TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS ORDONNANCE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT rendue le 14 avril 2016

3^e chambre 1^re section N° RG : 15/08696

DEMANDERESSE S.A.R.L. EL NOPAL […] 75010 PARIS représentée par M^e Juan Carlos BARRIOS DUENAS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #C0659

DEFENDERESSES S.A.R.L. SOUM […] 75012 PARIS '

S.A.R.L. MICROLAND LAB […]. Zone Industrielle du Vert Galant 95310 SAINT OUEN L AUMONE représentées par M^e Loubna ZRARI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #B0739

MAGISTRAT DE LA MISE EN ETAT Julien R. Juge assisté de Léoncia BELLON, Greffier

DEBATS À l’audience du 16 février 2016, avis a été donné aux avocats que l’ordonnance serait rendue le 14 avril 2016.

ORDONNANCE Prononcée publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoirement en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE La SARL EL NOPAL exerce une activité principale de « vente à emporter, sandwicherie, plats cuisinés, glaces, boissons » et exploite depuis le 17 août 2010 sous l’enseigne commerciale « El Nopal » un restaurant de spécialités mexicaines situé […] dans le 10^e arrondissement de Paris. Elle est titulaire des droits de propriété intellectuelle sur la marque verbale française «EL NOPAL» déposée le 9 avril 2013 sous le n°3996540 notamment pour les produits et services suivants :

en classe 29 : « viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande; fruits et légumes conservés, congelés, séchés et cuits ; gelées, confitures, compotes ; œufs ; lait et produits laitiers ; huiles et graisses comestibles », en classe 43 : « services de restauration et alimentation, hébergement temporaire, services de bars, services de traiteurs, services hôteliers ». La SARL SOUM exerce une activité principale de «restauration traditionnelle, traiteur » et vend depuis le 23 mai 2013 des spécialités culinaires dans un fonds situé […] dans le 12^e arrondissement de Paris cédé par la SARL SUGAR HOT. La SARL MICROLAND LAB exerce une activité principale de « prestations de services informatiques, assistance, gestion de parc, conseils, audits ». Leur gérant, Monsieur Abdelkader S, a réservé les noms de domaine elnopal.fr elnopalito.fr respectivement les 2 avril et 17 juin 2013. Invoquant la découverte de l’exploitation par la SARL SOUM de son restaurant de spécialités mexicaines sous l’enseigne « EL NOPAL », la SARL EL NOPAL explique avoir, par courriers des 26 avril et 26 mai 2013, invité cette dernière à changer d’enseigne et mis en demeure la SARL MICROLAND LAB de retirer sa marque «EL NOPAL» déposée le 26 avril 2013 pour les services de restauration et de traiteurs de la classe 43. Elle précise avoir réitéré ses demandes par mises en demeure du 20 juillet 2013, puis après avoir constaté l’exploitation des sites elnopal.fr et elnopalito.fr pour promouvoir le restaurant à l’enseigne « EL NOPAL » puis « EL NOPALITO », du 28 octobre 2014. Elle faisait dresser un procès-verbal de constat au […] le 9 décembre 2014. Par décision du 11 juillet 2014, le directeur de PINPI rejetait la demande d’enregistrement de la marque française verbale « EL NOPAL» présentée par la SARL MICROLAND LAB et contre laquelle la SARL EL NOPAL avait formé le 23 mai 2013 une opposition de ce fait devenue sans objet.

Par ordonnance du 3 avril 201 S, le délégataire du président du tribunal de grande instance de Paris statuant en référé a constaté que l’usage par la SARL SOUM du signe « EL NOPAL » à titre d’enseigne et de nom de domaine portait une atteinte vraisemblable aux droits de la SARL EL NOPAL sur sa marque et interdit à titre provisoire celui-ci à la SARL SOUM. Par acte d’huissier des 30 avril et 18 mai 2015, la SARL EL NOPAL a assigné la SARL SOUM et la SARL MICROLAND LAB devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale.

