Copie exécutoire : M^e Justin REPUBLIQUE FRANCAISE BEREST membre du Cabinet JB
AVOCAT
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Copie aux demandeurs : 2 Copie aux défendeurs : 2
TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS
15 EME CHAMBRE
JUGEMENT PRONONCE LE 27/11/2023 par sa mise à disposition au Greffe
RG 2021027085
12 ENTRE:
SNC X, dont le siège social est 72-92 avenue Robert Schuman, 94533 Rungis – RCS B 343262622
Partie demanderesse : assistée de M^e Loraine DONNEDIEU DE VABRES-TRANIE, Me
Julia BOMBARDIER et M^e Florent VEVER membres de l’AARPI TACTICS, avocat (K68) et comparant par M^e Justin BEREST membre du Cabinet JB AVOCAT, avocat (D538)
ET:
SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL, dont le siège social est 24 rue Auguste
Chabrières, 75015 Paris – RCS B 341192227 Partie défenderesse assistée de M^e Pierre DEPREZ et M^e Olivier GUIDOUX membre de la SCP DEPREZ GUIGNOT et ASSOCIES, avocat (P221) et comparant par M^e Pierre
HERNE, avocat (B835)
APRES EN AVOIR DELIBERE
LES FAITS
La société X exploite en propre sur tout le territoire français une chaîne de 1500 supermarchés à prédominance alimentaire à l’enseigne X avec une part de marché de 5,9% en 2019.
La société ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL (ci-après ITM) est en charge de la stratégie et de la politique commerciale des enseignes de distribution du Groupement des
Mousquetaires, notamment de l’enseigne Intermarché qui comprend 87 hypermarchés, 1.353 supermarchés, et 383 magasins de proximité1, avec une part ^marché ^de ¹⁴,⁵% ^en ²⁰¹⁹.
Ces points de ventes sont indépendants.
ITM a en septembre 2019 diffusé des spots publicitaires concernant 3 produits : Carottes origine France à 0,99€ le sachet de 750g; Concombre, origine France à 0,59€ pièce et
Courgettes origine France à 0,99€ le kg.
Après avoir fait réaliser un contrôle de la disponibilité des produits dans les magasins adhérents ITM en novembre 2019 par ses salariés et par une enquête « Mobeye », puis par constat de commissaire de justice en décembre 2019 à la suite de mesures d’instructions au visa de l’article 145 du code de procédure civile, X a attrait ITM devant ce tribunal pour différents griefs de concurrence déloyale.
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C’est ainsi que se présente l’affaire.
LA PROCEDURE
Par acte de commissaire de justice signifié le 31 mai 2021 à personne se déclarant habilitée, la SNC X a fait assigner la société ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL. Par cet acte et aux audiences des 1er avril 2022 et 3 février 2023 X demande au tribunal
de :
Vu les articles L. 121-1, L. 121-2, L. 121-3 et L. 121-4 du code de la consommation,
Vu le décret n°92-280 du 27 mars 1992, modifié par les décrets n°2003-960 du 7 octobre 2003 et n°2020-983 du 5 août 2020,
Vu l’article 1240 du code civil,
Vu la grille de lecture établie par l’ARPP,
DIRE ET JUGER recevable et bien fondée X en ses demandes ;
DIRE ET JUGER que les campagnes publicitaires et catalogues d’ITM sont diffusés en violation de la réglementation en vigueur, en ce qu’ils ne contiennent aucune liste de magasins concernés par la publicité ;
DIRE ET JUGER que les campagnes publicitaires et catalogues d’ITM diffusées en violation de la réglementation en vigueur constituent des actes de concurrence déloyale ;
DIRE ET JUGER que X a subi préjudice indemnisable du fait de la diffusion par ITM de ses campagnes publicitaires et catalogues ;
En conséquence :
FAIRE INJONCTION à ITM :
O d’ajouter systématiquement dans ses spots TV, et sur tout support publicitaire concerné par des opérations promotionnelles, le renvoi à une liste de magasins concernés par lesdites publicités lorsque tous les magasins adhérents d’ITM ne pratiquent pas les promotions, les prix ou offres de produits qui y sont visés ;
O d’assurer la disponibilité des produits objets des publicités, au prix et conditions annoncées (notamment l’origine, le calibre et la catégorie), en quantité suffisante pendant une durée raisonnable (et au moins pendant 15 semaines pour les spots TV) soit dans l’ensemble des magasins adhérents en l’absence de renvoi à une liste de magasins concernés, soit dans les magasins concernés par lesdites publicités.
d’assortir cette mesure d’une astreinte de 5.000€ par infraction constatée pour chaque produit visé par la publicité et dans chaque magasin, étant précisé que l’infraction sera constituée par l’indisponibilité des produits objets de la publicité, au prix et conditions annoncées (notamment l’origine, le calibre et la catégorie).
