N° Minute :

N° R.G. : 17/00283

AUDIENCE DE RÉFÉRÉ

ORDONNANCE RENDUE LE 17 AOUT 2017

AFFAIRE

COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BATIMENT X

C/

SOCIETE AEROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE SAMAC SA,

SOCIETE […]

DEMANDEUR :

COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BATIMENT (X)

[…]

[…]

[…]

Rep/assistant : M^e Yasmina KEITA CAPITOLIN, avocat au barreau de MARTINIQUE

Rep/assistant : M^e Eva GUYARD de la SELARL ARMEN, avocat au barreau de NANTES

DEFENDEUR :

SOCIETE AEROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE (SAMAC) SA

[…]

[…]

Rep/assistant : M^e Sébastien DE THORE de la société OVEREED AARPI, avocat au barreau de MARTINIQUE

Rep/assistant : M^e Gilles ESPECEL de la société OVEREED AARPI, avocat au barreau de MARTINIQUE

SOCIETE INSO SISTEMI PER LE INFRASTRUTTURE SOCIALI SPA (INSO)

[…]

[…]

Rep/assistant : M^e Emmanuel VITAL-DURAND, avocat au barreau de PARIS

Rep/assistant : M^e Tristan ROUQUAYROL DE BOISSE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DU TRIBUNAL :

Président : A B

Greffier : Y Z

DEBATS :

Après avoir entendu les parties, l’affaire a été plaidée et mise en délibéré au 17 Août 2017

NATURE DE L’AFFAIRE

Contradictoire et en dernier ressort

ORDONNANCE : rendue par M. A B, assisté de Y Z,

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Vu l’assignation en la forme des référés délivrée le 4 août 2017 à la société anonyme AEROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE (SAMAC) et à la société par action de droit italien INSO SISTEMI PER LE INFRASTRUTTURE SOCIALI, à la demande de la société anonyme COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BATIMENT (X), par laquelle il est sollicité de :

— Dire et juger que le recours à un marché de conception-réalisation avec maintenance d’équipements techniques en l’absence d’objectifs précis de performances est irrégulier ;

— Dire et juger que la SAMAC a manqué à ses obligations de mise en concurrence et de transparence ;

— Ordonner à la SAMAC de se conformer à ses obligations de mise en concurrence et de transparence, en mettant fin aux irrégularités constatées, et ce, dans un délai d’un mois à compter du prononcé de l’ordonnance sous peine de paiement d’une astreinte de 150 euros par jour de retard ;

— Suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat ;

— Ordonner le sursis à statuer et enjoindre à la SAMAC de communiquer à la société X les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue dans un délai de 48 heures ;

— Mettre à la charge de la SAMAC la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner la société AEROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE aux entiers dépens,

demandes présentées à l’audience du 9 août 2017 par le conseil de la société anonyme X ;

Vu les conclusions en date du 9 août 2017 de la société anonyme SAMAC soutenues à l’audience du 9 août 2017 par son avocat demandant :

A TITRE PRINCIPAL, de constater l’irrecevabilité de l’action découlant du défaut de qualité pour agir du demandeur et du non-respect des dispositions des articles 411 et 414 du code de procédure civile ;

EN CONSEQUENCE, de rejeter les demandes de la société anonyme X ;

A TITRE SUBSIDIAIRE ET AU FOND, de rejeter l’ensemble des demandes présentées pour le groupement X en raison de leur caractère infondé ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE, condamner la société X à verser à la SAMAC la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu les conclusions de la société INSO SISTEMI PER LE INFRASTRUTTURE SOCIALI développées à l’audience du 9 Août 2017 par son conseil sollicitant que la juridiction :

— Déboute la société X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— Condamne la société X aux entiers dépens ;

— Condamne la société X à verser la somme de 7 000 euros à la société INSO SISTEMI PER LE INFRASTRUTTURE SOCIALI au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La présente décision sera contradictoire et en dernier ressort conformément aux dispositions du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

En novembre 2016, la société anonyme AEROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE (SAMAC) a lancé une consultation en vue de l’attribution d’un marché de conception-réalisation avec maintenance des équipements techniques ayant pour objet l’extension Est de l’aérogare passagers pour la création d’un terminal régional et sur l’extension Ouest du bâtiment avec une mise aux normes des systèmes de contrôle de bagages.

