2009-592 DC, considérant 9.! S E

di ba

Bo page 5 sur 7

condamner la société V AX AY à verser à Z dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

SOUS TOUTES RESERVES

la somme de 5 000 euros au titre des

св

page 7 sur 7

1. BB BC BD BE

+6 ez

43 Pièce n°40 – Ass. Plé., 9 février 2001, n°99-17.642; Pièce n°41 – Cass. Civ. 1ère, 20 mai 2010, n°09-65.045;

Pièce n°42 – Cass. Civ. 1ère, 11 mars 2014, n°13-14.341.

44 Pièce n°43 – Juris Classeur Civil Code – Art. 1101 et 1102 – Fasc. Unique : Contrat. – Définition du contrat et liberté contractuelle, $34.