Dans leurs conclusions d’incident notifiées par la voie électronique le 19 février 2016 auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de leurs moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SARL SOUM et la SARL MICROLAND LAB demandent au juge de la mise en état, sous le bénéfice de l’exécution provisoire et au visa des articles 32-1,56,114 et 700 du code de procédure civile, de: à titre liminaire : prononcer la nullité de l’assignation délivrée aux sociétés SOUM et MICROLAND LAB le 18 mai 2015 par la SARL EL NOPAL, en conséquence, débouter la SARL EL NOPAL de l’ensemble de ses moyens, demandes et prétentions ; en tout état de cause : déclarer abusive l’action en contrefaçon et en concurrence déloyale de la SARL EL NOPAL, condamner la SARL EL NOPAL au paiement d’une amende civile de 3 000 euros, condamner la SARL EL NOPAL à leur verser la somme de 5 000 euros chacune à titre de dommages et intérêts, condamner la SARL EL NOPAL à leur verser la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens.

En réponse, dans ses écritures d’incident notifiées par la voie électronique le 14 mars 2016 auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SARL EL NOPAL demande au juge de la mise en état : sur la demande incidente tendant à juger nulle l’assignation de la société El Nopal : juger que l’assignation de la société El Nopal n’est entachée d’aucun vice justifiant sa nullité, juger régulière l’assignation de la société El Nopal, débouter Soum et Microland Lab de leur demande tendant à déclarer nulle l’assignation de la société El Nopal, mettre la société El Nopal en demeure de conclure sur le fond ; sur la demande incidente tendant à juger abusive l’action de la société El Nopal : à titre principal, se déclarer incompétent pour statuer sur le caractère abusif de l’action de la société El Nopal et les demandes corollaires de Soum et Microland Lab tendant à obtenir la condamnation de la société El Nopal au paiement d’une amende civile de 3.000 euros, de 5.000 euros à Soum au titre de dommages et intérêts et de 5.000 euros à Microland Lab au titre de dommages et intérêts. à titre subsidiaire : juger que la société El Nopal justifie d’un intérêt à agir, juger que l’action de la société El Nopal à rencontre de Soum et Microland Lab n’est pas abusive,

débouter Soum et Microland Lab de leur demande tendant à déclarer abusive l’action de la société El Nopal à rencontre de Soum et Microland Lab, débouter Soum et Microland Lab de leur demande tendant à la condamnation de la société El Nopal au paiement d’une amende civile de 3.000 euros, débouter Soum et Microland Lab de leur demande tendant à la condamnation de la société El Nopal au paiement à Soum de la somme de 5.000 euros au titre de dommages et intérêts, débouter Soum et Microland Lab de leur demande tendant à la condamnation de la société El Nopal au paiement à Microland Lab de la somme de 5.000 euros au titre de dommages et intérêts, mettre la Société El Nopal en demeure de conclure sur le fond à titre plus que subsidiaire, dans l’hypothèse où l’action de la société El Nopal est jugée abusive : débouter Soum et Microland Lab de leur demande tendant à la condamnation de la société El Nopal au paiement d’une amende civile de 3.000 euros, débouter Soum et Microland Lab de leur demande tendant à la condamnation de la société El Nopal au paiement à Soum de la somme de 5.000 euros au titre de dommages et intérêts, débouter Soum et Microland Lab de leur demande tendant à la condamnation de la société El Nopal au paiement à Microland Lab de la somme de 5.000 euros au titre de dommages et intérêts ; à titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où il est jugé que l’action de la société El Nopal est abusive et qu’une amende civile est due : fixer le montant de l’amende civile à une somme qui semble appropriée compte tenu des circonstances du litige, débouter Soum et Microland Lab de leur demande tendant à la condamnation de la société El Nopal au paiement à Soum de la somme de 5.000 euros au titre de dommages et intérêts, débouter Soum et Microland Lab de leur demande tendant à la condamnation de la société El Nopal au paiement à Microland Lab de la somme de 5.000 euros au titre de dommages et intérêts ; en tout état de cause : débouter Soum et Microland Lab de leur demande tendant à obtenir l’exécution provisoire du jugement à intervenir, condamner la société Soum à payer à la société El Nopal la somme de 1.200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, condamner la société Microland Lab à payer à la société El Nopal la somme de 1.200 euros en application de Particle 700 du code de procédure civile, condamner Soum et Microland in solidum au paiement des entiers dépens. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l’ordonnance sera contradictoire conformément à l’article 467 du code de procédure civile.