La SAMAC, en sa qualité d’entité adjudicatrice, a engagé une procédure négociée avec mise en concurrence prévue aux articles 26 et 74 du décret n° 2016-360 du 25 Mars 2016 relatifs aux marchés publics. Un règlement de candidature a été communiqué aux candidats potentiels. Les candidatures devaient être transmises à la SAMAC jusqu’au 25 novembre 2016.

Le groupement d’entreprises dont la société X était mandataire a été admis à la phase de négociation. Le règlement de la consultation lui a été transmis en janvier 2017. Le groupement X a été convoqué à une audition de présentation des offres fixée le 19 avril 2017 et à l’issue de cette première audition, le groupement X a été admis au second tour des auditions et a reçu une note de cadrage. Une seconde audition a eu lieu le 13 juin 2017.

Le 16 juin 2017, la SAMAC a informé le groupement d’entreprises dont la société X était mandataire de ce qu’elle avait décidé de poursuivre le processus d’analyse de son offre et l’a convoqué à une ultime réunion de négociation physique le 20 juin 2017. Cette réunion du 20 juin 2017 a fait l’objet d’un procès verbal d’audition. A l’issue de cette réunion, le groupement candidat s’est vu demander de déposer son offre finale le lendemain avant 18h00, ce qu’il a fait.

Par un courrier daté du 6 juillet 2017, la SAMAC a informé la société X du rejet de l’offre du groupement d’entreprises auquel elle appartenait, cette offre ayant été classée en seconde position. La SAMAC indiquait dans son courrier que la société exposante disposait d’un recours devant le tribunal administratif de Martinique.

Par un courrier daté du 7 juillet 2017, la société X a sollicité de la SAMAC la communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue conformément au dispositions de l’article 99 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016.

Par requête enregistrée le 17 juillet 2017, la société X a saisi en urgence le président du tribunal administratif de Martinique, d’un référé précontractuel. Par un courrier du 25 juillet 2017, la SAMAC a informé la société X de ce qu’elle soulevait l’incompétence de la juridiction administrative et qu’elle avait décidé de suspendre la signature du contrat pendant un délai de 11 jours à compter de la date d’envoi du courrier afin de permettre à la société X de saisir la juridiction judiciaire.

Une audience s’est tenue au tribunal administratif de Martinique le 28 juillet 2017 et par une ordonnance du même jour, le juge des référés du tribunal administratif de Martinique a rejeté la requête pour incompétence de la juridiction administrative à connaître du référé précontractuel ainsi formé.

A – SUR L’IRRECEVABILITÉ DE L’ACTION

1°) Sur l’absence de qualité à agir de la société anonyme X

La société anonyme AÉROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE (SAMAC) soutient que la société anonyme COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BATIMENT (X) n’a pas qualité à agir dans la mesure où elle se présente sous la seule qualité de mandataire d’un groupement momentané d’entreprises dépourvu de personnalité morale.

S’il est exact que la société anonyme AÉROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE rappelle dans ses écritures qu’elle était le mandataire d’un groupement d’entreprises candidat à l’attribution du marché public de conception-réalisation avec maintenance des équipements techniques lancé par la société anonyme AÉROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE (SAMAC) SA, il est cependant indiqué en page 5 de ses conclusions que “la société X entend porter le litige devant la juridiction compétente, le Président du Tribunal de Grande Instance de Fort-de-France ”et en page 10 et 11 : « Il résulte de ce qui précède que la société X est fondée à solliciter qu’il soit ordonné à la SAMAC de se conformer à ses obligations de mise en concurrence, en mettant fin aux irrégularités constatées dans la passation du marché de conception-réalisation avec maintenance d’équipements techniques, et ce dans un délai d’un mois à compter du prononcé de l’ordonnance sous peine de paiement d’une astreinte de 150 euros par jour de retard, conformément aux pouvoirs qui sont conférés au juge judiciaire du référé précontractuel (article 6 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 Mai 2009.»