CONDAMNER ITM :
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^O à faire assortir les 10 prochains spots TV (institutionnel inclus) dans le délai de deux semaines à compter de la signification du jugement à intervenir, du bandeau défilant suivant : « A la demande de la société X, par jugement du [à compléter par le tribunal], le tribunal de commerce de Paris a condamné INTERMARCHE (société ITM ALIMENTAIRE
INTERNATIONAL) pour avoir diffusé des publicités télévisées illicites constitutives d’actes de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses. » en lettres blanches suffisamment lisibles de taille 48 pendant 15 secondes et lu par une voix off sans musique de fond ;
à publier par voie de presse dans 3 revues de son choix, dont LSA, dans O un délai d’un mois à compter de la signification du jugement à intervenir, le message suivant : «A la demande de la société X, par jugement du [à compléter par le tribunal], le tribunal de commerce de Paris a condamné
INTERMARCHE (société ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL) pour avoir diffusé des publicités illicites portant sur le prix, l’origine et la disponibilité de ses produits constitutives d’actes de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses. »> ;
à publier sur son site Internet www.intermarche.com le message suivant, O dans un espace occupant la moitié de la page d’accueil et dans une taille minimum 100 x 20 pixels, dans le délai d’une semaine à compter de la signification de l’arrêt et pendant une durée d’un mois : « A la demande de la société X, par jugement du [à compléter par le tribunal], le tribunal de commerce de Paris a condamné la société ITM pour avoir diffusé des publicités illicites portant sur le prix, l’origine et la disponibilité de ses produits constitutives d’actes de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses. »
à publier pendant un mois dans ses catalogues le message suivant, dans un délai d’un mois à compter de la signification du jugement à intervenir :
< A la demande de la société X, par jugement du [à compléter par le tribunal], le tribunal de commerce de Paris a condamné INTERMARCHE
(société ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL) pour avoir diffusé des publicités illicites portant sur le prix, l’origine et la disponibilité de ses produits constitutives d’actes de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses. »>
DESIGNER un expert, aux fins de la détermination du préjudice subi par X du fait des actes de concurrence déloyale d’ITM, dont les frais seront à la charge
d’ITM;
ORDONNER l’exécution provisoire sur minute;
CONDAMNER la société ITM au paiement de 75.000€ et 92.656,03€ au titre des frais de commissaire de justice engagés dans ce dossier sur le fondement de l’article
700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
ITM aux audiences des 26 novembre 2021, 2 septembre 2022 et 14 avril 2023, dans le dernier état de ses prétentions, demande au tribunal de :
Vu l’article 8 du Décret du 27 mars 1992,
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Vu les dispositions des articles L.121-1 du code de la consommation,
Vu les dispositions des articles 5 et 9 du code civil,
Vu les dispositions des articles 143 et 232 du code de procédure civile,
ECARTER des débats les pièces de la société X n°3, 4 et 9,
JUGER nul le constat dressé le 23 décembre 2019 par la SELARL JURIKALIS au
[…] auprès de la société ALFA ;
JUGER que le délai de 15 semaines ne s’applique pas aux denrées alimentaires périssables pour ce qui concerne l’application du Décret du 27 mars 1992,
JUGER que la société ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL ne s’est rendue coupable d’aucune violation du Décret du 27 mars 1992,
JUGER que la société ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL ne s’est rendue
-
coupable d’aucune pratique commerciale trompeuse,
DIRE ET JUGER que la société X ne rapporte pas la preuve de son préjudice,
DEBOUTER la société X de sa demande de nomination d’un expert judiciaire ;
DEBOUTER la société X de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions.
-
ECARTER l’exécution provisoire de droit,
-
CONDAMNER la société X à payer la somme de 100.000€ à ITM
ALIMENTAIRE INTERNATIONAL au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.
L’ensemble de ces demandes a fait l’objet du dépôt de conclusions ; celles-ci ont été échangées en présence d’un greffier qui en a pris acte à la procédure.
A l’audience de mise en état du 7 juillet 2023 l’affaire a été confiée à l’examen d’un juge chargé de l’instruire en application de l’article 871 du code de procédure civile et les parties sont convoquées à son audience du 21 septembre 2023 puis reconvoquées pour le 5 octobre 2023.