EXPOSE DES MOTIFS

1°) Sur la nullité de l’assignation Au soutien de leur exception de nullité, la SARL MICROLAND LAB et la S ARL SOUM exposent que l’assignation ne fait pas mention, en violation des dispositions combinées des articles 114 et 56 du code de procédure civile, de la tentative de conciliation opérée postérieurement à l’ordonnance de référés. Elle en déduit que cette carence a déséquilibré l’organisation de leur défense et leur a causé un préjudice financier. La SARL EL NOPAL réplique que l’assignation mentionne les tentatives de règlement amiable et que leur absence éventuelle, qui serait justifiée par les délais encadrant son action au fond en application des articles L 716-6 et R 716-1 du code de la propriété intellectuelle, n’est pas une cause de nullité de l’assignation, aucun grief n’étant par ailleurs démontré par les défenderesses. En application de l’article 771 du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l’article 47 et sur les incidents mettant fin à l’instance, les parties n’étant plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge En application de l’article 56 du code de procédure civile, l’assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice : 1° L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée; 2° L’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit; 3° L’indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire ; 4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier. Elle comprend en outre l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé. Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige. Elle vaut conclusions. Le régime de la nullité prévue par l’article 56 du code de procédure civile qui n’entre pas dans les cas limitativement prévus par

l’article 117 du code de procédure civile est celui de la nullité pour vice de forme défini aux articles 112 et suivants du même code.

En vertu des articles 112, 114 et 115 du code de procédure civile, la nullité des actes de procédure pour vice de forme peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement mais est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité. Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public, la nullité ne pouvant être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. La nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si aucune forclusion n’est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief. L’article 56 du code de procédure civile vise expressément quatre catégories limitativement énumérées de mentions requises à peine de nullité auxquelles n’appartiennent pas celles, introduites le 1^er avril 2015 par le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 dans un paragraphe distinct, relatives aux diligences entreprises pour parvenir à une résolution amiable du litige. Une telle formalité n’étant pas substantielle, son inexistence n’est pas une cause de nullité de l’assignation ce que confirme l’article 127 du code de procédure civile qui dispose que s’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation : le juge a la faculté de proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation et non celui de l’imposer, les articles 131-1 et 131-6 du code de procédure civile conditionnant d’ailleurs le prononcé d’une mesure de médiation par l’accord préalable des parties et aucun pouvoir d’injonction analogue à celui spécialement conféré au juge aux affaires familiales par l’article 373-2-10 du code civil n’étant prévu en droit commun. À supposer même que cette mention soit prévue à peine de nullité et que les échanges postérieurs à l’ordonnance de référés ne soient pas confidentiels, l’assignation mentionnant suffisamment les efforts antérieurs de règlement amiable par l’évocation des différents courriers et mises en demeure adressées aux défenderesses demeurées sans réponse, ces dernières se contentent d’affirmer l’existence d’un grief sans prendre le soin de le démontrer. En conséquence, l’exception de nullité de la SARL SOUM et de la SARL M1CROLAND LAB sera rejetée. 2°) Sur la procédure abusive

La SARL SOUM et la SARL MICROLAND LAB exposent que l’assignation était privée d’objet dès sa délivrance puisque l’enseigne était un mois avant celle-ci « EL NOPAL1TO » et que le nom de domaine elnopal.fr n’était plus exploité, seule eInopalito.fr l’étant. Elles ajoutent que la SARL MICROLAND LAB n’exploite pas de restaurant et n’exerce pas d’activité concurrente à celle de la SARL EL NOPAL.