Dans ces conditions, il ne peut être que constaté que la société X agit bien dans la présente instance en son nom personnel.

2°) Sur l’absence de mandat de représentation confié à la société X

La société anonyme AÉROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE (SAMAC) soutient que la société anonyme COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BÂTIMENT (X) en l’absence de mandat des autres entreprises avec lesquelles elle avait constitué un groupement pour candidater à l’attribution du marché public de conception-réalisation avec maintenance des équipements techniques pour les extensions des locaux de l’aéroport de la Martinique n’est pas recevable dans son action.

Comme indiqué précédemment, il est établi par les termes de l’assignation que la société anonyme COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BÂTIMENT (X) agit non en sa qualité de mandataire mais pour son propre compte.

L’article 5 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de commande publique énonce que :

« En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.

La demande est portée devant la juridiction judiciaire. »

Etant membre d’un groupement d’entreprises ayant candidaté pour l’attribution du marché de conception-réalisation avec maintenance des équipements techniques ayant pour objet l’extension Est de l’aérogare passagers pour la création d’un terminal régional et sur l’extension Ouest du bâtiment avec une mise aux normes des systèmes de contrôle de bagages et dont la candidature au final n’a pas été retenue, la société anonyme X qui prétend avoir été lésée par les conditions d’attribution, a un intérêt à la conclusion de ce contrat de marché.

Dans ces conditions, il convient de constater la recevabilité de l’instance engagée par la société anonyme COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BÂTIMENT (X).

B – SUR LE MANQUEMENT AUX DISPOSITIONS DES ARTICLES 33 ET 34 DE L’ORDONNANCE N° 2015-899 DU 23 JUILLET 2015 RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS PAR LA SAMAC

La société anonyme COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BÂTIMENT (X) soutient que le recours par la société anonyme AÉROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE (SAMAC) à un marché de conception-réalisation avec maintenance d’équipements techniques à savoir les escaliers mécaniques, les ascenseurs et monte-charges, les portes piétonnes automatiques et les portes à verrouillages électriques, les portes industrielles, les points lumineux, les onduleurs, les équipements de chauffage, ventilation et climatisation, la plomberie, les fluides et les sanitaires ainsi que les systèmes de sécurité incendie et désenfumage, aurait dû l’amener à lancer une procédure de marché public global de performance au sens de l’article 34 de l’ordonnance n° 2015-899 et conformément aux dispositions de l’article 92 du décret n°2016-360 relatif aux marchés publics et de prévoir dans le règlement de consultation des objectifs précis et mesurables de performance.

La société anonyme AÉROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE (SAMAC) SA soutient que la procédure du marché de conception-réalisation comportant des prestations de maintenance était régulière dans la mesure où étant une personne morale de droit privé, elle n’est pas assujettie aux dispositions de l’alinéa 2 de l’article 33 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 Juillet 2015 relative aux marchés publics et que les documents du marché prévoient des objectifs chiffrés à atteindre et que la rémunération est liée à l’atteinte du résultat de performance.

Enfin, elle précise que le groupement d’entreprises auquel appartenait la société X a présenté une offre recevable sur l’ensemble du périmètre contractuel et participé à la consultation intégrale sans élever le moindre grief quant au choix du type de marché choisi.