A l’audience du 5 octobre 2023, X, par constat d’audience modifie ses demandes comme suit :
Suppression de la demande suivante :
< DIRE ET JUGER que les campagnes publicitaires et catalogues d’ITM sont diffusés en violation de la réglementation en vigueur, en ce qu’ils ne contiennent aucune liste de magasins concernés par la publicité » ;
Ajout des demandes suivantes :
< DIRE ET JUGER que les spots publicitaires TV et diffusés en septembre 2019 par ITM ont été diffusés en violation du Décret du 27 décembre 1992
A et des articles L121-1, L121-2, L121-3 et L121-4 du code de la consommation » ;
^O < DIRE ET JUGER que le fait de ne pas avoir de liste sur les spots publicitaires lorsque certains magasins adhérents ne sont pas en mesure de respecter la publicité nationale constitue une pratique commerciale trompeuse »>.
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Puis, le juge chargé d’instruire l’affaire a entendu les parties en leurs observations et explications lors de 2 audiences les 21 septembre et 5 octobre 2023, a prononcé la clôture des débats, mis l’affaire en délibéré et dit que le jugement sera mis à disposition au greffe le 27 novembre 2023 conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.
MOYENS DES PARTIES
Après avoir pris connaissance de tous les moyens et arguments développés par les parties dans leurs écritures, appliquant les dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, le tribunal les résumera succinctement de la manière suivante :
X en demande déclare en préambule que lui-même ayant été condamné en première instance en 2017 et en appel en 2019 à la suite d’une action initiée par ITM pour non respect de l’interprétation de la règlementation, est particulièrement vigilant au respect légal auquel tout distributeur est soumis en particulier ITM.
X soutient que la diffusion par ITM de 3 spots télévisés constitue : Des pratiques commerciales trompeuses au sens de l’article 121-4 du code de la consommation et plus particulièrement :
O Le paragraphe 5 : « proposer l’achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu’il ne pourra fournir (…) les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l’ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé ».
Le Paragraphe 6 dudit article qui dispose que: «De proposer l’achat de O
produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite : a) De refuser de présenter aux consommateurs l’article ayant fait l’objet de la publicité ;
b) Ou de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable ».
En effet X a pu constater que, quelques jours à quelques semaines après la diffusion massive desdits spots, les produits n’étaient plus disponibles en magasins.
Ceci est démontré par des attestations (pièce n°8); des constats des salariés de X effectué dans 69 magasins (pièces n°9 et 10), l’étude Mobeye de novembre 2019 (pièce n°3 sur 1256 magasins X) et enfin les constats de commissaire de justice de décembre 2019.
Le délai raisonnable de mise à disposition du produit de 15 semaines consacré par la jurisprudence s’applique à tout produit qui n’est pas marqué par une saisonnalité, ce qui est le cas des 3 légumes litigieux qui sont cultivés sous serres à l’année. ITM diffuse donc des annonces à des prix très attractifs alors même qu’elle n’ignore pas que la grande majorité de ses adhérents ne proposent pas à la vente ces produits ou alors en quantités dérisoires et à des prix supérieurs.
Des pratiques commerciales trompeuses au sens des articles L121-3 du code de la consommation et L121-2 du code de la consommation en ce qu’elles dissimulent une information substantielle relative à la disponibilité des produits et induisent en erreur le consommateur sur le prix et l’origine des produits. L’information selon
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laquelle certains magasins ne pratiquaient pas les promotions annoncées et l’absence de la mention de l’adresse de ces magasins sont des informations substantielles, comme la jurisprudence le définit. ITM doit donc dans ses spots ajouter la liste des magasins concernés, ce qui ne constitue pas une prohibition des arrêts de règlement.
Une violation du Décret du 27 mars 1992 (ci-après le Décret) qui prohibe la publicité télévisée portant sur des produits faisant l’objet d’une opération commerciale de promotion, l’article 8 du Décret définit une promotion télévisée comme « toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d’évènement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature,de l’origine ou des qualités particulières des produits ou des services ou prestations accessoires offerts ». L’ARPP (Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité) a précisé en juin 2006 cette notion en indiquant que « le prix est normal, stable, qu’il s’inscrit avec la disponibilité du produit ou du service correspondant, dans la durée » et que la durée minimale de disponibilité du produit est de 15 semaines. Les 3 légumes concernés qui sont disponibles toute l’année doivent respecter cette durée de disponibilité. Or les constats réalisés par X montrent que ce délai n’a pas été respecté (pièce n°25), certains magasins indiquent n’avoir jamais proposé ces promotions. La violation de cette règlementation constitue un acte de concurrence déloyale dont il résulte un trouble commercial générant nécessairement un préjudice. ITM a indument capté la clientèle de X, comme en témoigne l’augmentation continue de la part de marché depuis 10 ans. (P64 de X)
Le tribunal devra donc ordonner à ITM de cesser ses actes de concurrence déloyale et illicites, ordonner des mesures de publication et nommer un expert afin de calculer le préjudice subi par X, la méthode retenue par la cour d’appel de Paris n’étant pas applicable dans le cas de l’espèce. En effet, compte tenu du coût total de la campagne
(3M€) et à la part de marché de X (5,9%) le montant des dommages-intérêts ressortirait
à 200 K€ environ, montant bien inférieur au montant du préjudice estimé par X.