La SARL EL NOPAL réplique que le juge de la mise en état n’a pas compétence pour statuer sur la fin de non-recevoir soulevée, les défenderesses invoquant un défaut d’intérêt à agir, et subsidiairement que la procédure n’est pas abusive, l’usage du signe « EL NOPALITO » demeurant par ailleurs d’actualité. En application des articles 122 et 123 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir, qui peut être soulevée en tout état de cause, tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. En prétendant que l’assignation était sans objet au jour de sa délivrance et que la SARL MICROLAND LAB est sans lien avec le litige, la SARL SOUM et la SARL MICROLAND LAB opposent effectivement à la SARL EL NOPAL deux fins de non-recevoir tirés respectivement de son défaut d’intérêt et de qualité à agir. Définie au titre V du livre premier du code de procédure civile au même titre que l’exception de procédure comme un moyen de défense, la fin de non-recevoir se distingue ainsi des incidents d’instance prévus aux articles 384 et 385 du même code figurant au titre XI du même livre. Et, en application de l’article 771 1 ° du code de procédure civile, le juge de la mise en état est exclusivement compétent pour statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance, la fin de non-recevoir n’appartenant à aucune de ces catégories juridiques. Si ces dispositions ne définissent pas la compétence générale du juge de la mise en état, cette dernière trouve sa limite dans l’impossibilité pour celui-ci de trancher le fond du litige conformément à l’article 775 du code de procédure civile. Or, le succès d’une fin de non-recevoir étant susceptible d’éteindre le droit dont la consécration est sollicitée au fond, le juge de la mise en état, dont les ordonnances n’ont pas autorité de la chose jugée au principal et ne peuvent faire l’objet d’un appel distinct de celui frappant le jugement au fond à l’exclusion notamment des décisions visées à l’article 771 1°, ne peut se prononcer à leur endroit sans trancher le fond. Et, si ces moyens ne sont pas des fins de non-recevoir, ils sont alors nécessairement des moyens de défense au fond qui relèvent de la seule compétence du tribunal, le juge de la mise en état ne pouvant trancher le fond du litige.

Aussi les demandes de la SARL SOUM et de la SARL MICROLAND LAB seront-elles rejetées.

3°) Sur les demandes accessoires Succombant en leur incident, la SARL SOUM et la SARL MICROLAND LAB, dont les demandes au titre des frais irrépétibles seront rejetées, seront condamnées in solidum à payer à la SARL EL NOPAL la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, aucune raison tirée de l’équité ne justifiant qu’elles en soient dispensées au regard de la légèreté avec laquelle elles ont élevé un incident à l’évidence voué à l’échec. Les dépens seront réservés pour être tranchés avec le fond du litige.

PAR CES MOTIFS Le juge de la mise en état statuant en premier ressort par ordonnance contradictoire mise à disposition des parties au greffe le jour du délibéré. Rejette l’exception de nullité opposée par la SARL SOUM et la SARL MICROLAND LAB; Rejette les demandes de la SARL SOUM et de la SARL MICROLAND LAB au titre de la procédure abusive ; Enjoint à la SARL NOPAL de produire un certificat d’identité de sa marque verbale française « EL NOPAL » n° 3996540 ; Enjoint à la SARL SOUM de produire l’acte de cession conclu avec la SARL SUGAR HOT portant sur le fonds de commerce qu’elle exploite ; Enjoint à la SARL SOUM et à la SARL MICROLAND LAB de conclure au fond pour l’audience de mise en état du 31 mai à 9 heures 30, date à laquelle le dossier sera appelé pour fixation d’un calendrier et d’une date de plaidoiries ; Rejette les demandes de la SARL SOUM et de la SARL MICROLAND LAB au titre des frais irrépétibles ; Condamne in solidum la SARL SOUM et la SARL MICROLAND LAB à payer à la SARL EL NOPAL la somme de MILLE CINQ CENTS euros (1 500 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile ; Dit que les dépens seront réglés par le jugement tranchant le fond du litige.