La société INSO SISTEMI PER LE INFRASTRUTTURE SOCIALI indique que X ne peut reprocher à la SAMAC de ne pas avoir fixé d’objectifs de performance pour la réalisation du marché dans la mesure où il est prévu à la charge de l’attributaire des objectifs strictement définis, qui au stade de la procédure où elle l’invoque, la société X n’est plus fondée à contester le choix de la SAMAC de recourir au marché de conception-réalisation.

Ainsi que le rappelle le conseil de la société INSO SISTEMI PER LE INFRASTRUTTURE SOCIALI dans ses écritures :

Aux termes de l’article 5 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 Mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique :

« En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.

La demande est portée devant la juridiction judiciaire. »

Dans sa décision SMIRGEOMES du 3 Octobre 2008 (n°305420), le Conseil d’Etat a jugé que :

« les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. »

En application de cette décision, adoptée par la Cour de Cassation (Com., 23 oct. 2012, Sté Dalkia France, n° 11-23.521), un grief est inopérant dès lors qu’il n’est pas susceptible d’avoir lésé ou risqué d’avoir lésé le requérant.

L’appréciation du caractère opérant ou non d’un moyen impose de prendre en compte à la fois :

- la portée du manquement invoqué ; et

- le stade de la procédure auquel il se rattache. »

Il ressort de la jurisprudence du Conseil d’Etat que :

— une « irrégularité, à la supposer établie, qui se rapporte à une phase de la procédure antérieure à la sélection des offres » n’est pas susceptible d’avoir lésé ou risqué de léser la société requérante « dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l’objet du marché, laquelle n’a été écartée qu’au motif qu’elle n’était pas la plus avantageuse économiquement » (CE 12 Janvier 2011, Département du Doubs, n°343324).

— « il ne résulte pas de l’instruction que la société CS Systèmes d’information, dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l’objet du marché, soit susceptible d’avoir été lésée ou risque d’être lésée par les irrégularités ainsi invoquées, qui se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection de son offre ; que, compte tenu de l’office du juge des référés précontractuels, tel qu’il a été défini ci-dessus, elle ne peut, dès lors, se prévaloir de tels manquements à l’appui de sa requête. » (CE 8 Juillet 2009, Ministre de la Défense, n°318187)

En l’état, les manquements dénoncés aux dispositions de l’ordonnance n° 2015-899 et du décret n°2016-360 relatif aux marchés publics qui ne sont d’ailleurs pas avérés, se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection des offres et ne sont pas susceptibles d’avoir lésé ou risqué de léser la société requérante et, en conséquence, il ne peut être que constaté que la société X n’a pas subi de préjudice par le choix de la SAMAC de recourir à un marché global de conception-réalisation avec maintenance d’équipements techniques.

C – SUR UNE ABSENCE DE TRANSPARENCE E D’ÉGALITÉ DES CANDIDATS DANS LA PHASE FINALE DE NÉGOCIATION

La société anonyme X soutient que la phase finale de négociation ne se serait pas déroulée dans des conditions satisfaisantes de transparence et d’égalité entre les candidats restant en lice dans la mesure où :

— l’absence de cadrage avant le dépôt de l’offre finale ne favorise pas la transparence, ni l’égalité des candidats ;

— des modifications du cahier des clauses administratives particulières ont été portées à sa connaissance lors de sa dernière audition sans qu’elle soit certaine qu’elles soient similaires à celles qui ont été notifiées au candidat concurrent ;

— le délai qui lui a été imparti pour le dépôt de son offre finale a été particulièrement bref (audition finale journée du 20 juin 2017 / délai dépôt offre finale le 21 Juin 2017 avant 18 heures) ;

Il résulte de l’examen des documents produits par les parties mais également des dires de la partie requérante que les deux derniers candidats concurrents se sont trouvés dans les mêmes conditions, à savoir :

— absence de notification des derniers éléments de cadrage,

— notification des mêmes modifications du cahier des clauses administratives particulières lors du dernier entretien,

— même délai du lendemain de la dernière audition avant 18 heures pour le dépôt de l’offre finale.