En réponse ITM réplique que :
En préambule, il déclare qu’il ne diffuse plus de spots publicitaires TV.
Les « attestations » de X sont parfois erronées et les données Mobeye non probantes, le tribunal devra donc rejeter les pièces adverses N° 3, 4 et 9.
Il devra écarter le constat réalisé dans le magasin de Craponne car le commissaire de justice n’a pas respecté sa déontologie.
Sur la violation du Décret : ITM fait valoir que : Le délai de 15 semaines ne s’applique pas aux produits alimentaires périssables, la jurisprudence ne s’est jamais prononcée sur le cas de ces produits. Une note de l’ARPP indique « Toutefois cette durée pourra être appréciée après examen par l’ARPP en tenant compte des produits ou services (pièce X n° 9) c’est aussi ce qu’a considéré la cour d’Appel de Paris dans son arrêt en date du 24 avril 2019 : « une durée de 15 semaines, de maintien du prix annoncé et des stocks disponibles doit être respectée par les distributeurs, sauf exceptions tenant à la nature des produits mis en avant (tels que les produits périssables) ».( pièce n°5) .
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^Les légumes sont saisonniers car seulement disponibles de juillet à octobre pour la carotte, de juin à fin septembre pour la courgette et avril à octobre pour le concombre.
En tout état de cause X ne démontre pas la violation du décret car tous les constats de commissaires de justice ont été réalisés postérieurement au délai de 15 semaines (en prenant comme 1er jour la 1ere diffusion des spots publicitaires) pour les Carottes et Concombres et dernier jour pour les Courgettes.
Sur les pratiques commerciales trompeuses au sens de l’article 121-4 5° et 6° du code de la consommation :
ITM déclare que l’analyse des constats de commissaire de justice (p19 et 20 des conclusions adverses) démontre que les 3 légumes ont été proposés à la vente pendant une période raisonnable telle que prévue à l’article susvisé.
En tout état de cause, selon les constats seuls 3 magasins sur 43 n’ont pas proposé les légumes à la vente ce qui est insuffisant pour caractériser une pratique commerciale trompeuse.
Au demeurant l’article susvisé du code de commerce n’exige pas une liste de magasins, la demande de X devra être rejetée.
Sur l’absence d’une information relative au prix du produit, visée à l’article L121-2 c) du code de la consommation : les données collectées par les commissaires de justice ne permettent pas d’affirmer que les produits ont été vendus à un prix supérieur à celui des spots TV, d’autant que les codes de vente étaient les mêmes pour des produits différents. Le caractère tardif des constats de commissaire de justice ne permet pas prouver une quelconque absence de donnée relative au prix.
Il en est de même concernant les griefs relatifs à l’origine des produits (article L121-2 b) du code de la consommation les constats de commissaires de justice démontrent que
l’origine des produits est clairement indiquée, et X ne démontre pas que cette origine soit erronée.
Le tribunal devra donc écarter ce grief.
La demande de nomination d’un expert doit être écartée car une mesure d’expertise ne peut suppléer la carence de l’administration de la preuve.
Or la cour d’appel de Paris a par deux fois les 6 février et 24 avril 2019 retenu dans des cas similaires une méthode d’évaluation du préjudice sur la base du cout d’une campagne publicitaire miroir (à savoir le montant de l’investissement publicitaire/ part de marché d’ITM) majorée d'1/3 pour combattre l’effet fidélisant de la clientèle (pièce n°5) X pouvait tout à fait évaluer son préjudice. Un expert ne peut de plus apprécier l’étendue du préjudice, laquelle mission revient au juge (article 232 du code de procédure civile).
ITM fait valoir enfin que certaines demandes de X sont imprécises : « les campagnes publicitaires et catalogues d’ITM », ou sont contraires à la prohibition des arrêts de règlement tel qu’en dispose l’article 5 du code civil. En particulier la demande d’ajout d’une liste de magasins ainsi que la demande d’assurer la disponibilité des produits.
La demande d’astreinte non limitée dans le temps n’est pas fondée.
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SUR CE LE TRIBUNAL
Sur la demande d’ITM d’écarter les pièces n°3, 4 et 9 de X
Le tribunal rappelle que la preuve en matière commerciale est libre et qu’il lui revient d’en évaluer le caractère probatoire, aussi il rejettera la demande d’ITM d’écarter les pièces n°3, 4 et 9 qui sont respectivement: L’Enquête Mobeye « Relevés de 3 fruits et légumes chez Intermarché novembre 2019 » ; L'« Enquête Mobeye état des lieux au 4 novembre 2019 » et
< Constats effectués en magasins par les salariés et attestations de témoins '>.
Sur la demande d’ITM de juger nul le constat dressé le 23 décembre 2019 auprès de la société
ALFA (magasin de Craponne)
Le tribunal constate que si le commissaire de justice, à la suite de ses constatations, a établi un tableau visant à recalculer les prix de ventes des produits, il n’en reste pas moins que le tribunal ne relève aucune irrégularité dans le recueil de données. Aussi, il dira le constat valable. Il déboutera ITM de sa demande
Sur la recevabilité des demandes de X
Le tribunal rappelle que l’article 5 du code civil dispose que : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises. »>
Or, le tribunal constate que figurent dans le dispositif de X les demandes suivantes :
< DIRE ET JUGER que les campagnes publicitaires et catalogues d’ITM diffusés en violation de la réglementation en vigueur constituent des actes de concurrence déloyale ; >>
< FAIRE INJONCTION à ITM :
O d’ajouter systématiquement dans ses spots TV, sur tout support publicitaire concerné par des opérations promotionnelles, le renvoi à une liste de magasins concernés par lesdites publicités lorsque tous les magasins adhérents d’ITM ne pratiquent pas les promotions, les prix ou offres de produits qui y sont visés ;
d’assurer la disponibilité des produits objets des publicités, au prix et O conditions annoncées (notamment l’origine, le calibre et la catégorie), en quantité suffisante pendant une durée raisonnable (et au moins pendant
15 semaines pour les spots TV) soit dans l’ensemble des magasins adhérents en l’absence de renvoi à une liste de magasins concernés, soit dans les magasins concernés par lesdites publicités.
d’assortir cette mesure d’une astreinte de 5.000€ par infraction constatée pour chaque produit visé par la publicité et dans chaque magasin, étant précisé que l’infraction sera constituée par l’indisponibilité des produits objets de la publicité, au prix et conditions annoncées (notamment l’origine, le calibre et la catégorie). >>
Le tribunal dit que ces demandes sont soit générales « dire et juger que les campagnes publicitaires et catalogues d’ITM », soit visent à rappeler des dispositions règlementaires qu’ITM devrait appliquer, aussi le tribunal dira que les demandes citée ci-dessus sont irrecevables au visa de la prohibition des arrêts de règlement.
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Sur les pratiques commerciales trompeuses au sens de l’article 121-4 5° et 6° du code de la consommation :
L’article L121-2 du code de la consommation dispose que :
< Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :
1° Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent ;
2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :
a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service;
b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service;
Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions c) de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service;
d) Le service après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation ;
e) La portée des engagements de l’annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services;
f) L’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ; g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;
3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable. »>
L’article L. 121-3 dans sa version applicable aux faits de l’espèce dispose que « Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.
Lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d’espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens.
Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l’achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :
1° Les caractéristiques principales du bien ou du service;
2° L’adresse et l’identité du professionnel ;
3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance ;
4° Les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu’elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d’activité professionnelle concerné;
5° L’existence d’un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi. »>
Le tribunal rappelle enfin que l’article L. 121-4 du code de la consommation dans sa version applicable aux faits de l’espèce dispose que « Sont réputées trompeuses, au sens des articles
L. 121-2 et L. 121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet :
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5° De proposer l’achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu’il ne pourra fournir lui même ou faire fournir par un autre professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l’ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé;
6° De proposer l’achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite : a) De refuser de présenter aux consommateurs l’article ayant fait l’objet de la publicité ; b) Ou de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable ; ….. ».
Le tribunal constate en préambule qu’il n’est pas contesté par ITM que certains de ses affiliés n’ont pas proposé à la vente les produits litigieux (3 magasins sur les 43 ayant fait l’objet d’un constat de commissaire de justice). Il n’est pas plus contesté qu’ITM n’a pas informé les consommateurs que ces produits pouvaient ne pas être disponibles à la vente dans certains de ses points de ventes.