Dans ces conditions, il n’est pas établi l’existence d’un quelconque manquement à l’égalité de traitement des concurrents lors de la phase finale de négociation.

D – SUR LE NON RESPECT DES DISPOSITIONS DE L’ARTICLE 99-II DU DÉCRET N°2016-360 RELATIF AUX MARCHÉS PUBLICS

La société anonyme X indique que par courrier daté du 7 juillet 2017, elle a sollicité de la société SAMAC, conformément aux dispositions de l’article 99 du décret n° 2016-360 relatif aux marché publics, la communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue et qu’à la date où elle a présenté sa requête, soit le 3 août 2017, aux fins d’être autorisée à assigner, elle n’avait toujours pas obtenu de réponse, et ce bien que la société SAMAC ait reçu sa demande depuis le 10 juillet 2017, soit depuis plus de 15 jours.

La société SAMAC reconnait avoir tardé à répondre, indique cependant l’avoir fait par courrier daté du 3 août dernier et rappelle la jurisprudence du Conseil d’Etat selon laquelle : « l’absence de respect de ces dipositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence ; que, cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 (devenus l’article 99 du décret n°2016-360 relatif aux marchés publics) précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction ; »

En l’espèce, la transmission des informations sollicitées, 6 jours avant l’audience permet de constater que la société X a disposé du temps nécessaire pour contester utilement les conditions de son éviction

Dans ces conditions, il n’est pas établi de manquement par la société anonyme SAMAC, aux obligations de publicité et de mise en concurrence lors des opérations de la procédure de marché de conception-réalisation avec maintenance d’équipement – MARCHE N° 2016-10-ITN-EEOBAT et il convient de débouter la société X de ses demandes, y compris celles relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

E – SUR LES FRAIS IRRÉPÉTIBLES ET LES DÉPENS

La société anonyme SAMAC et la société par actions de droit italien INSO sollicitent la condamnation de la société anonyme X aux dépens et respectivement à leur payer les sommes de 8 000 euros et 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, la société anonyme X succombant, elle sera tenue aux dépens.

Les conditions d’application de l’article 700 du code de procédure civile étant réunies, il convient de condamner la société anonyme X à payer 6 000 euros à chacune des deux société défenderesse.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, et par ordonnance contradictoire rendue en la forme des référés et en dernier ressort,

Vu l’article 5 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique,

Vu les articles 1441-1 et suivant du Code de procédure civile,

DÉCLARE recevable l’action ainsi que l’instance engagées devant le juge des référés précontractruels,

CONSTATONS que la société COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BATIMENT (X) n’a pas été lésée par le choix de la société AEROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE (SAMAC) SA de recourir à un marché global de conception-réalisation avec maintenance d’équipements techniques ;

CONSTATONS l’absence de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’avoir lésé ou risquant de léser la société requérante ;

CONSTATONS l’absence d’un quelconque manquement à l’égalité de traitement des concurrents lors de la phase finale de négociation ;

En conséquence,

DÉBOUTONS la société anonyme COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BATIMENT (X) de l’intégralité de ses demandes,

CONDAMNONS la société anonyme COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BATIMENT (X) à payer la somme de 6.000 € (six mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à la société AÉROPORT DE MARTINIQUE AIME CESAIRE (SAMAC) SA ;

CONDAMNONS la société anonyme COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BATIMENT (X) à payer la somme de 6.000 € (six mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à la société INSO SISTEMI PER LE INFRASTRUTTURE SOCIALI SPA ;

DISONS que la société anonyme COMPAGNIE MARTINIQUAISE DE BATIMENT (X) supportera les dépens de la présente instance.

RAPPELONS que la notification de la présente décision n’incombe pas au greffe de la juridiction.

Ainsi fait et ordonné les jours, mois et an susdits.

La présente décision a été signée par A B,, président et Y Z, greffière.

Le greffier Le Président

Y Z A B,