Aussi, le tribunal dit qu’en diffusant en septembre et octobre 2019 des spots publicitaires télévisés visant les 3 légumes objet du présent litige alors que certains de ces produits
n’étaient pas disponibles en magasins, ITM s’est rendu coupable de pratiques commerciales trompeuses au visa de l’article L. 121-4 du code de la consommation.
Le tribunal rappelle qu’il ne lui appartient pas de se prononcer sur « une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service » de manière générale mais d’évaluer in concreto, compte tenu de la nature des produits, si les produits ont été proposés pendant un délai raisonnable afin de quantifier l’ampleur des pratiques d’ITM.
X verse aux débats 3 types de relevés en magasins dont il ne conteste pas que leur méthodologie est différente.
Le tribunal retient que si les relevés, accompagnés de photos, effectués par des salariés de X et par Mobeye ont pu permettre de constater la présence en magasins des produits litigieux aux dates des visites, ils ne permettent pas d’évaluer l’indisponibilité des produits (notamment dans le temps) et également leur éventuelle présence en stocks.
En revanche, le tribunal dit que seuls les constats de commissaire de justice, au nombre de 43 sur les 1.256 magasins d’ITM, permettent de prouver l’indisponibilité des 3 légumes en magasins.
Le tribunal relève que ces constats de commissaires de justice en date du 29 décembre 2019 dans 37 magasins (Paris, Nîmes, Lille, Besançon, Strasbourg, Coutances, Douai, Lyon, Vannes et Rennes) et du 9 janvier 2020 dans 6 magasins à Bordeaux ont été réalisés sur tout le territoire français de manière suffisamment représentative pour attester des pratiques d’ITM.
Il ressort de ces constats magasins résumés par X dans un tableau présenté en pièce
n° 25 que :
Sur le produit Carotte (spots diffusés entre le 5 et le 15 septembre 2019)
A la date des constats, ce produit était encore disponible dans 60% des magasins soit à 14 semaines (décembre 2019) et il était disponible dans 86% des magasins à 7 semaines (début novembre 2019).
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Il en résulte que dès lors, qu’ITM ne peut soutenir que ces produits étaient saisonniers et ne pouvaient faire l’objet d’un approvisionnement en provenance de France que jusqu’en octobre, même en prenant une durée de conservation en rayon de 4 semaines (p 19 des conclusions d’ITM), alors même qu’ITM présentait encore ces produits en décembre dans la majorité des magasins visités.
Le tribunal dit que le produit Carotte ayant fait l’objet d’un spot TV en septembre 2019, n’a pas été mis à disposition par la totalité des magasins d’ITM et que 40% des magasins visités ne le proposait pas à la vente à 14 semaines, alors que leur caractère saisonnier à cette époque de
l’année n’était pas prouvé.
Sur le produit Courgette (spots diffusés entre le 9 et le 18 septembre 2019)
A la date des constats, le tribunal constate qu’aucun exemplaire du produit Courgette n’était présent dans les magasins, que 9 magasins n’ont jamais proposé le produit à la vente au prix de 0,99€ le kg (soit 21% des magasins).
Il relève que les 19 magasins ayant proposé le produit à la vente et au prix du SPOT TV l’ont fait jusqu’à fin octobre, soit 44% des magasins. Certains responsables de magasins ont déclaré que les courgettes origine France n’étaient plus produites à partir d’octobre.
Il s’en déduit en tout état de cause que les magasins d’ITM n’auraient pu, compte tenu des spécificités du produit Courgette Origine France et son prix attractif de 0,99€ par kg, commercialiser ce produit que jusqu’à fin octobre.
Le tribunal dit que le produit Courgette ayant fait l’objet d’un spot TV en septembre 2019, n’a pas été mis à disposition par la totalité des magasins de ITM et que 66% des magasins visités ne le proposaient pas à la vente sur la période de septembre à octobre 2019 soit 4 semaines à 5 semaines suivants la diffusion du spot TV concernant ces produits alors qu’aucune impossibilité liée à la qualité des produits n’empêchait ces points de ventes de les mettre à disposition.
Sur le produit Concombre (spots diffusés entre le 2 et le 4 septembre 2019):
A la date des constats, le tribunal constate qu’aucun exemplaire du produit Concombre n’était présent dans les magasins, un magasin (Rennes) a proposé le produit entre septembre et décembre 2019 au prix de 0,59€ pièce ou à un prix inférieur, que 10 magasins n’ont jamais proposé le produit à la vente au prix de 0,59€ pièce (soit 23% des magasins).
Il relève que parmi les 30 magasins ayant proposé même de manière discontinue le produit à la vente et au prix du SPOT TV, la majorité l’ont fait jusqu’à fin novembre (à 12 semaines) soit dans 44% des magasins.
Le tribunal dit que le produit Concombre ayant fait l’objet d’un spot TV en septembre 2019, n’a pas été mis à disposition par la totalité des magasins de ITM et que 77% des magasins visités ne l’ont pas proposé à la vente sur la période de septembre à novembre 2019 soit 12 semaines environ suivant la diffusion du spot TV concernant ces produits alors qu’aucune impossibilité liée à la qualité des produits n’empêchait ces points de ventes de les mettre à disposition.
En définitive, l’analyse in concreto montre que X a rapporté la preuve qu’ITM n’a pas informé les consommateurs de la durée de disponibilité des produits litigieux, n’a pas assuré cette disponibilité dans une proportion significative de ses magasins, qu’ITM qui a en sa possession les données de commandes des produits ne fournit aucun élément venant prouver
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le contraire, le tribunal dit en conséquence qu’ITM a commis des actes de pratiques commerciales trompeuses de façon répétée et significative et ce pour chacune des publicités litigieuses.
Le tribunal dit qu’ITM a engagé sa responsabilité et que X est fondée à demander réparation.
Sur la violation du Décret
L’article 8 du décret du 27 mars 1992 concernant les obligations en matière de diffusion publicitaire par voie de télévision mentionne les secteurs d’activité concernés qui sont notamment la grande distribution et dispose qu’est interdite la publicité télévisuelle concernant les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national.
On entend par « opération commerciale de promotion » toute offre de produits faite aux consommateurs qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier résultant notamment, de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou qualité particulière des produits ou des produits accessoires offerts '> ;
L’autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) a édicté en juin 2006 une note de doctrine sur l’article 8 du décret du 27 mars 1992, explicitant cet article et confirmant les conditions nécessaires à la validité d’une opération commerciale de promotion;
Pour pouvoir communiquer en publicité télévisée sur le prix d’un produit l’annonceur doit déclarer à l’Autorité que le prix pratiqué est normal et stable et qu’il s’inscrit, avec la disponibilité dudit produit, dans la durée ; la période de référence pour le maintien du prix annoncé et de la disponibilité des stocks nécessaires est fixée à 15 semaines. Toutefois cette durée pourra être appréciée après examen par l’ARPP en tenant compte des produits ou services.
Le tribunal relève que la doctrine de l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité
(ARPP) traduit un usage de la profession qui permet d’interpréter l’interdiction de l’article 8 du décret du 27 mars 1992 mais qu’elle est dépourvue de force contraignante et ne crée aucune présomption de licéité quant au caractère non promotionnel de l’offre pouvant exonérer l’annonceur de sa responsabilité.
Le tribunal dit qu’il apparait compte tenu de ce qui a été développé ci-avant, que le délai de
15 semaines préconisé par l’ARPP ne peut s’appliquer à tous les produits visés par la présente instance, dès lors que certains sont à l’évidence saisonniers et périssables comme le Concombre Origine France et la Courgette Origine France.
Le tribunal dit qu’il n’est pas contesté que certains des points de ventes d’ITM n’ont pas proposé ces produits et que les constats de commissaire de justice montrent que d’autres points de vente n’ont pas proposé ces produits alors qu’ils auraient pu le faire, que d’autres ont proposés les produits de manière intermittente alors que l’ARPP précise que « le prix est normal, stable, qu’il s’inscrit avec la disponibilité du produit ou du service correspondant, dans la durée ».
Il dit qu’ITM a ainsi violé les dispositions du Décret qui prohibent les promotions télévisées ce qui constitue des actes de concurrence déloyale et qu’ITM a engagé sa responsabilité.
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Sur les demandes de réparation de X
Sur les mesures de publication
Le tribunal relève que s’il est constant qu’ITM par la diffusion de ses 3 spots TV de septembre
2019 a commis des actes de concurrence déloyale, il n’est pas contesté qu’ ITM ne diffuse plus de spots télévisuels et que de plus les actes litigieux sont anciens, aussi le tribunal estime que les mesures de publications ne sont pas nécessaires.
Il déboutera en conséquence X de toutes ses demandes de publication du présent jugement au demeurant public.
Sur la demande de réparation du préjudice et de nomination d’un expert
X demande au tribunal la nomination d’un expert aux fins de la détermination de son préjudice.
Le tribunal considère que la diffusion des spots litigieux a pu attirer dans les magasins ITM des consommateurs qui n’ont pas pu trouver les produits objets de pratiques commerciales trompeuses, et que X qui a ainsi perdu une part de ces consommateurs, a subi un préjudice.
Or le tribunal relève que la cour d’appel de Paris, dans son arrêt en date du 24 avril 2019, a retenu une méthode de réparation du préjudice qui trouve précisément à s’appliquer à la présente affaire.
Cette méthode consiste à appliquer au coût total de la publicité la part de marché du distributeur qui a subi le préjudice en appliquant un coefficient multiplicateur afin de quantifier
l’effet dans le temps de la publicité.
En l’espèce, la pièce n° 8 reprend le budget publicitaire d’ITM pour les 3 légumes litigieux qui ressort à la somme totale de 3.097K€ (1.[…].086). Il n’est pas contesté que la part de marché de X ressortait à 5,9% en 2019. Le tribunal estime par ailleurs que la durée des publicités litigieuses ayant été très courte: 3 jours pour le produit Concombre et respectivement 10 et 11 jours pour les produits Courgette et Carotte, il n’y a pas lieu de prendre en compte un effet persistant de ces publicités.
Aussi le tribunal estime que la nomination d’un expert n’est pas nécessaire car le tribunal est en capacité d’évaluer le préjudice subi par X qui ressort selon le calcul précédemment décrit à la somme de 182.723€ (3.097x0,059)
En conséquence, le tribunal déboutera X de sa demande de nomination d’un expert et condamnera ITM à verser à X la somme de 182.723€ à titre de dommages-intérêts.
Sur les demandes à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile
Dans la mesure où X a justifié de ses frais de commissaires de justice et a dû, pour faire valoir ses droits, exposer des frais qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge, le tribunal condamnera ITM à verser à X la somme de 167.656,03€ à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;
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Sur l’exécution provisoire
Le tribunal rappelle que l’exécution provisoire est de droit et que rien dans ce litige ne permet de l’écarter ;
Sur les dépens
ITM succombant, elle sera condamnée aux dépens;
PAR CES MOTIFS
Le tribunal statant par jugement contradictoire en premier ressort :
Déboute la SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL de sa demande d’écarter les
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pièces n°3, 4 et 9 de la SNC X;
Déboute la SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL de sa demande de juger nul le constat dressé le 23 décembre 2019 auprès de la société ALFA (magasin de Craponne);
Dit irrecevables les demandes de la SNC X visant à :
^O < DIRE ET JUGER que les campagnes publicitaires et catalogues d’ITM diffusées en violation de la réglementation en vigueur constituent des actes de concurrence déloyale ; »
« FAIRE INJONCTION à ITM : O
o D’ajouter systématiquement dans ses spots TV, et sur tout support publicitaire concerné par des opérations promotionnelles, le renvoi à une liste de magasins concernés par lesdites publicités lorsque tous les magasins adhérents d’ITM ne pratiquent pas les promotions, les prix ou offres de produits qui y sont visés ;
D’assurer la disponibilité des produits objets des publicités, au prix et O conditions annoncées (notamment l’origine, le calibre et la catégorie), en quantité suffisante pendant une durée raisonnable (et au moins pendant 15 semaines pour les spots TV) soit dans l’ensemble des magasins adhérents en l’absence de renvoi à une liste de magasins concernés, soit dans les magasins concernés par lesdites publicités.
O D’assortir cette mesure d’une astreinte de 5.000€ par infraction constatée pour chaque produit visé par la publicité et dans chaque magasin, précisé que l’inf^raction ^sera ^constituée par
l’indisponibilité des produits objets de la publicité, au prix et conditions annoncées (notamment l’origine, le calibre et la catégorie). » ;
Déboute la SNC X de toutes ses demandes de publication du présent jugement ;
Déboute la SNC X de sa demande de nomination d’un expert ;
Condamne la SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL à verser à la SNC X la
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somme de 182.723€ à titre de dommages-intérêts.
Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;
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Condamne la SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL à verser à la SNC X la
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somme de 167.656,03€ à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;
Rappelle l’exécution provisoire de droit ;
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Condamne la SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL aux dépens, dont ceux à
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recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 70,86€ dont 11,60€ de TVA.
En application des dispositions de l’article 871 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue les 21 septembre et 5 octobre 2023, en audience publique, devant M^me Y Z, juge chargé d’instruire l’affaire, les représentants des parties ne s’y étant pas opposés.
Ce juge a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré du tribunal, composé de : M^me Y Z, M^me AA AB et M. AC AD
Délibéré le 20 novembre 2023 par les mêmes juges. Dit que le présent jugeme est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.
La minute du jugement est signée par M^me Y Z présidente du délibéré et par
M. Jérôme COUFFRANT, greffier.
Le greffier. La présidente.
Til